STS, 14 de Noviembre de 2001

1º.- El Procurador don José María Díaz López, en nombre y representación de la mercantil "ORTIZ SOBRINOS, S.A.", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reivindicación de propiedad e indemnización de daños y perjuicios, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón, contra el "AYUNTAMIENTO DE GIJÓN" y "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Se dicte sentencia por la que se condene a ambos demandados a reponer en el estado en que se encontraba la zona de 37 metros cuadrados de las viviendas sitas en el segundo y tercer piso del edificio número 25 de la calle Casimiro Velasco de Gijón, propiedad de mis mandantes, zonas que albergaban la cocina, un baño y una habitación de dichas viviendas, mandando ejecutarla a su costa si no lo hiciesen en el plazo que se les señale, condenándolos en este caso a abonar a mi mandante lo que cuesta tal reconstrucción, indemnizando además a mi poderdante en la suma que se establezca en el periodo de ejecución de sentencia por los daños y perjuicios ocasionados por las perdidas de alquileres de la vivienda de la planta segunda, durante el periodo comprendido entre el mes de julio de 1993 hasta el día en que quede en perfecto estado y en disposición de ser usada de nuevo la referida vivienda parcialmente derruida, a razón de 40.000 pesetas al mes, o de forma subsidiaria, y para el improbable caso que no pueda reconstruir la zona derribada, se condene a los demandados a indemnizar a mis mandantes en la suma a que ascienda el valor actual de la superficie derribada de las dos viviendas de la actora, a que se refiere el hecho sexto de la demanda, más el coste de las obras necesarias para construir nuevas cocinas y baños en lo que queda de dichas viviendas, así como la cantidad que se establezca en el periodo de ejecución de sentencia por las rentas dejadas de percibir por la actora en el periodo de julio de 1993 hasta la terminación de las obras de construcción de nuevas cocinas y baños en lo que queda de las viviendas, a razón de 40.000 pesetas mensuales, con expresa imposición a los demandados de las costas causadas en este procedimiento".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, el Procurador don Mateo Moliner González, en nombre y representación del "AYUNTAMIENTO DE GIJÓN", la contestó mediante escrito, de fecha 16 de junio de 1.994, suplicando al Juzgado: "Dicte sentencia por la que desestime la demanda apreciando la excepción dilatoria de incompetencia de jurisdicción alegada, o de entrar en el fondo la desestime igualmente por las razones señaladas en el cuerpo de este escrito, con imposición, en cualquier caso, de las costas procesales a la parte demandante". Asimismo el Procurador don Víctor Viñuela Conejo, en nombre y representación de la entidad "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.", en su contestación a la demanda de fecha 7 de octubre de 1994, suplicó al Juzgado: "Dictar, en su día, sentencia por la que se estime la excepción propuesta (falta de legitimación pasiva de mi principal), o, en su caso, se desestime la demanda, con expresa imposición de costas a la actora, en ambos casos".

3. - El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón dictó sentencia, en fecha 25 de abril de 1995, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que apreciando la concurrencia de las excepciones de falta de jurisdicción o de compentencia, en lo que respecta a la acción ejercitada frente al "AYUNTAMIENTO DE GIJÓN", y de falta de legitimación pasiva frente a "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.", debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador don José María Díaz López, en nombre y representación de la entidad mercantil "ORTIZ SOBRINOS, S.A." contra "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.", que fue representada por el Procurador don Víctor Viñuela Conejo y contra el "AYUNTAMIENTO DE GIJÓN", que fue representado por el Procurador don Mateo Moliner González, y, en consecuencia, absuelvo a los codemandados de las pretensiones de la actora, sin entrar en el fondo del caso controvertido. Se impone a la demandante el pago del total de las costas causadas".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de la actora, y, sustanciado el recurso, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia, en fecha 22 de mayo de 1996, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Estimar el recurso de apelación interpuesto por la compañía "ORTIZ SOBRINOS, S.A.", frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Gijón en autos de juicio de menor cuantía seguidos con el número 416/94, la que se revoca en parte y, en su lugar, previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, se acuerda estimar íntegramente la demanda interpuesta por dicho recurrente en cuanto se dirige frente al "AYUNTAMIENTO DE GIJÓN", a quién se condena a reponer al estado en que antes se encontraban las zonas de 37 metros cuadrados cada una de ellas de las viviendas sitas en las plantas segunda y tercera de la Calle Casimiro Velasco número 25 de Gijón, que se describen en el hecho séptimo de la demanda y, si no lo hiciese, a abonar a la actora el coste de dicha reconstrucción. Subsidiariamente, si en ejecución de sentencia se acreditase que esa reposición resultase física o económicamente imposible, vendrá obligado el Ayuntamiento a indemnizar por el valor actual de dichas superficies derribadas teniendo en cuenta la antigüedad y estado de conservación de las viviendas, más el coste de las obras necesarias para construir nuevas cocinas y baños en lo que queda de cada una de las viviendas, similares a los que antes existían en dichos espacios, todo lo cual se determinará en dicha fase de ejecución de sentencia. En ambos casos la indemnización abarcará también los perjuicios sufridos por la pérdida de rentas de la vivienda de la planta segunda, en los términos que se indican en el fundamento sexto de esta resolución. Se mantiene la absolución de la codemandada "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.". Se imponen al "AYUNTAMIENTO DE GIJÓN" la mitad de las costas ocasionadas en primera instancia por la interposición de la demanda, sin que se haga expresa declaración de las restantes ni de las causadas en esta alzada".

La Procuradora doña Inés Julia Corujo, en nombre y representación del "AYUNTAMIENTO DE GIJÓN", interpuso, en fecha 12 de julio de 1996, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción, por infracción de los artículos 24.2 de la Constitución Española, 128 de la Ley de Expropiación Forzosa, 3º-b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa así como de los artículos 6, 9.4, 9.6, 10 y 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en actual relación con los artículos 142 y 144 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el artículo 1º del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento en los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial; 2º) al amparo del artículo 1692.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 533.1 de la Ley Rituaria e incompetencia de la jurisdicción, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con los artículos 9.4 y 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con el artículo 3-b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los artículos 144 y 145 de la Ley 30/92; 3º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, contenida, entre otras, en SSTS de 18 de abril de 1963, 19 de junio de 1970, 17 de abril de 1985 y 22 de diciembre de 1987, suplicando a la Sala: "Que se proceda a dictar por esta Sala sentencia por la que, acogiendo los motivos de casación invocados en el cuerpo de este escrito, declare que debe casar y case, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, convalidando y confirmando en todos sus extremos, costas incluidas, la sentencia dictada en el presente procedimiento, con fecha por 25 de abril de 1995, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don José Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representación de "ORTIZ SOBRINOS, S.A.", lo impugnó mediante escrito, de fecha 30 de mayo de 1997, suplicando a la Sala: "Dictar sentencia por la que, declarando la improcedencia de todos y cada uno de los motivos de casación articulados de adverso, se desestime dicho recurso, confirmando en todas sus partes la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 22 de mayo de 1996, recaída en el rollo número 407/95, dimanante de los autos número 416/94 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón por ser plenamente ajustada a Derecho, todo ello con imposición de las costas a la parte contraria por ser preceptivo".

No habiendo solicitado las partes celebración de vista, la Sala acordó resolver el presente recurso previa votación y fallo, señalando para llevarla a efecto el día 26 de octubre de 2001, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

1. - La entidad "ORTIZ SOBRINOS, S.A" es propietaria de las viviendas sitas en las plantas 2ª y 3ª del edificio numero 25 de la calle Casimiro Velasco de la ciudad de Gijón, o al menos lo era al tiempo de iniciarse el procedimiento expropiatorio al que se hará referencia a continuación.

2. - El Ayuntamiento de Gijón expropió en su día el Teatro Jovellanos, propiedad también de la entidad mencionada, así como algunos de sus anejos, entre los que se encontraba una porción de la citada finca de la calle Casimiro Velasco numero 25, que se describía como de 72 metros cuadrados de suelo y 144,56 metros cuadrados de edificación, cuyos últimos metros se situaban en las plantas semisótano y baja de dicho inmueble.

3. - Al proceder el Ayuntamiento a efectuar obras de reforma en el referido Teatro Jovellanos, ejecutadas mediante su orden por la compañía codemandada "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.", fue derribada parte de las dos viviendas sitas en las plantas segunda y tercera del repetido edificio número 25, en concreto aquellas dependencias que a modo de voladizos se situaban sobre la finca expropiada.

4. - La entidad "ORTIZ SOBRINOS, S.A." demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía al Ayuntamiento de Gijón y la compañía "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.", e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

El Juzgado rechazó la demanda, al considerar, respecto al Ayuntamiento, que era la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la competente para el conocimiento del asunto, y, con mención a la constructora, que ésta se había limitado a seguir las instrucciones de la Corporación, y su sentencia fue revocada, en grado de apelación, por la de la Audiencia, sin que, en que dicha alzada, fuera ya objeto de discusión la temática relativa a la entidad codemandada por admitir la actora que su actuación se había ajustado al proyecto elaborado por la Administración.

El Ayuntamiento de Gijón ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha incurrido en abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción civil al entrar a conocer y fallar sobre el fondo de la cuestión debatida cuando ésta pertenece por su naturaleza, y de conformidad con los módulos de reparto competenciales previstos en las leyes, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por efecto de que el presente procedimiento versa sobre responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que establece que todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, y ésta (verbigracia, el artículo 128 de la Ley de Expropiación Forzosa, cuyo criterio fue ratificado posteriormente por el artículo 3 b) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, así como los artículos 6, 9.4, 9.6, 10 y 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 142 y 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el artículo 1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento en los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial), dispone inequívocamente de que corresponde el conocimiento en exclusiva a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no sólo de los procedimientos en reclamación de responsabilidad de la Administración por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sino también cuando las Administraciones Públicas actúen en relaciones de derecho privado, que responderán incluso por el personal a su servicio, siendo en este sentido especialmente contundente el Reglamento de Procedimiento, tanto en su Preámbulo como en su Disposición Transitoria, cuando afirma que la vía jurisdiccional contencioso-administrativa pasa a ser la única procedente en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, tanto en relaciones de derecho público como privado- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

Corresponde sentar que no cabe en este recurso la revisión de los hechos que la sentencia de instancia declaró probados, sin embargo es misión casacional la calificación jurídica de los mismos y la aplicación adecuada de las normas; en este sentido se consideran acreditados los particulares contenidos en los apartados 1º a 3º, inclusive, del fundamento de derecho primero de esta resolución, que son los determinados de esta manera por la sentencia de instancia.

Desde la óptica apuntada en el párrafo precedente, es evidente que la recurrente ha extendido la expropiación a bienes que no le correspondían mediante un ataque real a la propiedad privada, lo que supone que el Ayuntamiento de Gijón ha incurrido en lo que, doctrinal y jurisprudencialmente, se conoce como "vías de hecho", cuya situación aparece definida en la STS de 8 de junio de 1993 como "aquella actuación administrativa no respaldada de forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación, que se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite", lo que supone, según esta sentencia, que "las vías de hecho aparejan como principal efecto las pérdidas de las prerrogativas administrativas, especialmente las procesales, colocando a la Administración en paridad de posición frente al particular, como administrado agraviado; en definitiva, remite las cuestiones litigiosas a la jurisdicción civil u ordinaria por medio de los procesos comunes".

La doctrina de la sentencia referida, seguida por muchas otras, de ociosa cita, es aplicable al supuesto del debate, toda vez de que, mediante las instrucciones de la recurrente, se hizo efectivo el derribo de las dos viviendas sitas en las plantas segunda y tercera del edificio de la calle Casimiro Velasco número 25 de Gijón, que no habían sido objeto de expropiación, con lo que incurrió en vías de hecho y perdió su aforamiento jurisdiccional -el contencioso-administrativo-, de manera que es la Jurisdicción del orden civil la que debe resolver la cuestión planteada, como se ha efectuado en la sentencia recurrida.

Por demás, la presente controversia fue planteada y terminada antes de la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998, y, por lo tanto, de lo dispuesto en su artículo 30.

Según el recurrente, la actora ha intentado violentar las normas procesales para trasladar el conocimiento a la Jurisdicción Civil de una problemática que no puede radicarse mas que ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y para ello ha utilizado dos subterfugios procesales: a) la demanda conjunta a la Administración y un particular; y b) la apariencia de ejercicio conjunto de una acción real y otra de reclamación patrimonial, cuando la primera, implícita siempre en la segunda, no goza de autonomía propia y ni siquiera integró el suplico de su demanda.

El planteamiento decae debido a las siguientes consideraciones: a) la llamada al pleito de la compañía codemandada se derivó de que ésta fue quién materialmente derribó las dependencias litigiosas, si bien en la tramitación del juicio, y, concretamente, por los datos demostrativos logrados en el período probatorio, quedó demostrada su falta de responsabilidad en atención a que su actuación se acomodó al proyecto elaborado por la Administración, lo que provocó la admisión de esta situación por la demandante en el recurso de apelación, pero ello no obsta a la legitimidad de su inicial incorporación como litigante pasiva al proceso; y b) la acción principal ejercitada es la reivindicatoria prevista en los artículos 348 y 349 del Código Civil, como determina el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

Asimismo, el recurrente cuestiona la existencia de vía de hecho en la actuación del Ayuntamiento de Gijón por una doble razón: 1ª, porque existe contradicción entre esta imputación y el reconocimiento, también admitido en la sentencia recurrida, de que la ejecución de la actuación, generadora de los daños reclamados, venía prevista en el proyecto arquitectónico y de rehabilitación elaborado por la Administración; y b) porque no hubo vía de hecho, sino sólo actuación expropiatoria, pues, en el acta de ocupación de la expropiación practicada, la entidad "ORTIZ SOBRINOS, S.A." manifestó que "no aparece claramente determinado en sus aspectos materiales y jurídicos el bien a expropiar (...). Asimismo, se hace constar que la expropiación del Teatro Jovellanos, ubicado en el Paseo de Begoña número 9, conlleva también la expropiación parcial de las fincas Casimiro Velasco número 27 y Covadonga número 30, por lo que deben tenerse en cuenta a los efectos legales pertinentes y específicamente para fijar los depósitos previos, así como para la determinación de los perjuicios que para dichas fincas supone la expropiación de parte de las mismas".

De una parte, no aparece la oposición de razonamientos expresada, por cuanto que la sentencia de instancia ha declarado probado que sólo fueron expropiados 144,56 metros cuadrados del edificio de la calle Casimiro Velasco número 25, situados en las plantas semisótano y baja, sin que conste en las actuaciones que se hubiera privado legalmente a su propietaria de las plantas segunda y tercera de la misma, y, de otra, la vía de hecho, consumada materialmente por la constructora codemandada, ha sido provocada por el propio proyecto arquitectónico y de rehabilitación elaborado por la Administración, de manera que se ha hecho supuesto de la cuestión al establecer apreciaciones jurídicas partiendo de hechos diferentes de los vinculantes fijados por la Sala sentenciadora.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que, según denuncia, la demanda ha incurrido en la excepción dilatoria de falta de jurisdicción y de competencia objetiva, prevista en el artículo 533.1 de este ordenamiento, al corresponder el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no a la Civil, y la sentencia de la Audiencia ha vulnerado el artículo 24.2 de la C.E., en relación con los artículos 9.4 y 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 3 b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y los artículos 144 y 145 de la Ley 30/92, por la atribución del conocimiento del presente litigio a la Jurisdicción Civil en lugar de a la Contencioso- Administrativa, al existir incompetencia de jurisdicción, ya que resultaba obvia la innecesariedad de haber demandado a un particular, además de a la Administración, amén de que ninguna acción real independiente se ha entablado en este pleito y tampoco se está ante la presencia de una vía de hecho- se desestima porque el recurrente reitera idénticos planteamientos que los aducidos en el motivo primero, por lo que, para la repulsa de éste, es suficiente la argumentación contenida en el fundamento de derecho precedente, que, en evitación de repeticiones, se da aquí por reproducida.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que expresa, ya que, según reprocha, la decisión de apelación no ha tenido en cuenta la posición establecida en aquellas respecto a que la regularidad de una actuación administrativa expropiatoria no puede ser controlada por el orden jurisdiccional civil- se desestima porque la cuestión litigiosa no tiene origen en una situación legal de expropiación, sino en el despojo por parte de la Administración de una propiedad privada al actuar por vía de hecho.

La desestimación del recurso produce las preceptivas secuelas determinadas en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español