STS 1038/1997, 17 de Noviembre de 1997
| Ponente | D. ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL |
| Número de Recurso | 753/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1038/1997 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
VISTOS por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados nominados al margen, el Recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Oviedo -Sección sexta-, en fecha 5 de Mayo de 1.993, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre acción reivindicatoria de patio urbano, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo número cuatro, cuyo recurso fué interpuesto por don Salvador, don Marcelino, don Imanol, don Felipe, don Cristobal, don Benjamín, don Alvaro, doña Marí Josey doña Irene, que intervinenen en sus propios nombres y derechos y en beneficio de la Comunidad de Propietarios del Edificio de la calla DIRECCION000NUM001de Oviedo, a los que representó la Procuradora doña Isabel Juliá Corujo. Se personaron como partes recurridas la Comunidad de Propietarios del Edificio de la CALLE000NUM000de Oviedo, don Ángel, don Jesús Ángel, doña Beatriz, doña Blanca, doña Carina, doña Carmela, Don Jesús Manuel, don Jesus Miguel, doña Laura, don Juan Carlos, don Juan Luis, doña Lidiay doña Valentina, los que forman la comunidad hereditaria de don Rubény la Comunidad de Religiosas Adoratrices y Esclavas del Santísimo y de la Caridad, cuya representación ostentó el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona. ANTECEDENTES DE HECHO
El Juzgado de Primera Instancia de Oviedo cuatro tramitó el Juicio declarativo de menor cuantía número 116/1990, que promovió la demanda presentada por don Ángel, que actúa para sí y para la Comunidad de Propietarios del Edificio de la CALLE000NUM000de Oviedo, formada con sus hermanos don Jesús Ángel, doña Beatriz, doña Blanca, doña Carina, doña Carmela, don Jesús Manuel, don Jesus Miguel, doña Marí Juana, don Juan Carlos, don Juan Luisy doña Lidiay doña Valentina, -que forman la comunidad hereditaria de don Rubén-, así como la Comunidad de Religiosas Adoratrices y Esclavas del Santísimo y de la Caridad, en la que, trás exponer hechos y fundamentos de derecho, suplicaron: "Dicte sentencia en la que, estimando íntegramente la demanda, se contengan los siguientes pronunciamientos: Primero.- Que se declare que el patio existente entre los edificios de las CALLE000nº NUM000y DIRECCION000nº NUM001de Oviedo, patio que linda, visto desde la CALLE000, al norte y sur respectivamente con los edificios dichos, y al este o derecha y oeste o izquierda, también respectivamente, con las fincas nº 8 de la AVENIDA000y nº 17 de la CALLE000, y que tiene una superficie de 46,80 metros cuadrados, de acuerdo con el Perito don Bernardo, o la que, subsidiariamente, pudiera ser fijada en período probatorio o en ejecución de sentencia, es de la propiedad única y exclusiva de la parte actora, es decir, de Don Jesús Ángel, Dª Blanca, Dª Beatriz, Don Rubén(Comunidad hereditaria), Dª Carina, Dª Carmelay Don Ángel, y de la Comunidad de Religiosas Adoratrices y Esclavas del Santísimo y de la Caridad. Segundo.- Que se condene a los demandados Don Carlos Franciscoy Dª Concepción, Don Rodrigo, Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000nº NUM001de Oviedo, los cuales discuten todos ellos la propiedad de dicho patio, y en su caso, a cualquier persona desconocida e incierta que pudiera ostentar interés en este litigio, a estar y pasar por la anterior declaración. Tercero.- Que se declare que los demandados D. Carlos Franciscoy Dª Concepción, al construir el edificio de la DIRECCION000nº NUM001de Oviedo, invadieron por el subsuelo la propiedad de mi mandante, sita en la CALLE000nº NUM000de Oviedo, en una extensión de 34,09 metros cuadrados, de acuerdo con el informe de D. Bernardo, o la que, subsidiariamente, pudiera ser fijada en periodo probatorio o en ejecución de sentencia. Cuarto.- Que se condene a dichos demandados D. Carlos Franciscoy Dª Concepción, como constructores del edificio de la DIRECCION000nº NUM001de Oviedo y, en su caso, a cualquier persona desconocida e incierta que pudiera ostentar interés en este litigio, para que abonen a mi representado la cantidad indemnizatoria que se fije en ejecución de sentencia, referente al precio en que valora el terreno de mandante, y respecto a la superficie invadida por el subsuelo de 34,09 metros cuadrados, o la que, subsidiariamente, pudiera ser fijada en periodo probatorio o en ejecución de sentencia. Quinto.- Que se condene igualmente a dichos demandados D. Carlos Franciscoy Dª Concepción, como constructores del edificio de la DIRECCION000nº NUM001de Oviedo y, en su caso, a cualquier persona desconocida e incierta que pudiera ostentar interés en este litigio, para que abonen a mi representado el importe correspondiente al valor en renta del terreno invadido por el subsuelo, por el disfrute posesorio desde la presente interpelación judicial hasta el pago del precio, importe que se fijará en ejecución de sentencia. Sexto.- Que se condene a los demandados D. Carlos Franciscoy Dª Concepción, D. Rodrigo, Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000nº NUM001de Oviedo y, en su caso, a cualquier persona desconocida e incierta que pudiera ostentar interés en este litigio, para que dejen libre y expedito el patio del inmueble de la CALLE000nº NUM000de Oviedo, que se describe en el apartado primero de este suplico, abandonando la posesión y detentación del mismo, entregando las llaves de las puertas de acceso a mi mandante, y realizando las obras necesarias para su total libertad y puesta a disposición del actor, con apercibimiento de que no hacerlo se ejecutará a su costa. Séptimo.- Que se declare que el edificio y patio del inmueble del actor, se encuentran libres y no gravados con servidumbre alguna, exceptuando la de paso ya descrita en esta demanda, y concretamente en tolerar la ubicación en dicho patio, tanto en el suelo como en el vuelo, de construcciones de cualquier tipo, pequeñas casetas, canalones, tuberías, desagües, aleros, respiraderos, etc. Octavo.- Que se condene a los demandados D. Carlos Franciscoy Dª Concepción, D. Rodrigo, Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000nº NUM001de Oviedo, D. Aurelio, y DIRECCION001S.A. (Restaurante Asador de DIRECCION000), así como, en su caso, a cualquier persona desconocida e incierta que pudiera ostentar interés en este litigio, a estar y pasar por la anterior declaración y abstenerse de la realización de estos actos en el futuro. Noveno.- Que se condene a los demandados mencionados en el apartado anterior a retirar todo lo existente en el patio de mi mandante, consistente en dichas construcciones, casetas, chimeneas, canalones, tuberias, desagües, respiraderos, etc, y que afectan tanto al suelo como al vuelo, con apercibimiento de que no hacerlo se ejecutará a su costa. Décimo.- Se declare la nulidad y se proceda a la cancelación de cuantos asientos registrales pudieran oponerse a las declaraciones que se solicitan en los apartados 1º y 7º de este suplico".
Los demandados don Carlos Franciscoy don Rodrigose personaron en el pleito y contestaron a la demanda, a la que se opusieron con las razones de hecho y de derecho que expusieron, para suplicar: "En su día se dicte sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda deducida contra los mismos y otros por don Ángelque lo hace en nombre propio y para la Comunidad de Propietarios del inmueble nº NUM000de la CALLE000, bien por estimar la excepción perentoria opuesta, bien porque entrando en el fondo del asunto declarase la improcedencia de lo postulado, absolviendo libremente a mis representados, imponiendo a la parte actora las costas de este procedimiento".
La Comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION000número NUM001de Oviedo, también llevó a cabo personamiento procesal como parte demandada y contestó para oponerse a la demanda con los argumentos fácticos y jurídicos que aportó, terminando por suplicar al Juzgado: " Resuelva dictar Sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda, absuelva a mi mandante de las pretensiones del actor, condenándole al pago de todas las costas".
El Juzgado número uno de Oviedo tramitó la demanda de juicio declarativo de menor cuantía número 656/1990, la que fué interpuesta por don Ángelen su propio nombre y para la Comunidad de Propietarios del Edificio de la CALLE000NUM000de Oviedo y demás actores que se expresan, en la que suplicó: "Dicte sentencia en la que, estimando íntegramente la demanda, se contengan los siguientes pronunciamientos: Primero.-Que se declare que el patio existente entre los edificios de las CALLE000nº NUM000y DIRECCION000nº NUM001de Oviedo, patio que linda, visto desde la CALLE000, al norte y sur, respectivamente, con los edificios dichos, y al este o derecha y oeste o izquierda, también respectivamente, con las fincas nº 8 de la AVENIDA000y nº 17 de la CALLE000, y que tiene una superficie de 46,80 metros cuadrados, de acuerdo con el Perito D. Bernardo, o la que, subsidiariamente, pudiera ser fijada en periodo probatorio o en ejecución de sentencia, es de la propiedad única y exclusiva de la parte actora, es decir, de D. Jesús Ángel(comunidad hereditaria), Dª Blanca, Dª Beatriz, Don Rubén(comunidad hereditaria), Dª Carina, Dª Carmelay Don Ángel, y de la Comunidad de Religiosas Adoratrices y Esclavas del Santísimo y de la Caridad. Segundo.- Que se condene a todos los demandados citados en el encabezamiento de este suplico a estar y pasar por la anterior declaración. Tercero.- Que se condene igualmente a todos los demandados nombrados al comienzo de este suplico, para que dejen libre y expedito el patio del inmueble de la CALLE000nº NUM000de Oviedo, que se describe en el apartado primero de este suplico, abandonando la posesión y detentación del mismo, entregando las llaves de las puertas de acceso a mi mandante, y realizando las obras necesarias para su total libertad y puesta a disposición del actor, con apercibimiento de que no hacerlo se ejecutará a su costa. Cuarto.- Que se declare que el edificio y patio del inmueble del actor, se encuentran libres y no gravados con servidumbre alguna, exceptuando la de paso ya descrita en esta demanda, y concretamente en tolerar la ubicación en dicho patio, tanto en el suelo como en el vuelo, de construcciones de cualquier tipo, pequeñas casetas, canalones, tuberías de ventilación, desagües, aleros, respiraderos, etc. Quinto.-Que se condene a todos los demandados relacionados en este suplico a estar y pasar por la anterior declaración y a abstenerse de la realización de estos actos en el futuro. Sexto.- Que se condene igualmente a todos los demandados citados en este suplico a retirar todo lo existente en el patio de mi mandante, consistente en dichas construcciones, casetas, chimeneas, canalones, tuberías de ventilación, desagües, respiraderos, etc, y que afectan tanto al suelo como al vuelo, con apercibimiento de que no hacerlo se ejecutará a su costa. Séptimo.- Se declare la nulidad y se proceda a la cancelación de cuantos asientos registrales pudieran oponerse a las declaraciones que se solicitan en los apartados primero y cuarto de este suplico. Octavo.- Se impongan a los demandados las costas causadas".
El Juzgado de Primera Instancia cuatro de Oviedo a medio de autos de 29 de enero y 26 de febrero de 1991, acordó la acumulación del pleito referido número 656/90 al que tramitaba con el número 116/90.
Unidas las pruebas practicadas y declaradas pertinentes, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo dictó sentencia el 14 de Julio de 1992, cuyo Fallo literalmente dice: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Ángelen nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria integrada por D. Jesús Ángel, Doña Blanca, Dña. Beatriz, Dña. Carinay Dña. Carmela, Don Jesús Manuel, Don Jesus Miguel, Dña. Marí Juana, D. Juan Carlos, D. Juan Luisy Dña. Lidia, Dña. Valentinay la Comunidad de Religiosas Adoratrices y Esclavas del Santísimo y de la Caridad contra la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el núm. NUM001de la C/ DIRECCION000de esta ciudad y el legal representante de la entidad mercantil DIRECCION001S.A. y absolviendo de la misma a D. Carlos Francisco, Dña. Concepción, D. Aurelio, Dña. Trinidad, D. Federico, Dña. Nieves, D. Jose Pablo, D. Juan Enrique, la entidad mercantil Construcciones García de La Mata S.A., D. Salvador, D. Cristobal, Dña. Aurora, D. Donato, y otros 30 individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), y contra cualquier otra persona desconocida que pudiera tener interés en el litigio, debo declarar y declaro que el patio existente entre el edificio antes citado y el inmueble sito en el núm. NUM000de la C/ CALLE000forma parte de este último predio, es propiedad de la comunidad hereditaria citada anteriormente, y está libre de todo gravamen o servidumbre que no sea la de paso constituida en favor del primero de los inmuebles citados en la escritura pública otorgada el 22 de Abril de 1.958 ante el Notario que fue de Oviedo D. Pedro Caicoya de Rato por D. Luis Pedroy otros en favor de "Edificios Industriales S.A.", y que son nulos y procede la cancelación de cualesquiera asientos registrales que se opongan a lo declarado; asimismo debo condenar y condeno a los antes indicados a dejar dicho espacio libre y expedito a disposición de los actores retirando las construcciones, casetas, chimeneas, canalones, tuberías, desagües, respiraderos, y en general cualquier otro elemento que invada tanto el suelo como el vuelo del patio antes descrito. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Por auto de 16 de septiembre de 1.992 se aclaró la sentencia en el sentido siguiente: "Se completa el Fallo de la sentencia recaida en estos autos, incluyendo a don Rodrigoentre los demandados que resultaron absueltos de la demanda contra ellos interpuesta".
La referida sentencia fué recurrida por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000NUM001, que interpuso apelación para ante la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya Sección sexta tramitó el rollo de alzada número 82/93, pronunciando sentencia con fecha 5 de Mayo de 1.993, cuya parte dispositiva declara, Fallo: "Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios demandada, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo a que este rollo se refiere, confirmamos la misma en todas sus partes con imposición al apelante de las costas del recurso".
La Procuradora de los Tribunales, doña Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de don Salvador, don Marcelino, don Imanol, don Felipe, don Cristobal, don Benjamín, don Alvaro, doña Marí Josey doña Irene, que intervienen en sus propios nombres y derechos y en beneficio de la Comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION000NUM001de Oviedo, formalizaron recurso de casación ante esta Sala contra la sentencia del grado de apelación y que integraron con los siguientes motivos:
Uno.- Infracción de los artículos 358, 408 y 892 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 24-1 de la Constitución y jurisprudencia que se considera infringida, conforme al número 3º del artículo 1692 de dicha Ley.
Dos.- Infracción del referido precepto 359 y jurisprudencia que se aporta, con amparo en el mismo precepto procesal que el anterior.
Tres.- Infracción del artículo 397 del Código Civil.
Cuatro.- Infracción de los artículos 350 y 361 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta.
Cinco.- Infracción del artículo 348 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla.
Seis.- Infracción de los artículos 1940, 1950, 1951, 1952 y 1957 del Código Civil y jurisprudencia.
Siete.- Infracción de los artículos 38 y 39 de la Ley Hipotecaria.
Los motivos tres a siete se residencian en el número 4º del artículo 1692 de la L.E.C.
Las partes recurridas (actores) presentaron escrito a medio del cual impugnaron el recurso de casación interpuesto.
La votación y fallo tuvo lugar el pasado día seis de noviembre de 1.997.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL
Las partes demandadas, en su posición de recurrentes casacionales y al amparo del número tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusan quebrantamiento formal por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, al reputar incongruente la sentencia que se recurre, con infracción del artículo 359, así como del 408 y 892 de la Ley citada y 24-2 de la Constitución y jurisprudencia que se aporta.
A tales efectos se alega que toda vez que los actores no plantearon recurso de apelación ni se adhirieron al mismo, consintieron el fallo de primera instancia, por lo que no podía el Tribunal de Apelación anularlo y, consecuentemente, agravar la situación de los demandados.
La sentencia del Juzgado absolvió personas naturales demandadas, pero no a la Comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION000NUM001, que debe soportar la declaración decisoria en cuanto a la propiedad del patio litigioso. Por esta razón la sentencia que se recurre adopta en su fundamento jurídico primero la precaución previsora necesaria y conveniente, para mantener precisamente la congruencia y efectividad ejecutoria del fallo, de que la condena se extiende a quienes resulten propietarios, integrados en la referida Comunidad y en atención a dicha posición jurídica.
No se ha producido alteración alguna del fallo, pues el de la sentencia de apelación resultó confirmatorio total del pronunciado en la instancia, con lo que respetó la absolución decretada de los demandados con el alcance que se deja dicho.
El motivo no procede.
Se vuelve a alegar quebrantamiento formal e infracción del artículo 359 de la Ley Procesal Civil (motivo segundo), para impugnar la condena de la Comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION000NUM001. Tal decisión es correcta, pues fué demandada, se personó en el pleito y actúa como recurrente, ya que las personas naturales que fueron partes procesales postularon para sí y para la Comunidad y conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo, si bien estas comunidades no tienen personalidad jurídica, a los integrantes de las mismas les asiste capacidad procesal necesaria y pueden comparecer en juicio en aquellos asuntos que interesen al ente comunitario, para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada se extiende a todos los cotitulares, y con mayor razón cuando se refiere a elementos comunes como es el patio discutido (Sentencias de 14-4-1984, 7-12-1987, 9-2-1987, 2-10-1992, 22-X-1993 y 9-XI-1993).
En cuanto a la problemática del subsuelo del patio, la sentencia recurrida no efectúa pronunciamiento decisorio expreso alguno, y al confirmar la de primera instancia, que estimó en parte la demanda, no acogió la petición suplicada por los actores de indemnización de daños y perjuicios respecto a la invasión que se denuncia de 34,09 m2. del referido subsuelo, así como su valor en venta. Consecuentemente, no se da vicio de incongruencia decisoria.
En el motivo también se alegan cuestiones ajenas del debate procesal, como es la servidumbre de medianería respecto al techo del subsuelo del patio y lo referente a la modificación del régimen y título constitutivo de la propiedad horizontal de la Comunidad recurrente, cuando las partes actoras solicitaron, y la sentencia combatida lo atendió, la nulidad y cancelación de los asientos legales contradictorios.
El motivo se desestima.
El motivo tres alega infracción del artículo 397 del Código Civil, que basa en que en la demanda se peticionó la indemnización por ocupación del subsuelo que ya se deja referida, que se equipara a opción por renuncia al dominio de la obra nueva que invade dicha área superficial, lo que exigía, por tratarse de acto dispositivo de propiedad, el acuerdo unánime de los copropietarios que demandan, titulares del edificio de la CALLE000NUM000de Oviedo.
El motivo no se sostiene, pues una vez más se margina el fallo de la sentencia de apelación que se limita a declarar sustancialmente que el patio del pleito reivindicado, forma parte del predio de dicha comunidad hereditaria recurrida, al estar integrado en la finca urbana que se deja reseñada.
El motivo no procede.
Se reputan infringidos los artículos 350 y 361 del Código Civil (motivo cuarto), para plantear cuestión de edificación en terreno ajeno, en relación a la ocupación del subsuelo del patio por los recurrentes, con la edificación que se llevó a cabo. Se aduce que no procede reconocer a la parte actora su dominio único y exclusivo sobre el suelo y vuelo del patio.
La sentencia recurrida no contiene pronunciamiento expreso sobre la propiedad del referido subsuelo, como queda dicho. La situación física del patio se presenta compartida, en cuanto el suelo y el vuelo corresponde a los actores-reivindicantes y la posesión del subsuelo,de momento, a los recurridos, lo que resulta factible como realidad material preexistente, que encuentra apoyo jurídico, al tenerse en cuenta que cabe el aprovechamiento, -análogo hasta cierto punto al dominio útil-, del subsuelo por otros, que actúa como limitación dominical, con posibilidad de acceso al Registro a tenor de los artículos 13 y 243 de la Ley Hipotecaria, como unidad subterránea, compatibilizada con el dominio sobre el suelo y el vuelo, sin que sea preciso se produzca necesaria segregación, pues se trata más bien de situación de afectación de los espacios del subsuelo.
El motivo perece.
Identificado el patio controvertido y actuaciones detentatorias y de ocupación por los recurrentes, se argumenta falta de título justo, legítimo y eficaz a favor de los actores y preferencial al de los recurrentes, en el motivo quinto, al aportarse infracción del artículo 348 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta.
La tesis de los recurrentes cuenta como único apoyo con la escritura de venta de 22 de Abril de 1958 a su entidad causante, Edificios Industriales S.A., de la finca agrupada correspondiente a la DIRECCION000NUM001, a la que se agregó una franja segregada del patio trasero de la finca de la CALLE000, con una existencia de 88,59 m2., con lo que alcanzó aquella una extensión superficial de 628,71 m2. y quedando reducida esta a 321,21 m2. Al tiempo se estableció una servidumbre de paso a favor de la finca vendida, para unirla con la vía pública, (CALLE000) sobre el inmueble de esta calle, para servicio de personas, animales, vehículos y toda clase de útiles y objetos, fijándose para dicho paso una altura de 5,30 metros, 3,28 metros de anchura y 10,53 metros de longitud, y corresponde esta a la del edificio de los actores y en base a tal dato se argumenta que quedaba fuera el patio litigioso, que de esta manera se atribuyen los recurrentes.
La sentencia recurrida estudia con todo acierto la confrontación de títulos y declaró insuficiente el esgrimido por los que recurren, pues en la referida escritura de compraventa ninguna referencia se hace a que también se hubiera trasmitido el resto del patio, una vez segregada la porción del mismo que se agrupó a la finca de la DIRECCION000NUM001, objeto del contrato traslativo.
Dicha escritura, en cuanto identificó la finca de los actores, conforma título eficaz y con fuerza jurídica para reivindicar el patio como integrado física y materialmente en su propiedad, habiendo causado inscripción registral (finca número NUM002), lo que resulta reforzado al tener en cuenta la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de 12 de diciembre de 1.984, así como que en la escritura de 5 de octubre de 1.972, de venta de la finca de la DIRECCION000NUM001, no se hace referencia alguna al patio litigioso y en la de 29 de abril de 1.975, de obra nueva y división en propiedad horizontal de dicho inmueble, tampoco hace mención del patio, salvo para reconocer que la planta baja, linda al fondo con patios y bienes de los actores, lo que configura acto propio vinculante, no incluyéndose el patio entre los elementos comunes.
Lo expuesto hace ineficaz el argumento de que los actores del pleito debieron de instar la ineficacia e invalidez del título dominical esgrimido por los recurrentes, pues, como se deja dicho, la escritura de 22 de abril de 1.958, ningún título de propiedad les atribuye sobre el patio, y ni cabe ceremonia de confusión jurídica con respeto a la servidumbre de paso constituida.
Para el éxito de la acción reivindicatoria el actor debe probar el dominio de la finca que reclama, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, lo que aquí sucede, integrando hecho probado firme, reforzado con la presunción de legitimación registral, que no ha sido combatida eficazmente.
Se acumulan en el motivo sexto precepto que se consideran violados -artículos 1940, 1950, 1951, 1952 y 1957 del Código Civil y jurisprudencia que se considera infringida-, para sostener que concurre prescripción adquisitiva por posesión en concepto de dueño durante más de diez años entre presentes, a favor de los que recurren.
Dicha posesión continuada exige la concurrencia de buena fe y justo título. La sentencia recurrida declaró la no concurrencia de este instituto jurídico, ya que no se da justo título, que no se presume, pues ha de ser debidamente probado, conforme el artículo 1954 del Código Civil, y no resulta suficiente el que se invoca, -escritura de compraventa de 28 de abril de 1958, ni la de obra nueva de 29 de abril de 1975-, lo que queda estudiado en el fundamento jurídico precedente, pues el patio litigioso quedó incluido en la finca de la CALLE000NUM000, de los actores y no se incorporó a la de los recurrentes por ningún acto acreditado traslativo de su dominio.
Ha de tenerse en cuenta que la posesión hábil para la prescripción, tanto ordinaria, como extraordinaria, sólo es aquella que se adquiere y disfruta a título de dueño, conforme reiterada doctrina de esta Sala (Ss. de 2-7-1991, 24-1-1992, 3-6-1993 y 25- 10-1995, entre otras muy numerosas), condición que tampoco se da en este caso.
El motivo se desestima.
Lo expuesto conduce a la claudicación del motivo séptimo que denuncia infracción de los artículos 39 y 38 de la Ley Hipotecaria, no aplicable al caso, pues la legitimidad registral que corresponde a la finca de la DIRECCION000NUM001no se prolonga ni alcanza al patio en cuestión y se hace supuesto de la cuestión, al reputarlo incluido en el título inscrito (escritura de 22 de abril de 1958), y no reuniendo los recurrentes condición de terceros hipotecarios.
La no acogida del recurso determina que procede imponer sus costas a los litigantes que lo interpusieron, conforme al mandato del artículo 1715 de la Ley Procesal Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
Que debemos de declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, que fué formalizado por don Marcelino, don Salvador, don Imanol, don Felipe, don Cristobal, don Benjamín, don Alvaro, doña Marí Josey doña Irene, en su propio nombre y derecho y en beneficio de la Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000número NUM001de Oviedo, contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de dicha ciudad - Sección sexta-, en fecha cinco de mayo de 1.993, en el proceso al que se refiere este recurso. Se imponen a dichos recurrentes las costas de casación.
Expídase la correspondiente certificación, con devolución de autos y rollo, a expresada Audiencia, la que deberá de acusar recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-Alfonso Villagómez Rodil.-Francisco Morales Morales.-Firmados y rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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