STS, 5 de Octubre de 2000

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)
Fecha05 Octubre 2000

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, representado y defendido por el Letrado Sr. G.C., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 11 de mayo de 1.999, en el recurso de suplicación nº 250/99, interpuesto frente a la sentencia dictada el 5 de octubre de 1.998 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alava, en los autos nº 619/97, seguidos a instancia de dicha recurrente contra Dª JUANA S.M., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SEMILLAS SELECCIONADAS DE, REMOLACHA, S.A., sobre prestación indebida.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Procurador Sr. G.W. y defendido por Letrado y Dª JUANA S.M., representada y defendida por la Letrada Sra. O.D.G.P.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 25 de mayo de 1.999 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº

3 de Alava, en los autos nº 619/97, seguidos a instancia de dicha recurrente contra Dª JUANA S.M., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SEMILLAS SELECCIONADAS DE REMOLACHA, S.A., sobre prestación indebida. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es del tenor literal siguiente: "Que estimamos el recurso formulado por Dª CRISTINA O.D.G.P., abogada, actuando en nombre y representación de Dª JUANA S.M., contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 1.998, dictada por el Juzgado de lo social nº 3 de Alava en el proceso 617/97 en el que también son partes FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, SEMILLAS SELECCIONADAS DE REMOLACHA, S.A., impugnantes del recurso y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y con revocación de la misma, desestimamos la demanda rectora de autos. Sin costas".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de 5 de octubre de 1.998, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alava, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Por resolución de la Dirección Provincial de fecha 9-7-97 se reconoce a Dª Juana S.M. en la situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una indemnización por importe bruto a tanto alzado de 4.131.360 ptas. del que se descontará el porcentaje que le corresponda en concepto de IRPF y declarando responsable del pago de la prestación a la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 61 FREMAP. ----2º.- Dª Juana S.M. sufrió un accidente de trabajo el día 22-9-94, cuando prestaba servicios para la empresa Semillas Seleccionadas de Remolacha S.A., como peón eventual en envasado de semilla, habiéndose celebrado contrato de trabajo de duración determinada al amparo del Real Decreto 2104/84, por duración de obra o servicios, con fecha 6-9-94. ----3º.- La base reguladora diaria a efectos de incapacidad temporal en el mes del accidente (causó alta en dicho mes) y referida a los días realmente trabajados (6 a 22-9-94) asciende a 5.738 ptas., según resolución del INSS al haber fijado la empresa como base reguladora de la I.T. la cantidad de 5.738 ptas./día, habiendo abonado la Mutua por tal concepto la cantidad de 1.412.016 ptas. importe reclamado en autos SSR

619/97. La Mutua de Accidentes presenta el 27.2.97 ante la UMVI expediente de Dª Juana S.M., emitiendo dictamen dicha Unidad Médica el 21 de mayo de 1.997. ----4º.- Que según vida laboral de Dª Juana S.M.

ha venido prestando servicios para la empresa Semillas Seleccionadas de Remolacha en las siguientes fechas:

Del 31-10-86 al 20-11-86......total días: 21

Del 18-11-87 al 01-12-87......total días: 14

Del 16-03-88 al 31-03-88......total días: 16

Del 12-07-88 al 28-07-88......total días: 17

Del 22-11-88 al 19-12-88......total días: 18

Del 01-03-89 al 23-03-89......total días: 23

Del 10-07-89 al 21-07-89......total días: 12

Del 14-11-89 al 05-12-89......total días: 22

Del 17-01-90 al 22-02-90......total días: 37

Del 16-03-90 al 30-03-90......total días: 15

Del 23-04-90 al 27-04-90......total días: 05

Del 06-07-90 al 17-07-90......total días: 12

Del 19-11-90 al 14-12-90......total días: 26

Del 04-02-91 al 27-03-91......total días: 52

Del 11-07-91 al 26-07-91......total días: 16

Del 12-11-91 al 23-12-91......total días: 42

Del 14-01-92 al 11-03-92......total días: 58

Del 01-07-92 al 31-07-92......total días: 31

Del 02-09-92 al 23-10-92......total días. 52

Del 16-11-92 al 26-11-92......total días: 10

Del 26-01-93 al 24-03-93......total días: 58

Del 01-07-93 al 30-07-93......total días: 30

Del 15-09-93 al 28-09-93......total días: 14

Del 07-10-93 al 22-10-93......total días: 16

Del 19-11-93 al 16-12-93......total días: 28

Del 02-02-94 al 07-03-94......total días: 34

Del 05-07-94 al 29-07-94......total días: 25

Del 06-09-94 al 26-09-94......total días: 21

Total...........725 días.

-----5º.- La actora reclama la cantidad de 1.412.016 ptas. por la diferencia entre lo abonado a razón de 5.738 ptas. (552 días, del 27-9-94 al 31-3-96) y no de 2.558 ptas. que es lo que le correspondería, a razón de un 75%, por que es lo que le correspondería, a razón de un 75%, por tratarse de una trabajadora fija discontinua. ----6º.- Que la trabajadora ha percibido de la Mutua mediante pago directo en concepto de I.T. la cantidad de 2.376.298 ptas., según certificación de la Mutua Fremap (obrante al folio 45 y cuyo contenido se da por reproducido). ----7º.- La trabajadora formuló reclamación previa a la Mutua el 17-9-97 en reclamación de cantidad por I.T. fijando una base reguladora de 1.745 ptas./día, con anterioridad, el 10-09-96 interpuso papeleta de c onciliación frente a la empresa igualmente en reclamación de cantidad en que data su antigüedad a fecha 6-09-94 y salario/día en 6.624 ptas.

----8º.- Consta agotada la vía administrativa, así como celebrado el acto de conciliación ante el SMAC, el 24 de octubre de 1.996 (instado el 15 de octubre), finalizando "sin avenencia".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la excepción de prescripción planteada por Dª Juana S.M. y que estimando la demanda formulada por D. JAVIER E.B., en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, contra Dª JUANA S.M., empresa SEMILLAS SELECCIONADAS DE REMOLACHA S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo condenar y condeno a Dª Juana S.M.

a pagar a la actora Mutua Fremap la cantidad de 1.412.016 ptas. en concepto de prestaciones indebidamente percibidas, absolviendo a los demás codemandados de los pedimentos formulados en su contra".

TERCERO.- El Letrado Sr. G.C., mediante escrito de 15 de julio de 1.999, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) de 11 de julio de 1.995. SEGUNDO.- Se alega la infracción de la disposición adicional 9ª.3, apartado 4 del Real Decreto 2319/93 y por inaplicación de la resolución de 12-1-1979 del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social en relación con los artículos 9 y 13 del Real Decreto 1646/72 de 23 de junio, la disposición adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1.994, artículos 2 y 3 relacionados a su vez con los artículos 128 y 131.2 del mismo cuerpo legal y los artículos 1.1, 14 y 41 de la Constitución Española.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 9 de septiembre de 1.999 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 28 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En la demanda que da origen a las actuaciones de instancia se pide el reintegro de la cantidad de 1.412.016 pts. por percepciones indebidas en el importe del subsidio de incapacidad temporal durante el período comprendido entre el 27 de septiembre de 1994 y el 31 de marzo de 1996. La sentencia de instancia estimó la demanda y condenó a la trabajadora demandada al abono de la indicada cantidad. Esta resolución acogió el criterio de cálculo de la Mutua, realizado en función del carácter discontinuo del vínculo laboral, que consistía en dividir el importe de los conceptos retributivos periódicos percibidos en el año inmediatamente anterior al accidente por 365 (5725 pts. x 126 días de trabajo= 721.350 pts. : 365 =1.976 pts.) más la prorrata por los días trabajados de los conceptos no periódicos (44.203 pts:126= 351 pts.) lo que da una base reguladora diaria de 2.327 pts. en lugar de la de 5.738 pts. aplicada. Pero la Sala de suplicación estimó el recurso por considerar que, de conformidad con lo previsto en la disposición adicional 9ª.3.4º del Real Decreto 2319/1993 en relación con el artículo 131.2 de la Ley General de la Seguridad Social, la base reguladora se calcula dividiendo la base de cotización del año anterior por el número de días efectivamente trabajados, debiendo abonarse el subsidio correspondiente durante todo el período de incapacidad, sin limitarse a los días efectivamente contratados por entender que esta previsión de la indicada disposición es contraria al artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social, que dispone que el subsidio se abonará mientras dure la situación protegida.

Se propone como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social de las Palmas de Gran Canaria el 11 de julio de 1995, que resuelve un caso en el que también se debatía el importe del subsidio de incapacidad temporal de una trabajador discontinuo en un proceso que comenzó en enero de 1994. La sentencia considera también que el subsidio debe abonarse todos los días naturales que el trabajador permanezca de baja, pero que la base reguladora debe calcularse siguiendo el sistema proporcional de la Resolución del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 12 de febrero de 1.979 mediante una media, ya que de otra forma se desconocería "el principio de igualdad recogido en los artículos 1.1 y 14 de la Constitución, pues los trabajadores fijos discontinuos cobrarían más estando en situación de incapacidad laboral transitoria que prestando servicios y además cobrarían más que un trabajador a jornada completa en situación de incapacidad laboral transitoria".

SEGUNDO.- Tanto la parte recurrida como el Ministerio Fiscal ponen de relieve un error en el escrito de interposición del presente recurso, que se dirige contra la sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco de 11 de mayo de 1999, dictada en el recurso 250/1999, correspondiente a los autos 591/97 del Juzgado de lo Social nº 3 de Alava, sobre incapacidad permanente parcial, mientras que la sentencia de suplicación dictada en las presentes actuaciones es la de 25 de mayo de 1999, en el mismo número de recurso 250/99, pero en las actuaciones 619/97 del mencionado Juzgado de lo Social, sobre incapacidad temporal, que fue, sin embargo, correctamente identificada en el escrito de preparación del presente recurso. Este error se proyecta por todo el escrito de interposición donde se repiten las referencias a la incapacidad permanente parcial tanto al establecer la contradicción, como al fundar la denuncia de la infracción, y se piden las diferencias en la indemnización de incapacidad permanente parcial en lugar de las correspondientes a la incapacidad laboral transitoria. Sin embargo, esta confusión no es suficiente para determinar la declaración de improcedencia del recurso, porque el error es fácilmente subsanable al calcularse tanto el subsidio de incapacidad laboral como la indemnización a tanto alzado por incapacidad permanente parcial sobre la misma base reguladora, con lo que, en definitiva, la infracción relevante sería la misma.

Lo que sucede es que la denuncia de la infracción está defectuosamente formalizada o, al menos no se ajusta, a la pretensión de la parte. En efecto, se citan de forma acumulativa como infringidos la disposición adicional 9ª.3.4ª del Real Decreto 2319/1993, la Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de 12 de enero (sic) de 1979, en relación con los artículos 9 y 13 del Decreto 1646/1972, la disposición adicional 7ª y los artículos 2, 3 sic), 128 y 131.2 de la Ley General de la Seguridad Social, de 20 de junio de 1994, y los artículos 1.1, 14 y 41 de la Constitución Española. Las denuncias no están suficientemente razonadas, pues la entidad recurrente se limita a una exposición crítica del criterio de la sentencia recurrida (en especial, la división de las bases de cotización por el número de días naturales del período computado) para reiterar luego determinados razonamientos de la sentencia de contraste sin referencia al contenido de las normas denunciadas, concluyendo que el criterio de cálculo correcto consiste "en partir del salario de 5.738 ptas. diarias, multiplicadas por los 126 días trabajados en el año anterior al accidente, adicionándole las pagas extraordinarias y dividido todo ello entre 365 días, resultando por tanto una base regula dora de 2327 pts días, a partir del la cual se fija el subsidio que habría de abonarse durante todos los días naturales que perdure la contingencia". Pero ninguna de las disposiciones alegadas como infringidas que regulan de forma concreta el tema debatido permiten sostener este criterio. Así, la disposición adicional 9ª.3.4ª del Real Decreto 2319/1993, que es la norma vigente en el momento en que se causó la prestación, establece que "la base reguladora diaria de la incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la cotización del año anterior por el número de los días efectivamente trabajados y, por tanto, cotizados en dicho período", si bien "la prestación económica correspondiente" sólo "se abonará durante los días contratados como de trabajo efectivo, en los que el trabajador permanezca en la situación de incapacidad laboral transitoria". El criterio del cálculo en función de los días a que efectivamente se refiera la cotización es también el que se recoge en el artículo 13 del Decreto 1642/1972, como han recordado las sentencias de esta Sala de 26 de noviembre de 1997 y 15 de febrero de 1999. Por su parte, la Resolución de 12 de febrero de 1979, cuyo rango para regular esta materia era cuestionable, preveía también, aunque sin referencia a la reducción de los días de abono, que "la base reguladora del subsidio de incapacidad transitoria de los trabajadores fijos discontinuos, cuyo trabajo sea de carácter intermitente, será la cantidad que resulte de dividir la base de cotización del trabajador por los días a que aquélla efectivamente se refiere, pero nunca por los días naturales del mes anterior a la fecha de la baja". Sólo a partir del Real Decreto 489/1998 y luego con el Real Decreto 144/1999 y en los supuestos en que el pago corresponde directamente a la entidad gestora o colaboradora el cálculo se realiza dividiendo las bases de cotización por el número de días naturales para garantizar la permanencia del abono del subsidio durante todos los días naturales en que el trabajador permanezca en la situación de incapacidad temporal. Pero estos preceptos no regían en el momento en que se causó la prestación.

En cuanto a la disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción establecida por la Ley 10/1994, que es la que estaba vigente en el momento en que se causó la prestación, hay que señalar que tal disposición no contiene ninguna regla sobre la cuestión debatida, y lo mismo sucede con los artículos 2, 3, 128 y 131.2 de la citada Ley y con los artículos 1.1 y 41 de la Constitución. El artículo 4.3 de la Ley General de la Seguridad Social se refiere a la prohibición de lucro mercantil; no al tipo de lucro en la prestación que la parte recurrente imputa a la beneficiaria. En cuanto al artículo 14 de la Constitución, su infracción la vincula la parte a un posible tratamiento más favorable de los trabajadores fijos discontinuos. Pero para entrar a considerar esa infracción habría sido necesario que la parte hubiera configurado su pretensión de acuerdo con las normas de la legislación ordinaria -la ya citada disposición adicional novena del Real Decreto 2319/1993-, que establecen la ponderación del subsidio de incapacidad temporal en su aplicación a los trabajadores fijos discontinuos atendiendo al criterio de los días de abono y no al cálculo de la base reguladora. Por otra parte, la denuncia de trato desigual tampoco estaría justificada. En el caso de los trabajadores fijos-discontinuos durante los periodos de incapacidad temporal fuera del tiempo de trabajo contratado se produce una situación de necesidad compleja, en la que se combinan la incapacidad temporal y el desempleo, lo que puede justificar la continuidad de la protección en esta situación, siendo un problema de estricta legalidad ordinaria la determinación de si en estos casos procede la protección de desempleo o la de incapacidad temporal y, en este último supuesto, si, para evitar situaciones de exceso de cobertura, debe aplicarse un ajuste en la determinación del importe del subsidio o si el abono de éste debe limitarse a los días contratados como de trabajo efectivo.

Por todo ello se impone la desestimación del recurso con pérdida del depósito constituido y condena en costas de la entidad recurrente.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 11 de mayo de 1.999, en el recurso de suplicación nº 250/99, interpuesto frente a la sentencia dictada el 5 de octubre de 1.998 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alava, en los autos nº 619/97, seguidos a instancia de dicha recurrente contra Dª JUANA S.M., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SEMILLAS SELECCIONADAS DE REMOLACHA, S.A., sobre prestación indebida. Decretamos la perdida del depósito constituido y condenamos a la parte recurrente al abono de las costas de los Letrado de las partes recurrida en la cuantía que, dentro de los límites legales, fijará la Sala si a ello hubiera lugar.

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