STS, 20 de Octubre de 2003

PonenteD. Luis Ramón Martínez Garrido
ECLIES:TS:2003:6410
Número de Recurso3043/2002
ProcedimientoSOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct
Fecha de Resolución20 de Octubre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

D. LUIS GIL SUAREZD. AURELIO DESDENTADO BONETED. BENIGNO VARELA AUTRAND. ANTONIO MARTIN VALVERDED. LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOD. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil tres.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Jaione Badiola López, en nombre y representación de Dª. Paloma , contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2.002, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 538/02, interpuesto por la recurrente, contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2001, dictada por el Juzgado de lo Socia de núm. 1 de Eibar, en autos núm. 271/01, seguido a instancia Dª. Paloma frente a DEPARTAMENTO DE SANIDAD DEL GOBIERNO VASCO y OSAKIDETZA GIPUZKOA, sobre reclamación reintegro de gastos por asistencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 19 de noviembre de 2.001, el Juzgado de lo Social de núm. 1 de Eibar, dicto sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Paloma contra DEPARTAMENTO DE SANIDAD DEL GOBIERNO VASCO y OSAKIDETZA GIPUZKOA, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º. Que a la demandante le fue diagnosticado por los servicios médicos oftalmológicos del Hospital Comarcal del Alto Deba, en el ojo izquierdo una membrana neovascular subretiniana foveal en Agosto del pasado año 2000.- 2º. Que dicho padecimientos actualmente tiene como única terapia susceptible y aconsejada, la terapia fotodinámica, tratamiento que no estaba disponible en el momento en el que la paciente lo precisó, aunque si lo está actualmente, por lo que los propios facultativos de la sanidad pública a través de la Inspección Médica le remiten a un centro privado, como única alternativa a la degeneración macular que padece y que según estudios médicos es causa de ceguera en los pacientes que la sufren.- 3º. Que la demandante fue sometida a un tratamiento medicinal que implicaba el uso de un producto farmacéutico que no estaba autorizado en ese momento por la Agencia Europea del Medicamento, y sin que se hubiera determinado la eficacia y seguridad del tratamiento".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Paloma , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2.002, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por al actora Paloma contra la sentencia de 19 de noviembre del 2001, dictada por el Juzgado de lo social núm. 1 de Eibar y debemos confirmar y confirmamos, en todas sus partes, la resolución de instancia recurrida".

CUARTO

Por la Letrada Dª Jaione Badiola López, en nombre y representación de Dª Paloma , se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País vasco de fecha 19 de febrero del 2002.

QUINTO

Por providencia de fecha 28 de mayo de 2.003, se procedió a admitir a trámite los citados recursos, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, fijándose para el día 14 de octubre de 2003, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Debemos decidir en este recurso la procedencia de una pretensión ejercitada frente al Servicio Vasco de Salud, por la que se postula el reintegro de gastos médicos efectuados por un beneficiario de la Seguridad Social. Diferencia relevante respecto a otros asuntos similares enjuiciados, es la circunstancia de que el enfermo fue remitido a la medicina privada por la Inspección Médica, ante la imposibilidad de seguir tratamiento adecuado a sus dolencias en los establecimientos hospitalarios del Sistema.

Las sentencias de instancia y la de suplicación, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 4 de junio de 2002, han desestimado la demanda.

La actora interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina en el que propone, como sentencia contradictoria que lo haga viable, la de la Sala de lo Social del propio Tribunal Vasco de 19 de febrero de 2002, resolución que cumple el requisito de igualdad de situaciones de hecho y pretensiones y contradicción de pronunciamientos, como reconoce expresamente el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y la recurrida no objeta en su impugnación. En efecto, en ambos casos las demandantes padecían enfermedad ocular causante de posible ceguera inmediata. El tratamiento idóneo había de realizarse con producto que no estaba admitido por la Agencia Europea del Medicamento, aunque se aprobó cuatro meses después de que se efectuase el diagnóstico, en el caso de la recurrida y fue incluido en el catálogo del Servicio Vasco de Salud Osakitdeza. También en los dos supuestos comparados fueron los servicios médicos de la demandada -en el supuesto de la recurrida a través de la Inspección Médica- los que aconsejaron a la beneficiaria acudir a la medicina privada para el tratamiento con "Verteporfine". En el caso de la sentencia recurrida llega a afirmarse en hechos probados que "el padecimiento de la demandante tiene como única terapia susceptible y aconsejada, la terapia fotodinámica tratamiento que no estaba disponible en el momento en el que la paciente lo precisó, aunque sí lo está actualmente" Y ante tal identidad de supuestos, la misma Sala, condenó al reintegro en el caso enjuiciado en la sentencia invocada de contradicción, mientras que en la recurrida, desestimó la demanda. Cumplido el requisito exigido para la admisión a trámite por el art. 217 de la ley procesal y efectuada por el recurrente la comparación exigida por el 222, se impone la admisión a trámite del recurso y que la Sala se pronuncie sobre la doctrina unificada.

SEGUNDO

La sentencia recurrida ha basado la desestimación de la pretensión de resarcimiento en el hecho de que el fármaco base del tratamiento no se hallaba comprendido en la lista de los que dan derecho a la prestación y la recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 5.3 del Real Decreto 63/1995 sobre reordenación de las prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, en relación con lo dispuesto en los art. 38 y 114 de la Ley General de la Seguridad Social.

El art. 102.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, (no derogado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) dispone que «las Entidades obligadas a prestar la asistencia sanitaria no abonarán los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios distintos de los asignados, a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen».

El desarrollo reglamentario a que el anterior precepto se refiere se halla hoy en el art. 5 del Real Decreto 63/1995, de 30 de enero, que, en su número 1, dispone que «la utilización de las prestaciones se realizará con los medios disponibles en el Sistema Nacional de Salud, en los términos y condiciones previstos en la Ley General de Sanidad y demás disposiciones que resulten de aplicación y respetando los principios de igualdad, uso adecuado y responsable...»; y, en el número 3, establece que «en los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción». Mandatos reglamentarios que exigen de una interpretación rigurosa que permita armonizar la administración de los medios necesariamente limitados de la Seguridad Social y las necesidades de asistencia en casos extremos no susceptibles de ser solucionados en el seno de la sanidad pública.

Del texto de la norma reglamentaria se deduce que son cuatro los requisitos exigidos para que el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público sea procedente. Dos positivos: que se trate de urgencia inmediata, y que sea de carácter vital. Y los otros dos, negativos: que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva de la excepción.

Debemos examinar la concurrencia de tales requisitos en el supuesto enjuiciado. En primer lugar es más que dudosa la concurrencia del presupuesto del problema: la utilización de servicios distintos de los asignados. Según expresa el segundo de los hechos probados, "los propios facultativos de la sanidad pública, a través de la Inspección Médica le remiten a un centro privado, como única alternativa a la degeneración macular que padece". Esta Sala en sentencias de 31 de mayo de 1995, 17 julio 1995, 8, 3 y 27 de septiembre, 8 de octubre de 1996 y 18 de julio de 1997 (entre otras) ha precisado que para acudir a centro distinto de los de la sanidad pública es necesario que la posible asignación de los centros privados ha de ser hecha por quien tenga competencia suficiente para ello. En el presente caso no se ha discutido por la Entidad Gestora la competencia de la Inspección Médica para realizar tal asignación. Pero, ha de valorarse, en cualquier caso la incidencia de la buena fe de la beneficiaria que siguió las indicaciones que le fueron hechas por la Inspección Médica. La sentencia de 30 abril 1987, dictada en aplicación de la anterior normativa (Decreto 2766/1967 de 16 de noviembre) señalaba que "el principio general de derecho de la buena fe, interpuesto en nuestro ordenamiento jurídico, mediante un texto (7.1 del Código Civil), calificado de lapidario y categórico, según el cual los derechos deben ejercitarse conforme a los dictados que la buena fe impone: inicialmente un comportamiento leal en todas las acciones u omisiones que por sí mismas, en cuanto afectantes a otras personas en mayor o menor grado, son susceptibles de generar una situación determinada, de la que luego cabe extraer conclusiones; y, a seguido, mantener la validez en derecho de éstas, operando en consecuencia lealmente y con buena fe". Concluye condenando a la Entidad Gestora en supuesto cuyos datos de hecho coinciden en no poca medida con los hoy enjuiciados.

En cuanto a los cuatro requisitos necesarios para el éxito de la pretensión, si es que se estimara que la asignación de servicios ajenos a la sanidad pública no fue suficiente, han de ser valorados por separado.

Que la asistencia sanitaria era urgente no fue negado en el proceso. Hemos de valorar si esa urgencia era o no "vital". Término que en el Diccionario de la Real Academia tiene dos acepciones: "perteneciente o relativo a la vida", y "de suma importancia o trascendencia". Obviamente que el problema hermenéutico consiste en precisar si la urgencia vital se refiere únicamente al peligro de muerte inminente o si debe también incluirse la pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona. Si el autor de la norma reglamentaria hubiera querido restringir los supuestos a los riesgos de pérdida de la vida, así lo hubiera expresado en términos tales como "peligro inminente de muerte", pero no se hizo así. Se acudió a una expresión de mucho más amplio contenido, "urgencia vital", que hemos de interpretar conforme a la segunda de las acepciones del término, referida a la suma importancia o trascendencia, de modo que se incluyan los riesgos de pérdida de la función de órganos importantes, entre los que no cabe duda, se halla la posibilidad de pérdida de funcionalidad de los ojos. Interpretación gramatical que encuentra precedentes en la doctrina de esta Sala. Así la sentencia de 24 de enero de 1997, citando otras anteriores de la Sala, señalaba que "no toda urgencia es vital, sino únicamente aquella que es más intensa y extremada, y que se caracteriza fundamentalmente y en los más de los casos, por que en ella está en riesgo la vida del afectado". Expresiones que no circunscriben la urgencia vital, en todo caso, a un peligro de riesgo para la vida. En el estado actual de la protección social en materia sanitaria, derivado del mandato constitucional del derecho de protección a la salud (art. 43.1 CE) no permite una interpretación mezquina del precepto que nos ocupa. Por tanto estimamos que concurría una urgencia vital ante el riesgo de pérdida de la visión.

Que no hubo posibilidad de usar los servicios de la sanidad pública es en este supuesto evidente. El tratamiento único posible para la afección de la paciente no fue instaurado en el Servicio Vasco de Salud hasta unos meses después, siendo así que sus propios facultativos lo estimaban necesario. Así lo evidencia la remisión de la beneficiaria a la medicina privada y la instauración posterior del tratamiento.

Finalmente, parece patente en este supuesto que no se hizo una utilización desviada o abusiva de la excepción. El conjunto de las circunstancias concurrentes más arriba expuestas así lo evidencia.

Se impone, de conformidad con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, con estimación del recurso, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación estimar el planteado por la actora, condenando a la Entidad Gestora a abonarle la suma de 4.187,84 ¤.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Jaione Badiola López, en nombre y representación de Dª. Paloma , contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2.002, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 538/02. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el planteado por la actora, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social Número Uno de Eibar de 19 de noviembre de 2001, y estimando la demanda condenamos a Osakidetza a abonar a la actora la suma de 4.187,84 ¤.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramón Martínez Garrido y el voto particular formulado por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. AURELIO DESDENTADO BONETE A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO 3043/02.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 3043/02 para sostener la posición que mantuve en la deliberación.

El voto particular se funda en las siguientes consideraciones jurídicas:

PRIMERA

Considero que el derecho al reintegro no puede derivarse de la indicación que los servicios de inspección médica del organismo demandado hicieron a la actora de que recurriera a un determinado centro privado por no estar disponible ese tratamiento en la Seguridad Social. Este tipo de recomendaciones no equivale a un acto administrativo de compromiso de reintegro, sino que constituye a una mera recomendación no vinculante para la entidad gestora en términos de asunción del coste. Así lo ha declarado la Sala en supuestos similares (sentencia de 27 de diciembre de 1.996).

SEGUNDA

Tampoco creo que pueda tratarse de un supuesto de derecho a reintegro derivado de asistencia urgente de carácter vital (artículo 5 del Real Decreto 63/1995). La Sala ha declarado también con reiteración que la asistencia urgente a estos efectos se define no por la mera urgencia de la atención, sino por el hecho de que esa urgencia determine la imposibilidad de acceso del beneficiario a los servicios de la Seguridad Social (por todas, STS de 25-10-1999). En el caso del recurso no se trata de urgencia vital en este sentido: la eventual urgencia no ha impedido el acceso de la actora a los servicios sanitarios de la Seguridad Social. Lo que ha ocurrido es que la prestación solicitada ha sido denegada por no disponible y no dispensable. Se trata, por tanto, del antiguo supuesto de reintegro por denegación injustificada de la asistencia (artículo 18 Del Decreto 2766/1967), que obviamente sigue existiendo, aunque se haya "olvidado" por el Real Decreto 63/1995. En ese caso, el problema a decidir no es la urgencia vital, sino el carácter debido o no de la prestación solicitada. En mi opinión, la prestación no era debida, de acuerdo con lo que establece el artículo 2.3 del Real Decreto 163/1995, en relación con el artículo 9 de la Ley 25/1990, porque su aplicación se basaba en un fármaco no autorizado en ese momento por la Agencia Europea del Medicamento, lo que está en el caso de los apartados a) y b) del artículo citado (falta de evidencia científica de su seguridad, eficacia y función terapéutica). El que luego lo estuviera no altera la cuestión, pues se ha de aplicar la regla vigente en el momento en que se causó la prestación.

TERCERA

Por otra parte, no hay ningún dato en los hechos probados que permita afirmar que exista un supuesto de urgencia vital y no se ha discutido de esa urgencia en la sentencia recurrida.

Por ello, considero que el recurso debe desestimarse.

Madrid, a 20 de octubre de 2.003

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