STS, 15 de Septiembre de 2008

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS

Se decreta la inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción, entendiendo como competente la jurisdicción penal del recurso planteado por JOSÉ CASAÑ COLOMAR S.A. contra "Acuerdo del Delegado Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 23.02.2005, en el que se acuerda remitir las actuaciones seguidas contra aquella al Ministerio Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dada la existencia de indicios de un posible delito contra la Hacienda Pública tipificado en el art. 306 del Código Penal y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 77.6 de la Ley General Tributaria, en el art. 66 del Reglamento General de la Inspección de Tributos, aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril y 5 del Real Decreto 1930/1998, de 11 de Septiembre. Todo ello sin expresa imposición de costas".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación la mercantil JOSE CASAÑ COLOMAR, S.A., representada por la Procuradora doña Sofía Pereda Gil. En el escrito de interposición, presentado el 28 de julio de 2006 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que "(...) previos los trámites preceptivos, dicte Sentencia casando, por contraria a Derecho, la citada Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, y declarando nulo de pleno derecho el acto administrativo recurrido ante dicho Tribunal, dejándolo sin efecto, por ser contrario a Derecho".

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 24 de abril de 2007, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido el Fiscal, en base a las alegaciones expuestas en su escrito de 14 de junio de 2007, manifestó que "procede declarar no haber lugar al recurso de casación y confirmar la falta de Jurisdicción del Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo a favor del Penal".

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito, presentado el 19 de junio de 2007, en el que interesó Sentencia desestimando el recurso y con costas.

Mediante providencia de 28 de abril de 2008 se señaló para la votación y fallo el día 10 de septiembre de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala

José Casañ Colomar S.A. impugnó en la instancia, por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, el acuerdo de 23 de febrero de 2005 del Delegado Especial de Valencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el que resolvió remitir al Ministerio Fiscal las actuaciones seguidas contra esa sociedad por apreciar en ellas indicios de un posible delito contra la Hacienda Pública tipificado en el artículo 306 del Código Penal. Dicho acuerdo se adoptó sin oir previamente a la interesada que en su recurso adujo, por ese motivo, la infracción de sus derechos a la tutela judicial efectiva al haber sufrido indefensión, a no declarar contra ella misma y a no autoincriminarse, así como de su derecho a la presunción de inocencia.

La Sección Primera de la Sala de Valencia inadmitió el recurso por entender que carece de jurisdicción para revisar el acto impugnado. Esa decisión no fue unánime ya que uno de los magistrados que la componen formuló voto particular.

Los argumentos en los que descansa la Sentencia son, en esencia, los siguientes.

En primer lugar, precisa que esa remisión al Ministerio Fiscal, con valor de denuncia, "en modo alguno está conectada con el art. 24 y el derecho a la tutela judicial efectiva; con audiencia previa a la remisión o sin audiencia, ésta queda cumplida sobradamente en el proceso penal por un sistema que podemos denominar de filtros sucesivos antes de llegar al juicio oral". Por eso, rechaza que el acuerdo recurrido vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva ya que sostener lo contrario sería "como afirmar que nuestro proceso penal no cumple con las garantías mínimas establecidas en la Constitución".

En segundo lugar, señala que la Administración Tributaria no actuó a espaldas de la sociedad demandante ya que ésta "tuvo conocimiento y participó" en las actuaciones de aquélla.

En tercer lugar, tras referirse al régimen de la prejudicialidad penal, concluye que carece de jurisdicción para enjuiciar la decisión de la Administración Tributaria y que la competente para hacerlo es la jurisdicción penal. Conclusión que apoya en los artículos 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Desde la perspectiva que ofrecen, dice la Sentencia, han de interpretarse los artículos 180.1 de la Ley General Tributaria ; 5 del Real Decreto 1930/1998, de 11 de septiembre ; 32 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre ; o los preceptos que estos sustituyeron (artículos 10 del Real Decreto 2631/1985, de 18 de diciembre ; o 77.6 de la derogada Ley General Tributaria). Además, observa que la solución defendida es la misma que rige en el resto del Derecho Administrativo sancionador.

El voto particular atribuye incongruencia a la Sentencia porque, pese a fallar inadmitiendo el recurso, hace consideraciones sobre el fondo del asunto. Asimismo, advierte que no se refiere a las distintas razones jurídicas esgrimidas por las partes, a las que --señala-- se debió dar respuesta y, después, dice que no logra comprender con claridad cuáles son los argumentos que llevan a justificar la declaración de incompetencia. Así, considera que la única conclusión posible es que la incompetencia de la Jurisdicción se debe a que estamos ante un supuesto de prejudicialidad penal en el proceso contencioso administrativo. Y eso le parece discutible porque no hay en marcha un proceso penal y, sobre todo, porque lo controvertido es si la Administración puede remitir el expediente al Ministerio Fiscal sin oir previamente a la empresa afectada, que es lo previsto por los artículos 180.1 de la Ley General Tributaria de 2003 y 32 del Real Decreto 2063/2004. En definitiva, utilizando la terminología de la Sentencia, dice que lo controvertido, es "si la forma en que debe tramitarse la posible prejudicialidad penal, y que aparece regulada en normas administrativas, es revisable ante la jurisdicción contencioso-administrativa o ante la jurisdicción penal". En esa tesitura, sostiene que "la regularidad de la actuación administrativa, sujeta a Derecho Administrativo, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa".

Ahora bien, se pregunta por las consecuencias que en el ámbito administrativo pueda tener "la posible apreciación de una infracción procedimental con entidad sustantiva" y responde que no afectarán al proceso penal iniciado pero que la existencia de éste no impide el pronunciamiento sobre la infracción legal denunciada. Y, si bien acepta que, como dice la Sentencia, no hay indefensión material efectiva respecto de la resolución penal que se dicte ya que el proceso penal ofrece "toda suerte de mecanismos de defensa", cree, en cambio, que sí la padeció la recurrente ya que la omisión del trámite de audiencia "pudiera haber cercenado" sus posibilidades defensivas en orden a la evitación del proceso penal.

El escrito de interposición esgrime los siguientes motivos de casación: 1º Defecto en el ejercicio de la jurisdicción [artículo 88.1 a) de la Ley de la Jurisdicción]. 2º Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, produciéndose indefensión lesiva del artículo 24 de la Constitución [artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción]. 3º Infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate [artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción ].

Estos motivos, así enunciados, van seguidos de siete fundamentos de Derecho. Sintéticamente expuesto, su contenido es el que sigue.

1. ) Sostiene que la Sentencia infringe el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el principio pro actione y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva. Se queja de que, sin haberse tramitado el incidente de admisión sea en Sentencia cuando se falla en el sentido conocido después de que el recurso fuera admitido y tramitado.

2. ) Denuncia la separación inmotivada del criterio seguido anteriormente por la Sala de instancia y la incongruencia de la Sentencia por entrar en el fondo pese a apreciar falta de jurisdicción. También dice que padece de incongruencia omisiva pues no da respuesta a las alegaciones de las partes y que no hay relación entre la ratio decidendi y lo resuelto.

3. ) Afirma la improcedencia de la inadmisión toda vez que se impugnó un acto de la Administración sujeto a Derecho Administrativo que modificaba la situación del administrado.

4. ) Este fundamento (quinto según el escrito de interposición) afirma que procede declarar nulas las actuaciones administrativas ante la falta de audiencia previa a la remisión del expediente al Ministerio Fiscal a la que obliga el artículo 180.1 de la Ley General Tributaria ya que esto le ha originado indefensión. Además, esa omisión rompe la igualdad en relación con el Ministerio Fiscal, defectos éstos que no pueden ser subsanados por la intervención del Juez penal que no es el llamado a velar por la legalidad del procedimiento administrativo.

5. ) Recuerda este fundamento (sexto para el escrito de interposición) que tanto la Administración como los Tribunales han considerado que el acuerdo de remisión del expediente al Ministerio Fiscal es un acto administrativo.

6. ) En fin, el sexto (séptimo para el escrito de interposición) sostiene que se ha vulnerado el derecho a no declarar contra uno mismo y a no autoincriminarse, así como el derecho a la presunción de inocencia.

El Abogado del Estado propugna la desestimación del recurso de casación, reprochando al escrito de interposición no observar lo establecido por el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción ya que no concreta las infracciones que incluye en cada uno de los tres motivos que contiene, limitándose a desarrollar unos fundamentos de Derecho a los que se opone con los siguientes argumentos.

Respecto de la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas rechaza que se haya producido y subraya que el trámite previsto en los artículos 116 y 117 de la Ley de la Jurisdicción no está previsto, dice, para cualquier causa de inadmisión, sino solamente para el supuesto de inadecuación del procedimiento. En cuanto a la incongruencia, niega que la Sentencia la padezca ya que ha de establecerse en relación con las pretensiones, no con las alegaciones. Por otra parte, razona suficientemente por qué la Sala entiende que carece de jurisdicción.

Seguidamente, explica que el acuerdo de remisión del expediente al Ministerio Fiscal, más que un acto administrativo es "una decisión obligada que se produce en el curso de un procedimiento administrativo y que viene impuesta por la norma fiscal y que es un trasunto del deber general de denunciar presuntos actos delictivos que a todos los ciudadanos imponen los arts. 259 de la LEC e igualmente a los funcionarios el art. 262 ". Aquí, añade, la Administración no actúa conforme al Derecho Administrativo sino en virtud de ese deber general que impone el Derecho Penal. En todo caso, continúa, la resolución impugnada sería a lo sumo un acto de trámite de los no recurribles.

Sobre el derecho a la tutela judicial efectiva dice que afirmar su infracción es incompatible con lo mantenido en el fundamento tercero del escrito de interposición y sostiene que su vulneración no puede producirse con motivo de actuaciones de órganos que no estén integrados en el Poder Judicial. Entendiéndolo como derecho a acceder a la jurisdicción, mantiene que no puede ser infringido en el mismo proceso.

En cuanto al alcance de la omisión del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo, apunta que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria no susceptible de plantearse en este proceso especial.

Por último, considera que no merece mayor atención la alegación del derecho a no incriminarse, dado el contexto en el que se produjeron las declaraciones, quién las produjo y sobre qué extremos versaron.

El Ministerio Fiscal postula, en primer lugar, la inadmisión del recurso de casación por su defectuosa interposición.

En efecto, dice que el escrito correspondiente incumple los criterios consolidados de la Sala sobre el rigor formal de la casación al no observar lo exigido por el artículo 92.1 de la Ley de la Jurisdicción. A lo anterior añade que "el recurrente con una técnica casacional inapropiada e incorrecta (...) formula conjuntamente tres motivos de casación (...) en los que se limita a reproducir los términos que le interesan del art. 88 LJCA sin argumentación alguna que les sustente. Continúa el escrito de interposición del recurso, como si de una demanda se tratara, con Hechos y Fundamentos de Derecho (...) que no especifican, ni concretan a qué motivos corresponden, resultando dudoso el encuadre de unos y otros, carga procesal que inexcusablemente corresponde a la parte recurrente sin que pueda ser suplida por las otras partes, ni por el órgano jurisdiccional, circunstancias todas que indefectiblemente han de llevar a la inadmisilidad el recurso".

Ya sobre las cuestiones suscitadas por la recurrente dice, a propósito del defecto de jurisdicción a que apunta el primero de los motivos, que el posible desconocimiento por parte de la Sala de instancia de los linderos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa queda enervado por el efecto útil de la casación desde el momento en que esta Sala reiteradamente viene estableciendo que, ante la deducción de testimonio al Ministerio Fiscal y el inicio de actuaciones penales en casos como éste, las eventuales vulneraciones de derechos fundamentales habrán de ser enjuiciadas, en su caso, por los Tribunales penales. Cita al respecto nuestra Sentencia de 2 de marzo de 2007 (casación 791/2005 ).

Sobre los otros dos motivos señala que la indicada línea jurisprudencial los deja sin efecto, no sin criticar antes la farragosa redacción de los fundamentos del escrito de interposición.

Por todo ello, subsidiariamente, pide la desestimación del recurso de casación.

Efectivamente, tiene razón el Ministerio Fiscal, el escrito de interposición está mal interpuesto pues no se ajusta a las exigencias del artículo 92.1 de la Ley de la Jurisdicción. Los fundamentos de Derecho van exponiendo alegaciones que se refieren unas veces a extremos de forma, otras a cuestiones de fondo pero sin precisar a cuál de los motivos previamente enunciados en términos generales se refieren.

La Ley de la Jurisdicción es bien clara a este respecto y es al recurrente al que corresponde su cumplimiento. Por otro lado, no es irrelevante observar sus requerimientos ya que las consecuencias de la eventual estimación de uno u otro motivo no son las mismas, según dispone su artículo 95.2.

Cuanto hemos dicho es bastante para que fallemos que no ha lugar a este recurso, pero es que, además, como también apunta el Ministerio Fiscal, la cuestión sustancial debatida en la instancia --la omisión de la audiencia al interesado antes de que la Administración acordara remitir el expediente de inspección tributaria al Ministerio Fiscal y la sede jurisdiccional llamada a pronunciarse sobre ese hecho y sus consecuencias-- ha sido objeto de consideración por esta Sala y Sección.

Así, además de en la Sentencia citada por el Ministerio Fiscal, en la de 7 de febrero de 2007 (casación 6456/2002 ), dictada también en un supuesto similar a éste, nos hemos pronunciado sobre extremos que resuelven los problemas de fondo que aquí se han planteado. Conviene repasar lo que dijimos entonces.

En la última de esas resoluciones, hemos recordado que un pronunciamiento de inadmisibilidad, al ser una previsión de las normas procesales, no necesariamente equivale a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que conforme al artículo 117.3 de la Constitución la potestad jurisdiccional se ejerce según las normas de competencia y procedimiento establecidas por las leyes. Y que esa posibilidad también está prevista en la regulación contenida en la Ley de la Jurisdicción sobre el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona (artículo 117.2 ), sin perjuicio, debemos añadir ahora, de que le sean aplicables también los artículos 68.1 y 69, que permiten que la Sentencia contenga un fallo de inadmisión.

Además, decíamos que era acertada la inadmisión de un recurso acordada por la Sala de instancia en virtud de este razonamiento:

"El precepto constitucional citado como supuestamente violado es el 24 CE que contiene un elenco de garantías procesales, transplantables, con modulaciones, al ámbito administrativo sancionador, tal y como viene reiteradamente declarando el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 18/81.

En el caso de autos nos encontramos con que las actuaciones administrativas impugnadas se producen en el seno de un procedimiento de inspección tributaria -no sancionador, evidentemente-, por lo que es clara la inadecuación del cauce procesal elegido ya que el art. 24 nunca podrá verse negativamente afectado y las hipotéticas indefensiones que hayan podido originarse carecen de relevancia constitucional, constituyendo meros vicios de legalidad ordinaria no revisables a través de este cauce especial y el derecho a la tutela judicial efectiva, en todo caso, no ha podido ser vulnerado como lo demuestra la existencia de este recurso jurisdiccional (...)".

El acierto formal de este argumento, decíamos, resultaba de lo que disponen los artículos 115.2 y 117.3 de la LJCA y de la clara expresión por la Sala de la razón que le lleva a acordar la inadmisión que permiten esos preceptos. Y, desde una perspectiva sustantiva, señalábamos que, efectivamente, es correcto el criterio según el cual, tratándose de actos administrativos, la protección inherente al derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución sólo opera en relación a los que tengan un contenido sancionador. Es decir, aquéllos que, además de haber sido dictados en el marco de un procedimiento de esa naturaleza, sean definitivos, y, por esta razón, tengan en sí mismos un efectivo contenido sancionador. Así, la posible vulneración no podrá ser invocada en relación a meros actos de trámite.

Ese criterio lo considerábamos correcto igualmente porque tiene en cuenta también el doble contenido del derecho fundamental del artículo 24 de la Constitución y porque precisa, acertadamente, cuál de sus dos facetas es invocable en relación a las actuaciones administrativas. Así, el primero de los apartados de ese precepto, proseguíamos, proclama el derecho de acceso a los Jueces y Tribunales para reclamar de ellos la tutela efectiva en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos; mientras que el segundo reconoce las llamadas garantías procesales, representadas, entre otras, por los derechos de defensa, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para esa defensa.

Pues bien, señalábamos que la directa aplicabilidad de dicho artículo a las actuaciones administrativas, con las debidas modulaciones, procede sólo en cuanto a las garantías procesales de su apartado segundo siempre que tales actuaciones tengan un carácter o contenido sancionador, ya que los principios del orden penal son aplicables al Derecho Administrativo sancionador, pues ambos son manifestación del ordenamiento punitivo del Estado. En cambio, advertíamos, no puede decirse lo mismo del derecho de acceso a la tutela judicial. Su vulneración "no derivará de la actuación administrativa, sino de las resoluciones jurisdiccionales que, de manera injustificada, impidan plantear en sede judicial la impugnación de dicha actuación".

Por eso, resolvíamos el caso enjuiciado del siguiente modo: tratándose de actuaciones administrativas que no tienen un efectivo contenido sancionador, por no ser definitivas, es injustificada la directa invocación que frente a ellas se hace del artículo 24 de la Constitución.

Para reforzar la conclusión anterior, recordábamos la preferencia del Derecho Penal frente al Derecho Administrativo sancionador y la principal consecuencia que ello comporta: la suspensión de las actuaciones administrativas que produce la tramitación de un proceso penal iniciado por los mismos hechos. Igualmente, reiterábamos que, mientras esté suspendido un procedimiento administrativo por esa causa, no cabe hablar de indefensión en ese ámbito administrativo y que las garantías de defensa que puedan asistir al afectado frente a los hechos que sean objeto de persecución penal deberá hacerlas valer en el correspondiente proceso penal y ante el órgano jurisdiccional que conozca del mismo.

Por otra parte, en la citada Sentencia de 2 de marzo de 2007 (casación 791/2005 ) decíamos:

"Sin embargo, prescindiendo de si en el presente caso, la naturaleza del acto por que se decide la deducción de un testimonio al Ministerio Fiscal por supuesto delito fiscal, tiene o no naturaleza sancionadora, entendemos que el recurso ha de desestimarse por el denominado efecto útil de la casación (recogido entre otras sentencias en las de 23 de noviembre de 1999 ó 3 de febrero de 2006 ). En efecto, con la deducción de testimonio al Ministerio Fiscal, e iniciadas las actuaciones penales, la jurisdicción competente para conocer, desde el punto de vista penal de las irregularidades posibles que puedan afectar al proceso son los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal (articulo 9.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), siendo incompatible el conocimiento del mismo hecho por dos jurisdicciones distintas, y desde luego, la tramitación del procedimiento administrativo, una vez iniciado el penal.

Por otra parte, desde el punto de vista administrativo, esto es, desde el procedimiento, de comprobación o sancionador, los efectos de esa falta de audiencia sólo producirán indefensión al interesado, en el caso de que los órganos jurisdiccionales del orden penal decidan su absolución, en cuyo caso se reanudarían dichos procedimientos, lo que no implica que al final se dictara una resolución que pudiera afectar negativamente al interesado. Sólo en este caso, el acto sería recurrible, aun cuando entonces la parte pudiera alegar las irregularidades que denuncia. En consecuencia, desde el punto de vista del procedimiento administrativo, el acto de deducir testimonio al Ministerio Fiscal es un acto de trámite, y el recurso debería haberse declarado inadmisible por esta causa".

La aplicación de estos criterios al presente recurso, de no mediar el defecto en la interposición que se ha señalado, impediría que prosperasen las pretensiones de José Casañ Colomar, S.A.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,