STS 47/1997, 27 de Enero de 1997

Don Jaimepromovió juicio declarativo de menor cuantía contra Don Emilio, a fin de que la sentencia a dictar condenase al demandado a rendir cuentas de la gestión realizada en torno a la operación de instalación y explotación de la oficina de farmacia ubicada en DIRECCION002, calle DIRECCION003, y de la que son copropietarios el actor y el demandado, así como a hacer entrega al actor de la cantidad equivalente al 50% de los beneficios que la explotación de dicha oficina pueda haber arrojado desde su instalación, y, asimismo, se le condenase a atenerse en lo sucesivo a las estipulaciones fijadas en el documento privado de fecha 2 de Julio de 1.984 y, en particular, a la obligación que le compete de rendir cuentas de la marcha de la oficina, con entrega del 50% del beneficio que en cada momento arroje la explotación, cuyas pretensiones fueron reconvenidas en el sentido de que se declarase el derecho del demandado a que se disuelva y, posteriormente, se liquide, en ejecución de sentencia, la sociedad civil privada establecida en el documento de referencia, suscrito entre los litigantes sobre instalación y apertura de nueva oficina de farmacia en DIRECCION002. El acuerdo establecido en el documento hecho mención tuvo por finalidad: "Asociarse para la instalación y explotación de una Oficina de Farmacia en DIRECCION002, provincia de Almería", respondiendo los términos del mismo a las siguientes estipulaciones: 1) Don Jaimeentrega un talón contra el Banco de Santander de veinte mil pesetas como cuota colegial para la solicitud ante el Colegio de una Oficina de Farmacia en DIRECCION002, 2) La solicitud de apertura se hará a nombre de Don Emilio, así como todos aquellos trámites necesarios que puedan derivarse de la mencionada solicitud, 3) Igualmente la apertura se hará a nombre de Don Emilio, 4) Todos los gastos que se originen tanto por la tramitación del expediente, como en la instalación y explotación de la Oficina de Farmacia (mobiliario, material fungible e inventariable, medicamentos, etc.) serán satisfechos al 50% por cada uno de los copropietarios Don Jaimey Don Emilio, 5) Igualmente la propiedad de la Oficina de Farmacia lo será al 50% de Don Jaimey Don Emilio, 6) Los beneficios de la explotación serán repartidos al 50% entre ambos socios y 7) Si se vendiera o traspasara la Farmacia el importe total de la venta o traspaso sería igualmente repartido al 50% entre Don Jaimey Don Emilio. El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vera, por sentencia de 31 de Mayo de 1.991, con estimación de la demanda y desestimación de la reconvención, condenó al demandado a rendir cuentas al actor de la gestión realizada en torno a la operación de instalación y explotación de la oficina de Farmacia ubicada en la localidad de DIRECCION002, C/ DIRECCION003, así como a hacer entrega al actor de la cantidad equivalente al cincuenta por ciento de los beneficios que la explotación de dicha oficina haya arrojado desde su instalación, con la inclusión como gasto de la explotación de la cantidad que se menciona en el último párrafo del fundamento segundo, y debo condenar y condeno al demandado a atenerse en lo sucesivo a las estipulaciones fijadas en el documento privado de fecha 2 de Julio de 1.984 y en parte a la obligación que le compete de rendir cuentas al actor de la marcha de la oficina de farmacia con entrega del cincuenta por ciento del beneficio que en cada momento arroje la explotación, incluyendo como gasto de la misma la cantidad que se menciona en el último párrafo del fundamento segundo, la cual, fue confirmada por la dictada, en 16 de Julio de 1.992, por la Audiencia Provincial de Almería. Y es esta segunda sentencia la recurrida en casación por Don Emilioa través de la formulación de tres motivos amparados en el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción por la Ley 10/1.992, de 30 de Abril.

En el primer motivo del recurso se denuncia la violación del artículo 6.3 del Código Civil, en relación con el 1.275 del mismo cuerpo legal, y su desarrollo argumental cabe sintetizarle del modo siguiente: - La jurisprudencia tiene declarado, desde una lejana sentencia de 29 de Marzo de 1.932, que la ineficacia dimanante de la nulidad en que se sitúa el negocio su ilicitud, puede ser declarada de oficio -, - Como reconoció la sentencia del Juzgado de Vea, no se pretende ahora que se declare una nulidad de oficio porque la cuestión de la nulidad estaba planteada desde el principio, lo que se pretende es destacar la eficacia que esta violación de la ley entraña, pues la existencia de una contradicción con la ley se hace patente -, y -El farmacéutico no es un empresario, sino que es un profesional de un sector ligado con la salud pública, por cuya razón, para preservar el interés público, la Ley limita la posibilidad de que una sola persona pueda ser titular o regente de más de una farmacia. Así aparece en el artículo 11 de las Ordenanzas para el ejercicio de la profesión de farmacia aprobadas por Real Decreto de 8 de Abril de 1.960, que dispone que: "ningún farmacéutico podrá tener o regentar más de una sola botica, sea en el mismo o en diferentes pueblos". Nada impide, por supuesto, que el titular de una farmacia pueda solicitar autorización para abrir otra siempre que ello signifique el traslado de la primera. En este sentido se pronunció la sentencia de 2 de Junio de 1.959 y con mayor claridad la de 11 de Marzo y 5 de Diciembre de 1.960, que, aunque dictadas en materia contencioso administrativa, son perfectamente aplicables al caso presente. Además, los artículos 9, 10, y 11 de las ordenanzas de farmacia de 8 de Abril de 1.960 obligan al farmacéutico a habitar y residir en la localidad donde tenga la farmacia, con una prescripción que ha sido mantenida en la llamada Ley del Medicamento, que es la Ley 25/1.990, de 20 de Diciembre. De todo ello deriva la notoria contradicción con la Ley que se produce en el presente caso. En el Derecho farmacéutico, titularidad (como propietario o como regente) significa deber de residencia, deber de presencia y responsabilidad. Es cierto que cabe constituir un condominio sobre una farmacia. Lo que no cabe es que se constituya sobre dos o más farmacias simultáneamente. En la cláusula 5ª del contrato entre Don Jaimey Don Emiliose estipuló que la propiedad de la oficina de farmacia de DIRECCION002pertenecía al 50 por ciento para ambos. Sin embargo, el Sr. Jaime, catedrático de Biología en la Universidad de DIRECCION000y, titular, además, de una oficina de farmacia en DIRECCION001, municipio perteneciente también a la Isla de Tenerife, según el contrato, resulta, simultáneamente, titular en propiedad de otra farmacia en DIRECCION002(Almería). Ello quiere decir dos cosas. La primera, que el contrato pactado es ilícito porque contraviene la proposición legal que antes se ha citado y, en segundo lugar, que la ejecución del contrato es asimismo, ilegal, porque el Sr. Jaime, que según el contrato resultará propietario del 50 por ciento de la farmacia de DIRECCION002, no podía cumplir el deber de residencia en la farmacia de la que resultaba cotitular -.

Atendiendo al desarrollo argumental del motivo se desprende que la infracción en él denunciada se apoya en dos presupuestos fácticos: en que en la cláusula 5ª del contrato se estipuló que la propiedad de la oficina de farmacia pertenecía al 50% para ambas partes, y en que el Sr. Jaimeera titular, además, de otra oficina de DIRECCION001. Si bien es cierto que en el acuerdo 5º del contrato de 2 de Julio de 1.984 se consignó que "la propiedad de la Oficina de Farmacia lo será al 50% de Don Jaimey Don Emilio", tal estipulación no permite apreciar que la copropiedad así declarada debiera entenderse como sinónima de compartir uno y otro la titularidad de la Farmacia en su proyección hacia los ámbitos de los derechos sustantivos y administrativos que representa dicha titularidad, toda vez que la puesta en relación de tal acuerdo con los restantes consignados, revela que la copropiedad afectaba y recaía sobre los beneficios económicos que derivasen de la explotación material de la Farmacia y, en su caso, de su venta o traspaso, lo que origina que proceda coincidir con la tesis propugnada por el Juzgado y el Tribunal de instancia acerca de corresponder al Sr. Emiliola titularidad de la Farmacia de Carboneras, como así viene a reconocerse por dicho señor en su escrito de contestación a la demanda. En cuanto al otro presupuesto fáctico - ser el Sr. Jaimetitular de otra oficina en DIRECCION001-, aún cuando fuera cierto, resultaría irrelevante en razón a no corresponderle participación alguna en la titularidad de la de Carboneras, y, además, tal hecho es absolutamente ajeno a los fijados por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones. Así pues, la inexistencia de coparticipación del precitado señor en la titularidad de la Farmacia de Carboneras, lleva consigo, ineludiblemente, la carencia del necesario soporte fáctico en punto a considerar infringidos los preceptos jurídicos sustantivos y reglamentarios citados en el motivo examinado, lo que produce su claudicación.

En el segundo motivo se invoca la infracción, por interpretación errónea, del artículo 224 del Código de Comercio, que se apoya en los razonamientos que, resumidamente, se exponen a continuación: - Ambas sentencias, la del Juzgado y de la Audiencia, aplican éste artículo para impedir la disolución de la sociedad supuestamente existente entre el recurrente y su tío Don Jaime, que el recurrente solicitó a partir del momento en que entró en un incómodo, difícil y desagradable litigio con su señor tío, que hacía desaparecer por completo la llamada affectio societatis y la fiducia necesaria para el funcionamiento correcto de este tipo de sociedades de carácter eminentemente personalistas, todavía mucho mas necesario en los casos de sociedades de dos socios, que se encuentran en sociedad al 50 por ciento -, - Como señalaba J. Garrigues, este derecho del socio se funda en la conveniencia de prevenir los desacuerdos entre los socios, que harían la vida social insoportable cuando la sociedad no tiene término de duración fijado. Pero quizás el argumento de mayor peso sea el de la imposibilidad de comprometer el propio trabajo por una duración indefinida en una sociedad personalista, recordando que el artículo 1.583 del Código Civil prohibe el arrendamiento y, por consiguiente, todos los servicios, convenidos por toda la vida -, - Es evidente que no puede calificarse como denuncia hecha de mala fe, aquella que se funda en la conveniencia de prevenir los desacuerdos o que busca impedir una vida social insoportable y ni siquiera tampoco aquella otra en que, la obtención de acuerdos entre dos socios igualitarios de una sociedad, resulta imposible. Por eso, la idea de denuncia de mala fe debe ser interpretada en un sentido restringido. Cuando el Código de Comercio dice que es de mala fe la renuncia si el socio que la lleva a efecto "pretende hacer un lucro particular que no hubiera obtenido subsistiendo la Compañía", es evidente que no se está refiriendo a cualquier lucro posible que pueda obtenerse después de extinguida la compañía, porque el precepto notoriamente habla de un "lucro particular". De manera que el problema radica en definir que ha querido decir el precepto legal en cuestión al hablar de tal "lucro particular" -, - El hecho de que exista coincidencia entre el artículo 224 del Código de Comercio y el artículo 1.706 del Código Civil hace completamente inútil la larga discusión en que tanto la sentencia del Juzgado de Vera como la de la Audiencia Provincial de Almería se introducen para decidir si la sociedad para la explotación de una oficina de farmacia es una sociedad civil o mercantil. La existencia de un lucro no es decisiva, porque el lucro define también la sociedad civil de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.665 del Código Civil. Y cuando se trata de sociedad para el ejercicio de una actividad profesional y no mercantil, la sociedad debe calificarse como sociedad civil, aunque el problema es por completo intranscendente en estos momentos -, - Para el Juzgado de Primera Instancia de Vera la falta de buena fe y la pretensión del apoderamiento del lucro particular estribaría en que el demandado, "pretende que le sea adjudicada en exclusiva la oficina de farmacia en lugar de pedir que se disuelva la sociedad y se liquide el haber social con el resultante de lo obtenido en venta a un tercero ya sea de común acuerdo ambas partes o en subasta judicial". El párrafo entrecomillado es perfectamente inadmisible desde el punto de vista del artículo 224 del Código de Comercio. Naturalmente la necesidad de partir los bienes que se obtengan en la liquidación de la sociedad no tiene nada que ver con buena o mala fe que motiva la denuncia o la facultad de disolver, puesto que, en el lucro obtenido, cada uno lleva su parte y en la disolución, cada uno recibe, también, su parte del haber, sin que ello tenga que producirse, por la venta de los bienes sociales a un tercero puesto que el artículo 1.706 del Código Civil es perfectamente claro en el sentido de que la liquidación del haber social se rige por las reglas de la partición hereditaria. En ese sentido, no debe olvidarse que en la sociedad discutida en este pleito lo que estaba en sociedad era la explotación y no la titularidad administrativa que en ningún caso habría formado parte del haber social -, - Menos convincente es el razonamiento de la Audiencia pues trata de ligar el hecho de una denuncia que contraviene la regla de la buena fe con el dato de que la disolución se haya pedido al poco tiempo de entrar en funcionamiento la sociedad. Lo que pasa es que esta no es una razón que tenga encaje en el artículo 224 del Código de Comercio, que solamente limita la disolución unilateral a los casos de falta de buena fe. Si una sociedad entre dos socios, porque estos se llevan mal dura más o menos tiempo, no es un problema que ninguno de los preceptos hasta aquí citado pueda impedir -, - El precepto legal mencionado, como motivo de casación, ha sido además mal aplicado, porque la consecuencia de una violación de la buena fe en la petición de disolución no es nunca el que la disolución quede impedida. La conclusión que debe extraerse es la que Garrigues extrae del artículo 224 del Código de Comercio, que es la de que se debe excluir la sociedad respecto del socio que pidió la disolución, entregando a este lo que sea su parte en el haber social. Es notorio que esta solución, única que los preceptos citados ligan a la disolución pedida de esta manera, resulta imposible en la sociedad de un solo socio, de manera que tampoco en este caso puede quedar impedida. La cita de la sentencia de 27 de Julio de 1.985, que hace la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Vera y que acepta la Audiencia Provincial de Almería, no sirve absolutamente para nada en el punto que a nosotros nos ocupa -, - C. Paz-Ares, al comentar el artículo 1.706 al ilustrar otros supuestos semejantes al que el Código alude (apropiarse para si solo el lucro que debía ser común) señala lo siguiente: a) Es de mala fe la renuncia hecha con ánimo de perjudicar a los consocios y con absoluta falta de consideración en relación con sus intereses. b) Ha de juzgarse de mala fe la renuncia que, en términos generales, resulte contraria a los actos propios. c) Ha de enjuiciarse rigurosamente la denuncia que pretende ejercitarse en el periodo inicial de la vida de la sociedad, sobre todo cuando aún no ha transcurrido un lapso de tiempo para amortizar o tener la oportunidad de amortizar las inversiones realizadas, aunque parece razonable entender que esta circunstancia no puede ser opuesta por aquel consocio al que se restituyen sus inversiones, pues no puede olvidarse que la disolución, aunque se produzca por la voluntad unilateral, lleva aparejada la liquidación y, como consecuencia de ello, la división del haber social. d) Se considera también de mala fe la denuncia o renuncia cuando se producen circunstancias especiales que la convierten en desleal o abusiva, de los consocios -, - A conclusiones parecidas conduce la sentencia de 7 de Diciembre de 1.988, recaída en el caso que puede llamarse del Bar Magril's de Bañolas, (Gerona). La sociedad se inició en la Semana Santa de 1.980 y el acto de renuncia se produjo en 1.983 y fue acogido por el Tribunal que corroboró la disolución al no estimar el recurso de casación. Para esta sentencia, "la buena fe a que alude el Código al tratar de la disolución de la sociedad, no viene a coincidir con la del contenido genérico y generalizado que pudiera recoger algunas otras normas del ordenamiento civil"... sino que tiene un sentido significativo específicamente singular en la disolución de sociedades y dicho sentido tiene un aspecto negativo que destaca el recurrente, esto es, como contrapuesto por exclusión al concepto de mala fe que define el artículo 1.706 - y - Conviene señalar, asimismo, que cualquier otra interpretación conduce inevitablemente al absurdo. Pretender que la "apropiación del lucro que debería ser común" de que el precepto habla, se refiere a cualquier lucro que la sociedad pueda producir a lo largo de toda su existencia, es hacer inviable toda pretensión de disolución y convierte a la sociedad en una sociedad perpetua y el socio que quería separarse de ella se verá vinculado durante toda su vida y durante toda la vida de sus herederos, lo que no puede ser admisible. Se comprende así, que el artículo 224 del Código de Comercio y el 1.706 del Código Civil solo se puedan aplicar si en un determinado momento la sociedad tenía a la vista operaciones especiales que deberían producir para todos los socios un lucro también especial. Por ello, no puede aplicarse, cuando la marcha de la sociedad es la ordinaria y los lucros a obtener son también los ordinarios o comunes -.

En el motivo que ahora se analiza no se entra a discutir el tema relativo a la calificación de la naturaleza civil o mercantil de la sociedad convenida en el documento de 2 de Julio de 1.984, ya que se acepta la asignada de "mercantil" por las sentencias de instancia, y centra la cuestión en una interpretación errónea del artículo 224 del Código de Comercio por parte del Juzgado, primero, y, después, por la Audiencia, más concretamente, en cómo debe entenderse la expresión empleada en su apartado segundo, de "hacer un lucro particular". Indudablemente, ese precepto ofrece notorias coincidencias con el 1.706 del Código Civil, e indudablemente, también, tanto uno, como otro, presentan, en una interpretación literal o gramatical, e, incluso, teleológica, un matíz económico, y, este elemento o requisito del "lucro" junto al personal de la "affectio societatis" constituyen los que normalmente configuran la existencia de cualquier sociedad, ya civil, ya mercantil, hasta el punto en que la desaparición de la indicada "affectio" representa uno de los principales factores que predeterminan la extinción de la sociedad, y que en el aspecto externo se manifiesta por la voluntad exteriorizada de uno o varios de los socios de poner fin a la duración de la sociedad, siempre y cuando ésta no hubiera sido constituida por una duración determinada.

Volviendo al tema concreto de artículo 224 del Código de Comercio, es claro que mentado precepto no es contrario a la disolución de la sociedad a petición de alguno de los socios, si bien, el ejercicio de tal facultad está mediatizado por la concurrencia "de mala fe en el que lo proponga", estableciendo el propio precepto, en su párrafo segundo, lo que ha de entenderse por "mala fe": "cuando, con ocasión de la disolución de la sociedad, pretenda hacer un lucro particular que no hubiera obtenido subsistiendo la compañía". Ahora bien, desde el momento en que el "lucro" en cuestión se asocia a la expresión "particular", ello significa que no basta la existencia de un lucro normal, el puramente crematístico o de ganancia, en punto a caracterizar la buena o mala fe, y ante la indefinición que en este aspecto ofrece el precepto, es obvio que carece de límites concretos. Al estar vinculado el propósito de extinguir la sociedad a la ausencia de mala fe, semejante apreciación es una cuestión de hecho y sometida, por tanto, a la decisión del Juzgado o Tribunal, pero la valoración jurídica del hecho en que se apoya es susceptible de corrección en la vía casacional, y así, el hecho en que se basó el Tribunal "a quo" para estimar injusta la petición de disolución: hacerse valer una vez instalada la Farmacia y cuando apenas empieza a funcionar, o sea, a la hora de empezar a repartir beneficios, resulta, en verdad, inatacable, pero no sucede lo mismo con la valoración de dicho hecho en cuanto a integrar o no el "lucro particular" de que se habla en el artículo 224, en cuanto que tal como viene conceptuado por el meritado Tribunal, en coincidencia substancial con el que fue estimado por el Juez "ad quem" se le equipara a un lucro de simple ganancia, lo cual, como se decía, no puede entenderse como "lucro particular", y de aquí, que la conclusión a que debe llegarse es que el susodicho Tribunal interpretó erróneamente el reiterado artículo 224 y que, por tanto, no es dable estimar injusta o motivada por la mala fe la pretensión de disolución ejercitada por el actual recurrente, sin que la misma pueda considerarse cuan productora de un perjuicio infundado para la contraparte, toda vez que en la liquidación de la sociedad, a efectuar en ejecución de sentencia, habrá de ser tenido en cuenta la proporción convenida en el documento de 2 de Julio de 1.984, asociación al 50%, con lo cual, uno de los aspectos liquidadores sería el de computar la parte proporcional del valor comercial de la Oficina de Farmacia como empresa mercantil.

Cuantas consideraciones han sido expuestas en los fundamentos que anteceden permiten concluir que el motivo segundo del recurso interpuesto por Don Emilio, ha de ser acogido, lo que origina la consiguiente casación de la sentencia objeto de impugnación, sin necesidad de entrar a estudiar el último motivo del recurso, y dada que la anulación de esa sentencia es porque procede estimar la demanda reconvencional en su integridad, ello representa, a su vez, desestimar la demanda principal formulada por Don Jaime, ya que las operaciones de rendición de cuentas quedan embebidas en las propias de la disolución y liquidación de la sociedad. Por último, en materia de costas y atendiendo a lo dispuesto en los rituarios artículos 523, 710 y 1.715.2 no procede hacer pronunciamiento expreso respecto a las causadas en ninguna de las instancias, y la razón de dejar hacer uso del criterio objetivo del vencimiento propugnado en el primer párrafo del artículo 523, se debe a la complejidad de las cuestiones controvertidas ya que las respectivas posturas de los litigantes no se encuentran desprovistas de razón, pues la desestimación de la demanda principal se explica por una simple consecuencia de incompatibilidad con la reconvencional, y en lo que atañe al depósito constituido, debe devolverse al haber prosperado el recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Doña Victoria Pérez-Mulet y Diez-Picazo, en nombre y representación de Don Emilio, contra la sentencia de fecha dieciséis de Julio de mil novecientos noventa y dos y dictada por la Iltma. Audiencia Provincial de Almería, debemos casar y casamos dicha sentencia y, revocando la pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vera, en treinta y uno de Mayo de mil novecientos noventa y uno, debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por Don Jaimecontra Don Emilio, absolviendo a éste de las pretensiones deducidas en su contra, y estimando, por el contrario, la demanda reconvencional promovida por el Sr. Emiliocontra el Sr. Jaime, debemos declarar y declaramos el derecho del Sr. Emilioa que se disuelva la sociedad establecida en documento privado de 2 de Julio de 1.984 y suscrito por ambos litigantes, sobre instalación y apertura de una Oficina de Farmacia en DIRECCION002(Almería), y, posteriormente, a que se liquide en ejecución de sentencia, y todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en las dos primeras instancias y en el presente recurso, y devolviendo a la parte recurrente el depósito constituido. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- A. BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA.- J. MARINA Y MARTINEZ-PARDO.- R. GARCIA VARELA.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Barcala y Trillo-Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.