STS 572/2006, 12 de Mayo de 2006

El Juzgado de Instrucción número 1 (antiguo mixto nº 5) de La Laguna instruyó Sumario con el número 7/2004 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Tenerife que, con fecha 8 de septiembre de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Se declaran probados los hechos siguientes: El procesado Cesar, mayor edad y sin antecedentes penales, fue detenido por agentes de la Guardia Civil sobre las 10´35 horas del día 1 de agosto de 2004 en el Aeropuerto de Los Rodeos de Tenerife cuando acababa de llegar en el vuelo procedente de Caracas SB 1334 llevando en el doble fondo de su maleta dos paquetes de cocaína con un peso de 793´8 gramos y 689´8 gramos con una pureza del 70´2890% y 75´90% (en total, 1081´44 gramos de cocaína pura), que hubiera alcanzado un valor de 107.000 euros."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Cesar como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 107.000 euros y costas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, que deberá ser destruida."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Cesar recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el art. 17.3 de la CE , y artículo 24 en relación al derecho a la intimidad, y en relación al derecho de todo imputado a que esté presente Letrado en las diligencias que se realicen en relación todos ellos con el artículo 11.1 de la L.O.P.J . Segundo.- Por quebrantamiento de forma conforme al artículo 850 de la L.E.Cr ., al haberse denegado la prueba propuesta, que iba encaminada a apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, propuesta en el escrito de conclusiones provisionales. Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.3 de la L.E.Cr . en relación con el artículo 24.1 y 120.3 de la C.E . al no haberse decidido nada sobre las cuestiones previas planteadas en el acto del juicio en relación a la nulidad del registro de la maleta, ni en relación a la denegación de la prueba propuesta. Ni tampoco en relación a la alternativa de error de tipo alegado, modificando por añadidura la conclusión provisional segunda de error de tipo, ya que se desconocía que lo transportado era droga, y se estaba en la creencia de que eran explosivos. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J , al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia con relación a la inexistencia de prueba de cargo de naturaleza reaccional implica que cualquier vacío probatorio debe resolverse a favor del reo y para destruir o enervar el derecho alegado se impone la práctica en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio, llevado cabo sin violentar derechos o libertades fundamentales, llevada cabo sin violentar derechos o libertades fundamentales y con el debido respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J , al haberse vulnerado el Derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 52 del Código Penal y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (En relación a la pena de multa ya que no existe prueba del valor de la droga). Sexto.- Al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Cr . Infracción de precepto legal, al haberse infringido lo dispuesto en los artículos 368 y 369.3 del C.P . Séptimo.- Al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Cr . infracción de precepto legal, al haberse infringido lo dispuesto en el artículo 66 del C.P . Octavo.- Al amparo del artículo 849.2 de la L.E.Cr . error en la apreciación de la prueba (art. 849-2º L.E.Cr .) que implica la existencia de una declaración del Guardia Civil, a través de la cual debe producirse una rectificación de un error deslizado en hechos probados, por así deducirse necesariamente de la literosuficiencia de tal declaración, que no se halla en contradicción con otras pruebas de signo contrario, sobre el mismo extremo en relación a que en los hechos probados, no se plasma, que antes del registro de la maleta se hizo primero una visión de esta, por escanes y una pequeña rotura por donde salió al parecer cocaína. Noveno.- Este motivo se aduce por la vía del art. 5-4 L.O.P.J . vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .). Décimo.- Error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr ., a través del cual podrá cuestionar el juicio de valor inferido por el juzgador acerca de la concurrencia del factor subjetivo que, junto con la conducta típica, configura el tipo penal. La participación consciente y voluntaria del acusado en el hecho ilícito es una inferencia que el Tribunal juzgador deduce de las circunstancias de hecho que figuran en el "factum" de la sentencia, y solamente podrá ser revisado en casación ese juicio valor en el caso de que los hechos en que se funda no hayan quedado probados o bien, en el supuesto de que la conclusión inferida de los mismos resulte irracional, ilógica o arbitraria. Por tanto habiéndose consignado entre los hechos probados que mi representado "llevaba", en lugar de que al mismo "se le encontró en el interior de la maleta", la sentencia ha de ser casada, absolviendo a mi representado por haberse producido una predeterminación del fallo. Undecimo.- Por quebrantamiento de forma, en base a los tres motivos señalados en el número 1º del art. 851 L.E.Cr . Cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probado o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo, en cuanto al término "llevando", consignado en los hechos probado en lugar de "encontrándose en el interior de la maleta", o "al que se el encontró por la Guardia Civil en el interior de la maleta", lo cual conduciría a estimar este motivo, casar la sentencia y absolver a mi representado. Duodécimo.- Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento de Criminal se invoca por el recurrente en primer lugar la indebida inaplicación del artículo 368 del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión del mismo y subsidiariamente lo impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de abril de 2006.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la Salud pública, a las penas de diez años de prisión y multa, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en doce diferentes motivos, de los que el Segundo, Tercero y Undécimo, que pasamos a analizar en primer lugar dado su carácter formal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refieren a la ausencia de práctica de una prueba documental relativa a la concurrencia de las circunstancias de estado de necesidad o miedo insuperable, la existencia de una "incongruencia omisiva" al no haberse obtenido respuesta a las alegaciones relativas a la nulidad del registro del equipaje del recurrente, la denegación de prueba, la existencia de un error de tipo y la concurrencia de eximente, y el defecto de "predeterminación" del fallo.

1. Así, en el motivo Segundo, con cita del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia el que no se admitiese la prueba relativa a la acreditación de la eximente de estado de necesidad o, eventualmente, de la de miedo insuperable.

   Pero no se concretan en este Recurso cuáles fueron aquellas pruebas que la Defensa consideró tan necesarias, por lo que difícilmente podemos aquí valorar su necesidad o conveniencia.

   Por tanto, resulta obvio el destino desestimatorio de este motivo.

2. Por su parte, el motivo Tercero, con base en el artículo 850.3 (sic) de la Ley procesal y del 24.1 de 120.3 de la Constitución Española , denuncia el que no se diera respuesta por el Tribunal de instancia a las pretensiones probatorias a las que acabamos de referirnos, ni a la nulidad del registro de la maleta del recurrente, ni al error de tipo que se afirma concurrente al ignorar el acusado la naturaleza concreta de la sustancia que transportaba, ni a la solicitud de aplicación de las circunstancias eximentes interesadas.

   Pero ninguna de esas alegaciones resultan de recibo toda vez que respecto del error de tipo y la concurrencia de eximentes la Sentencia recurrida sí que ofrece una respuesta, aunque sucinta claramente contraria a las pretensiones del recurrente, en sus Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero, mientras que la prueba, como hemos visto, una vez inadmitida no se volvió a plantear, en tiempo hábil, ni siquiera ahora se concreta, de igual modo que tampoco se fundamenta debidamente la solicitud de nulidad del registro, respecto del que, por otra parte, no se aprecia irregularidad alguna, de acuerdo con los criterios pacíficamente reiterados por esta Sala a propósito de esta clase de diligencias y a las que más adelante nos referiremos.

   Por todo ello también este motivo ha de desestimarse.

3. Y por lo que se refiere al motivo Undécimo, el término "llevando", referido al acto de transporte por el recurrente de la droga ocupada, incluido en la descripción de Hechos Probados, en modo alguno puede considerarse "predeterminante" del ulterior fallo ( art. 851.1 LECr ), ya que se trata del empleo de una expresión de uso común, carente del contenido técnico preciso para afirmar la aludida predeterminación conceptual.

   En definitiva, los tres motivos de carácter formal se rechazan.

A su vez, los motivos Primero, Cuarto, Quinto y Noveno, según el orden del Recurso, denuncian, por vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el 17.3 y 24.2 de la Constitución Española , la vulneración de sendos derechos fundamentales, en concreto a la intimidad, a la necesaria asistencia letrada y a la presunción de inocencia.

1. En primer lugar y en el motivo inicial del Recurso, se dice que se infringió el derecho a la intimidad, al practicar el registro del equipaje que portaba el recurrente, así como a su asistencia letrada por no encontrarse presente, en esa diligencia, un Abogado, lo que habría de conllevar las consecuencias derivadas del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Baste a este respecto recordar cómo la doctrina de esta Sala es reiterada y pacífica al considerar que esa clase de diligencias ni afectan al derecho a la intimidad, constituyendo una práctica amparada por la exigencia de los controles aduaneros, ni requieren, por su carácter, asistencia de Letrado (por todas, la STS de 8 de Junio de 2001 ).

2. Los restantes motivos relativos a la vulneración de derechos fundamentales, se refieren a la presunción de inocencia, dada la nulidad del registro del equipaje, la del análisis de la droga también impugnado y la falta de acreditación bastante del valor de la droga transportada.

   Para dar respuesta a tales alegaciones, hay que recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, especialmente cuando éstos son, al menos en parte, de carácter personal y los Jueces "a quibus" dispusieron del privilegio que les otorga la inmediación.

   Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida en el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, breve pero suficiente ante un supuesto de la claridad del presente, en el que se enuncian y analizan las propias declaraciones del acusado y la ocupación de la droga, una vez que la eficacia de ésta no puede discutirse desde el punto de vista constitucional, y que fue posteriormente objeto de análisis, pruebas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio, incluido el aspecto relativo al valor económico de la substancia objeto del delito, debidamente acreditado mediante documento obrante en Autos y sin que la alegada impugnación de la Defensa pueda operar en el presente caso, toda vez que la misma se produjo sin expresión alguna respecto de las razones que la avalasen, razones que también se nos ocultan en la formalización del presente Recurso.

   Frente a ello, el recurrente se extiende en consideraciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

   En definitiva, todos estos motivos se desestiman al igual que los anteriores.

Con el motivo Octavo, y a través del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se intenta evidenciar la existencia de un error en el que habrían incurrido los Jueces "a quibus" en la valoración que llevaron a cabo sobre la prueba disponible en las actuaciones, pero no se citan los documentos de contraste, a partir de cuyo contenido habría de evidenciarse el error denunciado.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, al constituir requisito evidente para la apreciación de la concurrencia de los requisitos y circunstancias ya vistos, la designación de los documentos cuya valoración conduciría, a criterio del recurrente, a evidenciar el error probatorio alegado, y no constando en el Recurso ninguna mención de tales documentos, su examen deviene, obviamente, imposible, por lo que también este motivo se desestima.

Y, finalmente, los restantes motivos, Sexto, Séptimo, Décimo y Duodécimo, sostienen otros tantos errores de Derecho ( art. 849.1º LECr ), por indebida aplicación de los artículos 66, 368 y 369.3ª del Código Penal .

Como ya hemos señalado en múltiples ocasiones anteriores, el cauce casacional ahora utilizado ha de partir del más absoluto respeto por la narración de Hechos Probados recogida en la Sentencia recurrida, que resultan, por ende, intangibles.

Y, en tal sentido, se advierte que dicho soporte fáctico, en el que se relata la conducta del recurrente, al que se le ocupó en el interior de la maleta que portaba, escondidos en un "doble fondo" practicado en la misma, un total de 1.081 grs. de cocaína pura, es plenamente idóneo para sustentar la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia, que se ve completada con la correlativa Fundamentación jurídica.

No obstante, pasando a analizar individualizadamente cada uno de los motivos citados, hay que precisar que:

1. Como ya se ha dicho, la mención en la narración fáctica de la Sentencia recurrida de que el recurrente portaba, en un elemento de su equipaje personal, la cantidad de cocaína intervenida, sitúa la conducta de éste dentro del artículo 368 del Código Penal , que define como delito la posesión de sustancias de tráfico prohibido, y, por su elevada cuantía, superior al límite establecido por esta Sala para la correspondiente cualificación del ilícito, dentro de la previsión establecida en el artículo 369.3ª del mismo Cuerpo legal , siendo, por otra parte y al margen de lo estrictamente fáctico, de todo lógica la convicción alcanzada por los Jueces "a quibus" en orden al indudable conocimiento que José Erasmo tenía acerca de la naturaleza del objeto de su transporte, según el reconoció inicialmente, aunque posteriormente, en el acto del Juicio manifestase sus dudas a ese respecto, versión que, en cualquier caso, no le exoneraría de una responsabilidad, cuando menos, a título de dolo eventual (motivo Sexto).

2. Se alude también a una infracción del artículo 66 del Código Penal , sin argumento alguno, ni el más mínimo, en un motivo, el Séptimo, cuya formulación ocupa tan sólo dos líneas, por lo que su rechazo es obligado.

3. Nuevamente se discute la "...participación consciente y voluntaria del acusado en el hecho ilícito..." en el motivo Décimo, por el cauce inadecuado del artículo 849.1º de la Ley procesal , por lo que tan sólo hemos de remitirnos a lo ya dicho al respecto en el anterior apartado A) para desestimar nuevamente el motivo.

4. Y, finalmente, se reitera, con el último motivo, la indebida aplicación del artículo 368, en sorprendente relación con el 21.4 y 66.4, todos ellos del Código Penal , al afirmar exclusivamente que ello se alega "...al no haberse reducido la pena dada la cantidad de droga incautada".

Alegación que, desde su propia lectura, revela la falta de fundamento, máxime a la vista de que nos hallamos ante una cantidad de droga de 1081 grs., cuando es a partir de los 750 que la Jurisprudencia considera "notoria importancia" para la clase de droga transportada, por lo que una pena de diez años de prisión, cuando la legalmente aplicable a estos supuestos oscila entre los nueve y los trece años y medio de privación de libertad, no puede ser considerada, en absoluto, desproporcionada.

Razones por las que todos estos motivos y, en definitiva, el Recurso en su integridad, han de ser desestimados.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.