STS, 17 de Noviembre de 2004

El 15 de octubre de 2.003 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Navarra, en los autos nº 626/02, seguidos a instancia de la INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE NAVARRA contra dicha recurrente, Dª Dolores, Dª Irene, Dª Mónica, Dª María Antonieta, Dª Carla, Dª Gema, Dª Rebeca, Dª María Rosario, Dª Eva, Dª Regina Y Dª Ángeles, sobre relación laboral. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra es del tenor literal siguiente: "Que procede estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Estado en demanda interpuesta por la INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE NAVARRA, y debemos declarar y declaramos que la relación que une a la empresa OTAPOS, S.L. y las codemandadas Dª Dolores, Dª Irene, Dª Mónica, Dª María Antonieta, Dª Carla, Dª Gema, Dª Rebeca, Dª María Rosario, Dª Eva, Dª Regina Y Dª Ángeles, a que se refiere el Acta de inspección 455/02, es de naturaleza laboral.".

La sentencia de instancia, de 30 de abril de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Navarra, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- En fecha veintidós de mayo del año dos mil dos, entre las 22,45 horas y las 23,35 horas, aproximadamente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Navarra giró visita conjunta por los Subinspectores de empleo y Seguridad Social, D. Raúl y Dª Marisol, al centro de trabajo que la empresa OTAPOR, S.L., tiene abierto en la Avenida de Guipúzcoa nº 39, de la localidad Navarra de Berriozar, conocido como Hotel Carioca, acompañados por varios miembros de la Policía Nacional. Una vez en el local, se comprobó que el mismo se encontraba abierto al público, con varios clientes en su interior y que la actividad que se desarrolla era la de hostelería (bar de alterne). En la visita se efectuó un control de empleo, identificando a varias personas que se encontraban en el local, y entre ellos, los camareros, D. Hugo y D. Alonso.

Igualmente, se mantuvo una entrevista con once personas, que se encontraban alternando en la barra, con los clientes, y en concreto, con Dª Dolores, Dª Irene, Dª Mónica, Dª María Antonieta, Dª Carla, Dª Gema, Dª Rebeca, Dª María Rosario, Dª Eva, Dª Regina y Dª Ángeles.

Según se hizo constar por la Inspección, estas personas realizaban la actividad de alterne y venían realizando ésta en los locales de la empresa, dentro del horario de apertura del Hotel Carioca, entre las 5,00 horas de la tarde y las 4,00 de la madrugada, exponiéndose en el Acta levantada por la Inspección, que iban vestidas con indumentaria especial, tales como bodas o dos piezas.

La Inspección hizo constar, igualmente, que la actividad consistía en alternar con los clientes del establecimiento, percibiendo un 50% en concepto de comisión sobre el importe de sus consumiciones, cargadas al cliente, siendo el resto para el titular del negocio, que es quien cobra al cliente, a través del camarero o del encargado de la barra, abonando, posteriormente, a cada alternadora, la comisión indicada.

Como consecuencia de estos hechos, y siendo el seis de agosto del año dos mil dos, la Inspección Provincial de Navarra levantó Acta de Infracción núm. NUM000, en materia de extranjeros, proponiendo una sanción de 66.111,43 euros a la empresa OTAPOR, SL, por haber contratado para trabajar a las personas extranjeras antes mencionadas, sin haber obtenido, con carácter previo, el preceptivo permiso de trabajo, lo que suponía un incumplimiento de lo previsto en el art. 36.3 de la Ley Orgánica 4/200, de once de enero, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 8/2000, de veintidós de diciembre.

----2º.- El día tres de septiembre del año dos mil dos, la representación legal de la empresa OTAPORT, SL, efectuó las consideraciones que consideró convenientes al Acta de Infracción emitida por la Inspección Provincial. En estas alegaciones, la empresa manifestaba que no existía ninguna relación laboral ni contractual, en los aspectos formales ni materiales con las personas que la Inspección calificaba como personal de alterne, afirmando que sí existe un hospedaje totalmente libre donde estas personas abonan su instancia en el centro residencial y a su libre albedrío, con los horarios que ellas mismas establecen, ejercen, siempre que lo desean, una actividad de alterne con los clientes que acuden al citado local, de forma que, en el momento en que lo desean, se alojan en el hotel, sito en la Avenida de Guipúzcoa nº 39 de la localidad de Berriozar, y en el momento que lo desean, abandonan dichas instalaciones, abonando, previamente, los correspondientes importes por los días de estancia. ----3º.- En contestación al escrito de descargos de la empresa OTAPOR, SL, el director territorial jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Navarra, emitió informe, según el cual, los hechos contenidos en el Acta no habían sido desvirtuados por el contenido del escrito de descargos, debiendo ser confirmada en todos sus extremos. ----4º.- Los subinspectores de empleo y Seguridad Social actuantes en el Acta de Infracción NUM000, emitieron, igualmente, el correspondiente informe, en el que se afirmó la existencia de una relación laboral entre las personas consideradas como personal de alterne y la empresa OTAPOR, SL. ----5º.- Entre las personas físicas codemandadas en este procedimiento y la empresa OTAPOR, SL, nunca se ha suscrito contrato de trabajo alguno ni contrato civil o mercantil de clase alguna. Estas personas, y cuando así lo deseaban, se hospedaban en el Hotel Carioca, sito en la Avenida de Guipúzcoa nº 39 de la localidad de Berriozar, abonando, por ello, una cantidad de 51,36 euros diarios por cada día de alojamiento en el hotel. De este abono, se extendían las correspondientes facturas. Las demandadas tenían plena libertad para alojarse o no en el hotel, para hacerlo los días que tuvieran conveniente, debiendo, única y exclusivamente abonar el precio del hospedaje, multiplicado por los días de estancia. ----6º.- Las codemandadas no tenían horario alguno impuesto por la empresa, no constando que ésta les exigiera la permanencia de tiempo alguno en la barra del bar del establecimiento. No consta que las demandadas ejercieran una actividad en beneficio de la empresa ni que percibieran una comisión por parte de ésta en atención a los clientes con los que pudieran alternar. Las demandadas no se encontraban sometidas a jornada laboral alguna ni la empresa les facilitaba uniforme o atuendo alguno. La empresa, nunca ha dado orden o indicación alguna a las demandadas para que traten de una forma determinada a los clientes del hotel, no quedando acreditado que la empresa organizara la posible actividad de alterne de las demandadas con los clientes de la empresa".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda de procedimiento de oficio interpuesta por el Director Territorial-Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra frente a la empresa OTAPOR, SL y frente a Dª Dolores, Dª Irene, Dª Mónica, Dª María Antonieta, Dª Carla, Dª Gema, Dª Rebeca, Dª María Rosario, Dª Eva, Dª Regina Y Dª Ángeles, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos frente a ellos deducidos, al no apreciar la existencia de relación laboral alguna entre la empresa OTAPOR, SL y el resto de personas demandadas".

El Letrado Sr. Aguilar García, en representacion de la empresa OTAPOR, S.L., mediante escrito de 3 de diciembre de 2.003, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 8 de junio de 1.993. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala de 20 de enero de 2.004 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 11 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

No es fácil la comparación entre la sentencia recurrida y la de contraste, que es la de la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de 8 de junio de 2001. En la sentencia recurrida en el hecho probado primero se recoge el resultado de la inspección realizada por el órgano administrativo competente, haciéndose constar que las personas a las que se refiere esa acta "realizaban la actividad de alterne" en el local de la empresa (Hotel Carioca), dentro del horario de apertura de este establecimiento entre las 5 horas de la tarde y las 4 de la mañana, y "vestidas indumentaria especial, tales como bodas (sic, por "bodys", término inglés que se usa para designar una determinada prenda de vestir ajustada al cuerpo) y dos piezas". También se dice en el mencionado hecho que "la Inspección hizo constar, igualmente, que la actividad consistía en alternar con los clientes del establecimiento, percibiendo un 50% en concepto de comisión sobre el importe de sus consumiciones, cargadas al cliente, siendo el resto para el titular del negocio, que es quien cobra al cliente, a través del camarero o del encargado de la barra, abonando, posteriormente, a cada alternadora, la comisión indicada". Pero el hecho probado sexto de la sentencia de instancia precisa que "las codemandadas no tenían horario alguno impuesto por la empresa, no constando que ésta les exigiera la permanencia de tiempo alguno en la barra del bar del establecimiento. No consta que las demandadas ejercieran una actividad en beneficio de la empresa ni que percibieran una comisión por parte de ésta en atención a los clientes con los que pudieran alternar. Las demandadas no se encontraban sometidas a jornada laboral alguna ni la empresa les facilitaba uniforme o atuendo alguno. La empresa, nunca ha dado orden o indicación alguna a las demandadas para que traten de una forma determinada a los clientes del hotel, no quedando acreditado que la empresa organizara la posible actividad de alterne de las demandadas con los clientes de la empresa". El recurso de suplicación del Abogado del Estado tenía un único motivo para la revisión del Derecho aplicado, en el que se denunciaba la infracción del artículo 1 del Estatuto de Trabajadores, sin una previa revisión de los hechos probados por la vía que autoriza el apartado b) del artículo 190 de la Ley de Procedimiento Laboral. Sin embargo, la Sala de suplicación en el fundamento jurídico tercero de la sentencia acepta la exposición fáctica de la Inspección de Trabajo relatada en los hechos probados y considera acreditada "la dependencia y ajenidad del trabajo, su retribución ordinaria por comisión y su trabajo en los locales de la empresa codemandada, lo que supone también admitir su facultad de gestión y organización de la actividad de alterne". De esta forma, se está rectificando la relación de la sentencia de instancia incorporando a los hechos el contenido de la versión establecida por la inspección. La forma en que se realiza esta revisión fáctica, al margen de lo que establece el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, no afecta a que esa rectificación pueda tenerse en cuenta a efectos del presente recurso, pues, según una reiterada doctrina, en el recurso de casación para la unificación de doctrina hay que estar siempre a los hechos que haya establecido la sentencia recurrida sin entrar en un control de los mismos, ni desde la perspectiva material de la existencia de un eventual error en la valoración de la prueba, ni desde la formal de su incorporación al relato fáctico por las vías procesales adecuadas (sentencias de 9 de febrero de 1993, 18 de febrero, 12 de mayo de 2003 y las que en ellas se citan, entre otras muchas en el mismo sentido). Pero ello no impide tener en cuenta las afirmaciones de hecho de la sentencia de instancia en la medida en que no entren en conflicto con las que derivan de la aceptación por la sentencia recurrida del informe de la Inspección de Trabajo en los términos ya examinados.

Partiendo de este criterio de la comparación entre la sentencia recurrida y la de contraste resulta que: 1) en ambos casos se trata se trata de una actividad de alterne desarrollada en los locales de la entidad demandada (hecho probado segundo de la sentencia de contraste y fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida); 2) también en los dos supuestos se produce una remuneración en función de un porcentaje de los precios abonados por los clientes del establecimiento en relación con las consumiciones de éstos realizadas mientras se realiza el alterne (hecho probado segundo de la sentencia de contraste y fundamento jurídico tercero en relación con los datos de la inspección que recoge el hecho segundo de la sentencia recurrida); y 3) también en los dos supuestos la actividad se desarrolla sin sometimiento a horario y sin una jornada determinada (hechos probado segundo de la sentencia de contraste y hecho probado sexto de la sentencia de instancia, que no es contradictoria con la aceptación de los datos de la inspección por la sentencia recurrida, pues lo que se constata por la Inspección es el tiempo en que se suele desarrollar la actividad -entre las 5 horas de la tarde y las 4 de la madrugada-, pero no que las alternadoras estén sometidas a ese horario o tengan obligación de prestar servicios en el local durante un determinado tiempo.

Hasta aquí podría apreciarse identidad en las controversias que se comparan y en este sentido hay que advertir que el problema que se suscita tanto en el presente caso, como en el de la sentencia de contraste, no es el de establecer si la denominada actividad de alterne -la que, según el Diccionario de la Lengua tiene por finalidad el estímulo a los clientes de determinados establecimientos a hacer gasto en los mismos- puede constituir el objeto de un contrato de trabajo, lo que ya ha sido admitido por esta Sala, aceptando, por tanto, que tal actividad puede realizarse por cuenta ajena y de forma retribuida y dependiente (sentencias de 3 de marzo de 1981, 25 de febrero de 1984, 19 de mayo de 1985 y 4 de febrero de 1988). Lo que en realidad se plantea no es la exclusión genérica de esta actividad de alterne -que es la que aquí se considera- del ámbito laboral, si no que se trata de determinar si concurre en ella la nota de dependencia, pues, pese a la formulación parcialmente errónea de la denuncia de infracción legal en el motivo único del recurso, la presencia de las notas de ajenidad y del carácter retribuido del trabajo no plantean ningún problema ni en la sentencia recurrida, ni en la de contraste. La ajenidad consiste, según la doctrina científica y la jurisprudencia, en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador (sentencias de 29 de enero de 1991 y 25 de enero de 2000), y es claro que es este último el que se apropia del beneficio producido por estímulo del consumo de los clientes a cargo de las alternadoras y retribuye el trabajo del que deriva ese beneficio mediante una comisión en el gasto, que tiene encaje en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 26.1 y 29.2 del mismo texto legal.

El problema de la dependencia tiene, sin embargo, un tratamiento distinto en las sentencias que se comparan. Así en la sentencia de contraste no se acredita ningún dato que ponga de manifiesto el ejercicio de un poder de dirección empresarial, por lo que, en consideración a este dato y a la ausencia de horario y obligación de permanencia , concluye que la actora no estaba sometida a disciplina laboral, por lo que falta "la nota típica de la dependencia". La falta de horario y de una jornada definida concurren en las dos sentencias, pero son indicios y no elementos determinantes de la calificación (sentencias 25 de enero de 2000 y 10 de julio del mismo año). Lo decisivo es la dependencia en el sentido de inclusión de las alternadoras en el círculo rector y organizativo del empleador y aquí el tratamiento de la sentencia recurrida resulta mucho más complejo que el de la sentencia de contraste. En efecto, el hecho probado sexto de la sentencia de instancia recoge, como ya se ha dicho, que "la empresa nunca ha dado orden o indicación alguna" a las codemandadas "para que traten de una forma determinada a los clientes", añadiendo que no ha quedado acreditado que la "empresa organizara la posible actividad de alterne". Si se atiende a estos datos, habría contradicción entre las sentencias, pues en las dos faltaría la concurrencia de hechos determinantes de la dependencia. Pero en el fundamento jurídico de la sentencia recurrida se rectifican estas apreciaciones fácticas en función del resultado de la inspección que consta en las actuaciones para apreciar que "la exposición fáctica de la inspección ... acredita la dependencia y ajenidad de la prestación de servicios de las demandadas, su retribución ordinaria y su trabajo en los locales de la empresa codemandada, lo que supone admitir también su facultad de gestión y organización de la actividad de alterne". Esto supone una verdadera rectificación fáctica de la sentencia de instancia para fundarse en "la exposición fáctica de la inspección" y no puede descartarse como una irregular introducción de un elemento de la definición legal por la vía inadecuada de la revisión fáctica, porque lo que está diciendo la sentencia recurrida es que las condiciones en que se presta el trabajo -con una cierta uniformidad en la indumentaria, con presencia física en un establecimiento de la empresa y con trato directo con los clientes de ésta para inducirles al consumo- presupone una cierta facultad de organización, pues el responsable de un local abierto al público no puede racionalmente permitir que en él actúen unas personas y se relacionen con sus clientes en aspectos esenciales del vínculo comercial con la empresa sin ejercer un cierto control u organización de esta actividad. Esto podría calificarse de presunción, pero el hecho establecido por la presunción no deja de ser hecho y su control no es función propia de la unificación de doctrina, como ha declarado esta Sala con reiteración. Posiblemente la sentencia de contraste podría haber llegado a la misma conclusión fáctica por la vía de la presunción, pues también allí se desarrollaba el alterne en el local de la empresa y se dijo a la alternadora que no volviera más al local por haber mantenido una riña con una compañera. Pero lo cierto es que no lo hizo y el examen de la corrección de las presunciones "realizadas u omitidas" no es función propia de este recurso.

Debe, por tanto, desestimarse el recurso con las consecuencias que de ello se derivan en orden a la pérdida del depósito constituido para recurrir y con condena en costas a la parte recurrida en los términos de los artículos 226 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.