STS, 11 de Noviembre de 2004

El Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso- administrativo número 814/1998 contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de marzo de 1998 que inadmitió el recurso ordinario deducido contra la dictada por la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de fecha 25 de septiembre de 1997 por la que se declaró su responsabilidad subsidiaria por importe de 113.297.173 pesetas en relación con las cantidades indebidamente percibidas por la habilitada de clases pasivas Dª. Ariadna.

En su escrito de demanda, de 23 de noviembre de 1998, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia que:

"[...] declare la nulidad, por no ser conforme a Derecho, de la resolución del día 12 de marzo de 1998 del Excmo. Sr. Ministro de Economía y Hacienda en la que se acuerda la inadmisión, y en todo caso la desestimación del recurso ordinario interpuesto contra resolución de fecha 25 de septiembre de 1997 de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas, declarando la responsabilidad subsidiaria de mi representado en el reintegro de lo indebidamente percibido por la Sra. Ariadna, y declarando la Sala la tempestividad del recurso, entre al fondo del asunto con los siguientes pronunciamientos:

1. Falta de habilitación legal para imponer esta obligación pecuniaria a mi representado.

2. Subsidiariamente, falta de habilitación reglamentaria en el Real Decreto 1678/87, para exigir el pago al Consejo, al poder constituir los hechos cobros indebidos, con supuesta concurrencia de dolo, y no pagos indebidos, por parte de la responsable principal.

3. Alternativamente al motivo anterior, falta de habilitación legal para imponer el pago al Consejo o al Colegio de Madrid, por implicar esta exigencia el ejercicio de potestad sancionadora por parte de la Administración.

4. Subsidiariamente, declare la necesidad de que la responsable principal, sea declarada fallida, antes de afectarse la fianza colectiva.

5. Y de modo acumulativo al motivo anterior, o en último caso, subsidiario, declare la prescripción del derecho de la Administración a exigir con cargo a la fianza colectiva lo indebidamente percibido antes del 13 de diciembre de 1990.

Y con imposición de costas a la Administración demandada".

Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 26 de enero de 1999, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida."

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 28 de enero de 1999 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Novena, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2001, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Gómez- Bascuñana Delgado, en nombre y representación del Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España, contra el acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de Fecha 12 de marzo de 1998 por la que se declara la inadmisibilidad del recurso presentado contra la resolución del Director General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 25 de septiembre de 1997 y contra esta última resolución, debemos anular y anulamos las anteriores resoluciones por no ser ajustadas a derecho. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia".

Con fecha 25 de octubre de 2001 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 5155/2001 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción "del artículo 114.2 de la Ley 30/92, en relación con el art. 57 y concordantes de la misma y con la doctrina jurisprudencial establecida por las sentencias del Tribunal Supremo de las que a lo largo de la exposición del motivo se hará cita".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción "del artículo 40.1.b) de la Ley General Presupuestaria, en relación con los arts. 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional."

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción "de la Disposición final 1ª de la Ley 21/86, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987, sobre adaptación de la profesión de habilitados de clases pasivas; de los artículos 55, 61 y concordantes del Real Decreto 1678/87, que desarrolla aquella Ley; de los arts. 68 y concordantes del Estatuto General de los Colegios Profesionales de Habilitados de Clases Pasivas aprobado por el Real Decreto 40/96; y en relación con todo ello de los arts. 33 y 67 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

El Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España presentó escrito de oposición al recurso y suplicó la confirmación íntegra de la sentencia recurrida con condena en costas a la recurrente.

Por providencia de 4 de junio de 2004 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 26 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA, Magistrado de la Sala.

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 18 de junio de 2001, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España y anuló la resolución administrativa a la que inmediatamente haremos referencia, en la cual se había declarado la responsabilidad subsidiaria de dicho Consejo General en relación con las cantidades indebidamente percibidas por la habilitada de clases pasivas Dª. Ariadna.

El acuerdo objeto del recurso contencioso administrativo había sido dictado por el Ministerio de Economía y Hacienda el fecha 12 de marzo de 1998 y en él se acordó "no admitir y en todo caso desestimar" el recurso presentado por el Consejo General antes citado contra la resolución del Director General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 25 de septiembre de 1997. Según ya hemos dicho, esta última resolución declaró la responsabilidad subsidiaria del Consejo como consecuencia de los cobros indebidos realizados por la habilitada señora Ariadna y afectó la fianza colectiva al abono de la correspondiente deuda, que ascendía a 113.297.173 pesetas.

El acuerdo era consecutivo a un expediente incoado por la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas a la referida habilitada de clases pasivas a quien se le imputaba la apropiación de haberes pasivos de pensionistas fallecidos, así como otras irregularidades. Dicho expediente culminó con la imposición de una sanción a dicha habilitada (acuerdo de 25 de septiembre de 1997), la exigencia de su responsabilidad pecuniaria y de la responsabilidad subsidiaria del Consejo. Las fianzas de una y otro fueron afectadas al pago de dichas responsabilidades.

La Sala de instancia, que examinó las diversas cuestiones planteadas en el debate procesal para rechazar finalmente la extemporaneidad del recurso administrativo, hace, entre otras, una declaración sobre la posible prescripción de algunas de las deudas objeto del debate y desestima finalmente todos excepto uno de los argumentos alegados por el Consejo General demandante. Al acoger dicho argumento, que se refería precisamente a la afectación de la fianza colegial al pago de las deudas, declaró la nulidad del acuerdo impugnado.

Sobre dichas tres cuestiones (la extemporaneidad del recurso ordinario, la prescripción y la afectación de la fianza colegial) versan respectivamente los motivos de casación esgrimidos por el Abogado del Estado, cuyo análisis abordaremos por el primero para continuar con el tercero pues, si ciertamente tiene prioridad resolver si la apreciación de temporaneidad fue correcta (ya que, en otro caso, una vez confirmada la declaración de extemporaneidad del recurso administrativo, sobraría el examen de fondo de las demás cuestiones), en el orden lógico resulta obligado pronunciarnos antes sobre la afectación de la fianza colegial. En la hipótesis de que ésta no garantizase el pago de las responsabilidades pecuniarias de la habilitada, sería innecesario resolver si alguna o alguna de éstas estaban ya prescritas.

Debemos aun hacer otra precisión. En el escrito de interposición del recurso se aborda una cuestión nueva respecto de la cual sólo en los motivos segundo y tercero el defensor de la Administración del Estado invoca como inaplicadas ciertas normas jurídicas (los artículos 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional) relativas al contenido de la sentencia y al deber de congruencia. Sostiene ahora el Abogado del Estado, cuando no lo hizo en la instancia, que el Consejo General había consentido la resolución de 13 de mayo de 1997 en la que ya se declaraba su responsabilidad subsidiaria. No podría, pues, cuestionar ulteriormente la existencia de dicha responsabilidad ni su alcance ni la afectación de la fianza colegial, pues eran cuestiones que integraban el contenido del acto anterior firme y consentido. El acuerdo de 25 de septiembre de 1997, que es el realmente impugnado, se reducía a liquidar definitivamente la cantidad que el Consejo General debía reintegrar con cargo a su fianza, pero la impugnación de dicho acuerdo no permitía reabrir el debate en su totalidad. De ahí que, a su juicio, los pronunciamientos de la sentencia incurran en "extralimitación" por versar sobre cuestiones que no podían ser objeto del litigio.

El rechazo de este planteamiento es doble. Por un lado, repetimos, se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Si el defensor de la Administración entendía que los problemas relativos a la afección de la fianza deberían haber quedado extramuros del litigio, debió hacerlo constar en su contestación a la demanda, suscitando en su caso la oportuna objeción de inadmisibilidad por tratarse de acto firme y consentido, lo que no hizo. En segundo lugar, mal puede acusar a la Sala de instancia de vulnerar los artículos 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional cuando dicho tribunal se limita a resolver dentro de los términos del debate procesal tal como, sin reparos de inadmisibilidad, ha sido planteado.

En cuanto a la extemporaneidad del recurso administrativo, la Sala sentenciadora expresó las posturas objeto de debate y su decisión respecto de ellas en los siguientes términos:

"[...] La parte recurrente [...] comienza, como no podía ser de otro modo, haciendo diversas alegaciones en relación con la extemporaneidad del recurso. La tesis sostenida por esta parte estriba en que al presentar el recurso administrativo se incurrió en el error de manifestar que el 29 de septiembre de 1997 se había llevado a cabo la notificación de la resolución del Director General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de fecha 25 de septiembre de 1997. Tal afirmación resulta errónea dado que el sello de salida lleva fecha del mismo día 29 de septiembre lo que resulta contradictorio con su afirmación.

[...] La Administración demandada, por medio de su representación procesal, alega que el recurso administrativo se presentó fuera de plazo, estando la Administración, en este caso, exenta de acreditar la fecha de notificación de la resolución sancionadora al haber sido reconocido por el propio interesado que la fecha de notificación tuvo lugar el 29 de septiembre de 1997.

[...] Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, la primera cuestión a resolver por la Sección se contrae a determinar si se ha acreditado o no la extemporaneidad del recurso administrativo.

Pues bien, para ello se ha de recordar que la resolución que sujeta la fianza colectiva al abono de la deuda creada como consecuencia de la irregular actividad de una Habilitada de Clases Pasivas es de fecha 25 de septiembre y que la misma lleva fecha de salida de 29 de septiembre de 1997. Por ello la afirmación de la interesada, vertida en el recurso ordinario, de que la notificación de la resolución tuvo lugar ese mismo día 29 de septiembre debe ponerse en seria y formal duda, pues no parece, en principio, posible que ambas actividades tengan lugar el mismo día. Percatado del error, el interesado propone prueba consistente en certificación de Correos que se practica sin éxito pues se devuelve sin cumplimentar so pretexto de que los libros se encontraban depositados en otra dependencia.

En esta situación, dado lo dudoso de la afirmación de la recurrente en relación con la fecha de la notificación, la Administración debió acreditar de manera fehaciente dicha fecha, máxime cuando, incumpliendo con su deber, no conservaba el acuse de recibo.

Ello hace que la Sala llegue a la conclusión de que no se sabe con exactitud la fecha de notificación de la resolución de 25 de septiembre por lo que procede estimar en este punto el presente recurso y declarar que el recurso administrativo resultaba admisible."

El Abogado del Estado sostiene como primer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, que el tribunal de instancia infringe "el artículo 114.2 de la Ley 30/92, en relación con el artículo 57 y concordantes de la misma" así como la doctrina jurisprudencial establecida por diversas sentencias del Tribunal Supremo.

El motivo, sin embargo, no puede ser acogido porque lo que late en él no es sino una discrepancia de quien lo plantea sobre una afirmación de hecho realizada por el tribunal de instancia, cual es la determinación de la fecha en que se notificó un determinado escrito. La Sala sentenciadora, tras examinar la prueba documental aportada y muy especialmente el hecho de que la Administración no tenía constancia del acuse de recibo, llega a la conclusión de que el escrito de la Subdirección General de Clases Pasivas no pudo ser notificado el día 29 de septiembre de 1997 sino en otra fecha posterior y anuda a este hecho la consecuencia jurídica de que la presentación del recurso ordinario (de cuya recepción sí hay la debida constancia) fue temporánea. La apreciación de los datos de hecho, sustraída al control de la casación, no es en este caso irrazonable sino todo lo contrario, pues, como acertadamente afirma el Consejo General recurrido, existe un enlace preciso y directo entre el hecho indubitado (que el sello de salida del documento que se va a notificar es de 29 de septiembre de 1997) y el hecho que de él se deduce (su notificación ulterior, ya que difícilmente en ese mismo día 29 pudo ser notificado a su destinatario, lo que necesariamente tuvo que ocurrir en fechas posteriores). A falta de otros elementos de juicio en contra, insistimos, esta apreciación del tribunal de instancia sobre un dato de mero hecho no puede ser combatida en casación en los términos en que lo hace el Abogado del Estado.

Abordaremos acto seguido el tercer motivo de recurso. En el fundamento jurídico octavo de su sentencia el tribunal de instancia interpretó el alcance del artículo 61.1.b) del Real Decreto 1678/1987, de 30 de diciembre, por el que se reglamenta la profesión de habilitado de Clases Pasivas en sus aspectos relacionados con los fines administrativos en materia de Clases Pasivas y con el interés general, en un sentido que, según ya ha quedado expuesto, le llevó a la estimación del recurso contencioso- administrativo.

Dicho precepto, bajo la rúbrica general de "afecciones de las fianzas", establece en su apartado primero que, "de conformidad con lo dispuesto en el precedente artículo 55, las fianzas quedarán exclusivamente afectas a las siguientes responsabilidades: [...] b) El reintegro al Tesoro de los pagos indebidos realizados por cualquier Habilitado con actividades de administración, o por cualquier Habilitado sustituto o por los Administradores de la habilitación del cesado, en aquellos supuestos previstos en este Real Decreto en que tal reintegro fuera exigible, una vez transcurrido el período voluntario a partir del requerimiento de pago que se hubiera efectuado a aquél."

El razonamiento del tribunal de instancia sobre este punto fue el siguiente:

"Conviene hacer hincapié, antes de seguir, en que la norma emplea la expresión 'exclusivamente' con lo que parece indicar que la fianza sólo se afectará en los casos en que expresamente se dispone y en que, en lo que ahora interesa, uno de esos casos es el de 'pagos indebidos realizados por el Habilitado'.

Pues bien, la Administración, pese a la expresión adverbial subrayada, entiende que la afección tendrá lugar no sólo en caso de pagos indebidos sino también en caso de cobros de la misma naturaleza, sin que haya razón alguna para mantener que es voluntad de la Ley afectar la fianza sólo cuando el Habilitado, además de cobrar indebidamente, ha abonado a su poderdante esa suma y no cuando ha tenido lugar solamente el cobro y no el posterior pago. Es decir, produciéndose el daño a la Administración cuando el dinero sale de las arcas públicas, no parece lógico que sólo quede afectada la fianza en el caso de que esa suma se abone a un pensionista y no cuando se la quede, sin más, el Habilitado. Esta es la tesis de la Administración.

Sin embargo, en contra de ella se encuentra la literalidad del precepto según el cual las fianzas quedarán sólo y exclusivamente afectadas al 'reintegro al Tesoro de los pagos indebidos realizados por cualquier Habilitado con actividades de administración'. Si sólo quedan afectadas en ese caso no existe razón bastante para ampliar el supuesto a los casos de cobros indebidos.

Además, tiene en cuenta el Tribunal que las expresiones pagos indebidos y cobros indebidos ni son iguales ni la una engloba a la otra. En efecto, puede haber cobros indebidos con pagos lícitos. Así cuando se cobra una pensión no debida pero se abona a un pensionista legalmente reconocido. Y puede haber cobros debidos y pagos indebidos. Así, cuando se perciben del Tesoro pensiones debidas y una o más de ellas se abonan a pensionistas fallecidos. Es decir, no cabe hacer una interpretación extensiva de la norma cuando el caso a que se pretende aplicar la misma puede conllevar que no respete la letra de la Ley. Así ocurriría cuando se pretendiera aplicar el precepto comentado a casos de pagos indebidos cuyos respectivos cobros hubieran sido lícitos. Se aplicaría la norma, según la interpretación de la Administración, pese a que el supuesto fáctico no cabría dentro de la letra de la propia norma (el cobro no sería debido).

Antes de concluir, la Sección quiere dejar constancia de que, en su opinión, la razón de que el Reglamento no prevea los casos de cobros indebidos obedece a que la norma sólo trataba de dar solución a los supuestos normales, esto es a los casos en que los Habilitados, por falta de la debida diligencia, hacían abono de pensiones a pensionistas fallecidos, es decir, a los casos de infracciones administrativas y no a los supuestos de responsabilidad penal por estafa o apropiación. O dicho de otra manera, la Sala tras una lectura detenida de los artículos 55, 61 y concordantes viene a concluir que la norma intentó dar solución a los casos en que había un enriquecimiento de un tercero, no a aquellos en que el enriquecido era el propio Habilitado. Por ello, al no estar previsto el caso en la norma, procede la estimación del recurso."

Contra esta interpretación se alza el tercero de los motivos de casación mediante el cual, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, el Abogado del Estado alega que la sentencia infringe las normas del ordenamiento jurídico que resultaban aplicables para resolver la cuestión debatida y en particular la Disposición final 1ª de la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987, sobre adaptación de la profesión de habilitados de clases pasivas; los artículos 55, 61 y concordantes del Real Decreto 1678/1987, que desarrolla aquella Ley; los artículos 68 y concordantes del Estatuto General de los Colegios Profesionales de Habilitados de Clases Pasivas aprobado por el Real Decreto 40/1996; y en relación con todo ello los artículos. 33 y 67 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

A juicio del defensor de la Administración del Estado tal interpretación no puede considerarse correcta. De un lado, porque incluso "en el terreno de la pura literalidad podría decirse que todo cobro supone un pago y por consiguiente que cuando la norma habla de pagos indebidos está incluyendo los que a sí mismo puede hacerse un Habilitado cuando retiene indebidamente cantidades que gestiona". De otro lado, y sobre todo, porque la aplicación de los otros preceptos invocados (el artículo 55 del Real Decreto 1678/1987 y el artículo 68 del Estatuto General de los Colegios Profesionales de Habilitados de Clases Pasivas aprobado por el Real Decreto 40/1996) obliga justamente a extraer la conclusión contraria.

Concluye el Abogado del Estado subrayando la contradicción que supone admitir, como hace el tribunal de instancia, que la fianza prestada por la habilitada quede "afecta a las responsabilidades por los hechos de que aquí se trata" y no así la fianza del Consejo General, habida cuenta de que legalmente una y otra responden de las mismas responsabilidades. No es coherente considerar afecta la fianza individual y, sin embargo, libre o desafecta la colectiva cuando la finalidad y régimen de ambas es la misma: "el dato de que el dinero público mal utilizado haya ido a parar al propio habilitado y no a un tercero no constituye una razón bastante como para hacer perder a la garantía colectiva su sentido y finalidad propia."

Así planteado, el motivo de casación debe ser estimado en su parte sustancial, pues esta Sala coincide con las apreciaciones del Abogado del Estado sobre la interpretación de las normas reglamentarias expresamente invocadas por él (prescindimos de la alusión a los "preceptos concordantes", no adecuada en un recurso de casación). El motivo no puede tener acogida favorable, sin embargo, en la medida en que se refiere a la supuesta vulneración de los artículos 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional, sobre los cuales nos remitimos a lo ya dicho en un fundamento jurídico anterior.

En efecto, incluso desde la perspectiva meramente literal, no puede afirmarse que el artículo. 61.1.b) del Real Decreto 1678/87, de 30 de diciembre, al disponer que la fianza colectiva está afecta al reintegro de los pagos indebidos realizados por los habilitados de clases pasivas que ejerzan actividades de administración, sea inaplicable en los casos en que éstos dispongan de los fondos públicos no ya a favor de terceros no beneficiarios de las respectivas prestaciones (en quienes se produce un enriquecimiento indebido) sino de sí mismos, apropiándose de las cantidades que les han sido confiadas para su entrega a los legítimos titulares pasivos de la prestación pública.

Quien "paga" o satisface la prestación de clases pasivas no es en realidad el habilitado, sino la Administración a través de él. El habilitado, en sus funciones de administrador, se dirige a los órganos responsables de la gestión de las prestaciones de Clases Pasivas y percibe las cuantías correspondientes a su mandante, de las que sólo puede disponer conforme a las instrucciones de aquél y a lo prevenido en el Real Decreto 1678/1987. De modo que cualquier entrega indebida de dichos fondos a persona distinta de quien legítimamente ha de percibirlos es, en términos objetivos, un "pago indebido" que genera el deber de reintegro. Resulta indiferente a estos efectos que el destinatario del pago indebido sea un tercero o el propio habilitado que en este caso asume ilegítimamente en su persona el doble papel de "pagador" instrumental y de "cobrador" real de la prestación. Desde esta perspectiva, pues, la noción de "pago indebido" que contiene el tan citado artículo 61.1 engloba actos como los que aquí se produjeron.

Lleva razón igualmente el Abogado del Estado cuando subraya que el artículo 61.1.b) citado debe ser interpretado en el contexto general de la institución de la fianza colectiva y de los fines a los que sirve. Contexto determinado de modo relevante por el artículo 55 del mismo Real Decreto 1678/1987 al que aquél expresamente se remite. Según este último precepto, la fianza colectiva del Colegio de Habilitados de Clases Pasivas, a efectos de posibles responsabilidades subsidiarias en relación con todos y cada uno de dichos Habilitados, garantiza el buen fin de la gestión de los habilitados, la protección de los intereses del Tesoro Público y la defensa de los intereses de los pensionistas. Sin duda la apropiación por parte de un habilitado de clases pasivas de las cantidades que ha de "pagar" -en el sentido antes expresado- a terceros atenta al buen fin de la gestión que le ha sido encomendada y perjudica gravemente los intereses del Tesoro Público, razones ambas suficientes para considerar que la fianza colegial debe quedar afecta al reintegro de aquellas cantidades, pues precisamente en garantía de ello ha sido establecida.

Avala esta misma conclusión, si necesario fuera, el artículo 68 del Real Decreto 40/1996, a tenor del cual la fianza colectiva prestada por el Consejo General garantiza las resultas de las responsabilidades derivadas de la gestión del pago de haberes pasivos efectuadas por los habilitados. Tampoco hay duda de que en este caso la habilitada incurrió en responsabilidad al haberse apropiado de los haberes pasivos que se le confiaron en detrimento del Tesoro Público, vulnerando en el grado máximo su deber de buena gestión.

Las consideraciones anteriores son suficientes para propiciar la estimación del tercero de los motivos de casación. A ellas añadiremos, a título meramente adicional y ya innecesario para el éxito del recurso, otra que se deriva de la propia tesis formulada por el Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España al formular su recurso ordinario el 1 de noviembre de 1997.

En efecto, sostuvo entonces dicho Consejo que la falta de referencia, en el Decreto 1678/1987, a las apropiaciones indebidas por parte de los habilitados, como supuesto en el que entraba en juego la fianza colegial, constituía "un vacío legal o falta de precisión jurídica", lo que ya hemos rechazado. Pero añadía, acto seguido, que tal laguna había venido a ser corregida por los artículos 2.d) y 4 del Real Decreto 1134/97, de 11 de julio, que regula el procedimiento de reintegro de percepciones indebidas y otras normas en materia de clases pasivas. De ahí que, a su juicio, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 1134/1997, la Administración "sí puede declarar responsable subsidiario al Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas, y afectar su fianza en los casos de apropiaciones indebidas de percepciones de clases pasivas por parte del habilitado cuya administración le haya sido conferida, pero no antes".

Este reconocimiento (que, en realidad, privaba de base a los motivos de la demanda basados en la supuesta falta de habilitación de norma con rango de Ley para exigir el reintegro subsidiario) implica, en buena lógica, aceptar la tesis de la Administración del Estado también para la regulación precedente. Pues el artículo 4 del nuevo Real Decreto 1134/1997 se refiere a la procedencia de que sean reintegradas "las cantidades correspondientes a las prestaciones de Clases Pasivas que resulten indebidamente percibidas por quienes no reúnan los requisitos y condiciones para ello", y el artículo 2 se limita a relacionar las personas responsables del pago de las deudas contraídas por el percibo indebido de aquellas prestaciones, relación en la que figuran los habilitados de clases pasivas tanto por incumplimiento de las obligaciones que le impone el Real Decreto 1678/1987 como en los supuestos prevenidos en el título III de dicho Real Decreto 1678/1987 (letras b y c).

No hay, pues, modificación sustancial en este punto entre el Real Decreto de 1987 y el de 1997 en cuanto a la responsabilidad de los habilitados de clases pasivas, lo que implica que tampoco la hay en materia de garantías personal y colegial. Y resulta irrelevante, desde este punto de vista, la inclusión (letra d) como sujetos relacionados en el artículo 2 del Real Decreto 1134/1997, y por lo tanto responsables también del pago, a quienes, "sin ser beneficiarios de la prestación de Clases Pasivas hubieran percibido la misma, siempre que así se hubiera reconocido en sentencia judicial firme".

Diremos, finalmente, que la última objeción suscitada por el Consejo General al oponerse a este motivo del recurso tampoco puede ser acogida. Partiendo de la posibilidad reglamentaria (artículo 56.1 del Real Decreto 1678/1987) de que las fianzas colegiales se constituyan "mediante aval otorgado por Banco [...] o por Entidad de seguros sometida a la Ley 33/1984", el Consejo General recurrente sostiene que dicha garantía no puede alcanzar a actos en los que concurra dolo o culpa grave, pues las compañías aseguradoras no están obligadas a "indemnizar los daños" causados por este género de actos.

La objeción desaparece al estimar (al margen de otras consideraciones que pudieran hacerse sobre la extensión de la responsabilidad de las aseguradoras) que aquí no se trata de "indemnizar" daños derivados de siniestros sino, pura y simplemente, de hacer frente al pago de una fianza prestada para cubrir, en los términos reglamentarios ya dichos, determinadas responsabilidades de los habilitados de clases pasivas, entre las que se incluyen las derivadas de hechos como los de autos.

La estimación del motivo tercero obliga a casar la sentencia y hace innecesario el análisis del segundo, sin perjuicio de lo que después diremos en materia de prescripción, debiendo acto seguido esta Sala resolver lo que proceda dentro de los límites en que apareciera planteado el debate (artículo 95.2.d de la Ley Jurisdiccional).

Situados en esta perspectiva, hemos de rechazar los argumentos de la demanda relativos a la supuesta ausencia de norma con rango de Ley que habilitara para exigir la fianza colegial y, en su caso, hacerla efectiva. La norma legal que proporciona cobertura es precisamente la Disposición final primera de la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987, que faculta al Gobierno para adaptar la regulación hasta entonces vigente sobre la profesión de habilitados de clases pasivas, adaptación que debía incluir expresamente (apartado segundo, letra d, de aquella Disposición) las cuestiones relativas a las garantías administrativas de su gestión.

El reglamento (Real Decreto 1678/1987) que se dicta en cumplimiento de aquella disposición aborda en su Título V las garantías de los habilitados, individualmente considerados o agrupados en el Colegio correspondiente, y entre los diferentes aspectos que incluye se refiere a la afección de las fianzas para vincularlas a las responsabilidades contraídas. Entre las cuales, como ya hemos dicho, se encuentran las generadas por la apropiación que uno de aquéllos hiciera sobre las cantidades que le hubieran sido confiadas en concepto de prestaciones de clases pasivas para su entrega a los legítimos beneficiarios. La cobertura legal es, pues, existente.

Compartimos las afirmaciones de la Sala de instancia cuando sostiene, con acierto, que la exigencia de la responsabilidad colegial no implica en modo alguno el ejercicio de una potestad sancionadora por parte de la Administración y que, en este caso, no es preciso hacer previamente excusión del patrimonio del deudor principal, pues basta para que entre en juego aquella responsabilidad la insuficiencia de la fianza individual, como en este supuesto ocurrió, cumpliéndose así lo dispuesto en el artículo 61.3 del Real Decreto 1678/1987.

En cuanto a las afirmaciones de la demanda relativas a prescripción de las deudas contraídas con anterioridad a los cinco años del momento en que la Administración comenzó las actuaciones inspectoras, baste decir que llevaba razón el Abogado del Estado cuando, al contestar a aquel escrito, alegó que la excepción opuesta (la prescripción de la deuda) debía ser probada por quien la proponía, lo que simplemente no había ocurrido. Subrayó además que dada la naturaleza del acto, esto es, la ejecución y realización de la garantía accesoria, era el expediente de concreción del "quebranto" la sede propia para determinar si alguna de las deudas estaba o no prescrita.

El planteamiento del Abogado del Estado era, una vez más, correcto en líneas generales, y debió ser estimado, pues carece de sentido, ante la inexistencia de prueba sobre cuál de las deudas hubiera podido prescribir, emitir una declaración general "en el vacío" como la que hizo el tribunal de instancia. Conclusión ésta que hace en realidad innecesario el debate sobre si el cómputo de cinco años debía comenzar, como sostenía de modo subsidiario el defensor de la Administración del Estado, cuando ésta pudo ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, por analogía "con lo ocurre en materia de Seguridad Social (art. 37 de la Ley 66/1997, de 31 de diciembre)".

Procede, pues, una vez estimado el recurso de casación, rechazar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden recurrida en la medida en que ésta desestimó el recurso ordinario entablado contra la resolución precedente de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas. En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el recurso de casación número 5155/2001 interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia dictada con fecha 18 de junio de 2000 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 814 de 1998, que casamos.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 814/1998 interpuesto por el Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda el fecha 12 de marzo de 1998 en la medida en que en ella se acordó "desestimar" el recurso ordinario presentado por el Consejo General antes citado contra la resolución del Director General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 25 de septiembre de 1997.

Cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.