STS 2151/2002, 30 de Junio de 2003

Ponente:D. José Antonio Marañón Chávarri
Número de Recurso:1715/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:2151/2002
Fecha de Resolución:30 de Junio de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

REINCIDENCIA. REQUISITOS. Se impugna condena penal. Para poder apreciar la agravante de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionan -fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fecha de las firmezas, penas impuestas y delitos por las que se impusieron y fechas de cumplimiento de las penas-, para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencia y si eran o no cancelables aplicando las normas del art. 118 del CP. de 1973 o las del art. 136 del CP. de 1995. Condena penal. La casación fue estimada

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Jesús Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que condenó a dicho recurrente por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Vidal Bodi.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 26 de 2000, contra Jesús Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Primera, con fecha ocho de febrero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "El acusado, Jesús Manuel , de veintinueve años, con antecedentes penales, por haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 11 de marzo de 1996 a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, por un delito de tráfico de drogas, sobre las 01,10 horas del día 14 de enero de 2000, en la puerta del bar "Alai" de la calle San Francisco de la Villa de Bilbao, entregó a Rosendo , a cambio de obtener de éste dos mil pesetas, un envoltorio que contenía 0,º87 gramos de heroína con una riqueza del 33,6% expresada en diacetilmorfina base.

El acusado portaba en el momento de los hechos 14,689 pesetas, que había logrado en la operación anterior y otras semejantes.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Unica de 1061 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Jesús Manuel es dependiente al consumo de cocaína por vía aérea, lo que menoscaba moderadamente sus facultades volitivas en cuanto a la consecución directa de la sustancia, o de medios económicos para conseguirla".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar como condenamos a Jesús Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de agravante de reincidencia y atenuante de toxicomania, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro mil pesetas (4.000 ptas.), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, si media insolvencia, de dos días de privación de libertad en régimen de arresto de fin de semana, así como al pago de las costas procesales.

Se ratifica la declaración de insolvencia del condenado producida en el Auto que dictó el Juzgado de Instrucción en la oportuna pieza de responsabilidades pecuniarias.

Se decreta el decomiso de las drogas, efectos y dinero intervenidos. Destrúyanse las drogas incautadas.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Jesús Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 22.8º del CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 66.4º en relación a los arts. 21.1º y del CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la estimación del primer motivo y desestimación y subsidiariamente la impugnación del segundo motivo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día trece de diciembre del año dos mil dos.

Séptimo

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En el Fundamento Tercero de la sentencia impugnada se aprecia en la ejecución del delito la agravante de reincidencia, 8ª del art. 22 del CP., dado que el acusado había sido condenado con anterioridad, en marzo de 1996, como responsable de un delito comprendido en el mismo título y de análoga naturaleza al imputado en el procedimiento actual.

  1. - El motivo primero del recurso de casación se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 22.8º del CP., al apreciar la reincidencia del acusado Jesús Manuel .

    Según el recurso, dicha agravante no debió de haber sido tomada en cuanta, al estar cancelados los antecedentes penales, de conformidad con el art. 136 de la Ley sustantiva penal.

    Señala el recurrente que, como se desprende del certificado de antecedentes penales obrante al folio 46 de las actuaciones, Jesús Manuel fue condenado con anterioridad en sentencia firme de 11 de marzo de 1996 a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión, por lo que habían transcurrido más de tres años al realizarse, el 4 de enero de 2000, los hechos que dan lugar a la presente causa, y se había cumplido el plazo de tres años establecido para la cancelación de las penas menos graves.

    Se indica en el recurso que no pueden computarse a efectos de reincidencia los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, habiendo de tenerse en cuenta que para que puedan cancelarse los antecedentes penales de una persona es preciso, entre otros requisitos, que haya transcurrido sin delinquir de nuevo un plazo de tres años para las penas menos graves, como lo era la originadora del antecedente en el caso de autos.

  2. - El Ministerio Fiscal consideró admisible el motivo, por no constar en la sentencia recurrida la fecha de cumplimiento de la condena anterior de dos años, cuatro meses y un día y no constar por tanto si había transcurrido el plazo de cancelación de tres años establecido en el art. 136.2º del CP.

  3. - Es doctrina de esta Sala, manifestada en las sentencias de 27.1.95, 20.9 y 22.6.94, 1.4 y 8.2.93, 10/97 de 17.1, 36/98 de 24.1 , 703/2000 de 25.4, que para poder apreciar la agravante de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionan -fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fecha de las firmezas, penas impuestas y delitos por las que se impusieron y fechas de cumplimiento de las penas-, para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencia y si eran o no cancelables aplicando las normas del art. 118 del CP. de 1973 o las del art. 136 del CP. de 1995.

    En las sentencias de esta Sala de 22.2.93, 27.1 y 26.10.95 y 24.9.96 se ha expresado que, a falta de constancia de la fecha de extinción de la pena integrante del antecedente, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación, deberá determinarse éste desde la firmeza de la propia sentencia.

    Finalmente, ha de tenerse en cuenta también la doctrina del Tribunal Constitucional, manifestada en la sentencia 80/92 de 28.5, según la cual la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia, sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

  4. - Con apoyo en la doctrina de esta Sala expuesta en el precedente apartado, y en el dictamen del Ministerio Fiscal, debe estimarse el motivo, puesto que al no constar la fecha de cumplimiento de la pena de la sentencia integrante del antecedente impuesta por delito de tráfico de drogas, debe considerarse cumplida en la fecha de su firmeza, que fue el 11 de marzo de 1996, y por ello, transcurrió el plazo de cancelación de tres años establecido por el art. 136 del CP. para los antecedentes consistentes en penas menos graves, antes de que, el 14 de enero de 2000, se cometiera el delito de tráfico de drogas por el que se sigue el presente procedimiento, por lo que la agravante de reincidencia no puede por tanto ser aplicada.

SEGUNDO

1.- En el Fundamento Tercero de la sentencia impugnada, se apreció en la ejecución del delito, aparte de la agravante de reincidencia, la atenuante de grave adición a las drogas, prevista en el art. 21.2º del CP., desechándose la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el 20.2º del mismo Cuerpo Legal, o la cualificación de la atenuante, por no apreciarse una disminución de las facultades psíquicas del acusado, por intoxicación o síndrome de abstinencia aguda.

  1. - El segundo motivo del recurso de casación se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por inaplicación indebida del art. 66.4º del CP. en relación con el art. 21.1º y 2º del mismo Cuerpo legal.

    Según el motivo, la resolución que se recurre condena indebidamente a Jesús Manuel a la pena de tres años de prisión menor, pues aplica exclusivamente la atenuante analógica de drogadicción, a pesar de existir informes periciales que demuestran la intensidad de su adición, y que hacian obligada la apreciación de la atenuante como muy cualificada con la consiguiente rebaja en la pena a imponer.

    Estima el recurrente que está suficientemente acreditado que el acusado era un consumidor habitual de opiáceos con el consiguiente trastorno en sus facultes volitivas e intelectuales, y así cita el informe pericial de 1 de febrero de 2001, en el que la Médico forense manifiesta que las sustancias tóxicas consumidas habitualmente por el acusado, cocaína y cannabis, menoscaban su capacidad volitiva especialmente la primera, como consecuencia de la dependencia que provoca.

    Pone de manifiesto el recurrente que este informe pericial fue ratificado en el acto del juicio oral por la mencionada Médico Forense, al relatar literalmente, "que destacaba su toxicomania por consumo de cocaína y cannabis, con gran dependencia a la cocaína, resaltando finalmente que se producía una disminución de sus facultades por dependencia a la cocaína".

    Con el panorama descrito se entiende en el recurso que el desvalor de la acción imputada a Jesús Manuel debe determinar una disminución penológica, cuando además los hechos enjuiciados consisten en la venta de una exigua cantidad de droga, para procurarse con su producto, estupefacientes para el propio consumo. Por ello, según el recurrente, ante la ausencia de circunstancias agravantes y la apreciación de la atenuante como muy cualificada, la pena debe ser reducida por debajo de los dos años de prisión.

  2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que la vía casacional utilizada suponía un respeto completo a los hechos probados, y porque además el Tribunal de instancia rechazó la cualificación de la atenuante en el Fundamento Jurídico Tercero.

  3. - En la sentencia de esta Sala 1000 de 8.6.2000, citada en la 853/2001 de 4.5, y en la 967/2001 de 29.5, se exponen los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión.

    La jurisprudencia (SS. de 4.10.90, 12 y 27.9.91, 4.7 y 20.11.92, 24.11.93, 8.4.95, 1/97 de 12.3, 583/97 de 29.4, 603/97 de 31.3, 616/97 de 16.4, 1517/97 de 5.12, 1539/97 de 17.12, 37/98 de 24.2, 102(98 de 3.2 y 1312/99 de 25.9), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias leves, psicopatías-, o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga. Con arreglo al CP. de 1995, dados los términos del art. 20.2º del mismo, la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

    Respeto a la atenuante de nueva creación del art. 21.2º del CP. de 1995, de haber actuado el culpable a causa de una grave adición a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado (SS 1539/97 de 17.2, 403/97 de 31.3, 276/98 de 27.2, 312/98 de 5.3, 1117/99 de 1.9 y 1053/99 de 9.10) que sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adición a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia

    También según doctrina de esta Sala (SS. de 26.6.85, 28.10.86, 29.1.88, 21.12.89 y 30.5.91) la atenuantes serán muy cualificadas cuando alcancen una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable y los antecedentes de hecho. En relación a la atenuante de drogodependencia, la sentencia 1007/98 de 11.9, de esta Sala, entendió que debería estimarse la misma como muy cualificada cuando la intensidad de la adición y la incidencia que la misma provoque en el dominio de la voluntad sean relevantes, existiendo una línea jurisprudencial (S. de 5.12.95, 432/96 de 17.5 y 1450/98 de 7.11) que entiende que los supuestos de especial intensidad de la toxifrenia tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta que en la atenuante muy cualificada.

  4. - Con apoyo en lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, que se refleja en el apartado 2, y en la doctrina de esta Sala expuesta en el precedente apartado, el motivo segundo del recurso de casación debe ser desestimado, ya que para la concurrencia de la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada de drogodependencia, es necesario una disminución importante o relevante de los frenos inhibitorios o de las facultades volitivas en el drogadicto; y ello no es apreciable en el supuesto enjuiciado, dado que, según el párrafo último del relato de hechos probados de la sentencia recurrida -al que se debe pleno acatamiento dado el cauce casacional utilizado del art. 849.1º de la LECrim.- Jesús Manuel es dependiente al consumo de cocaína por vía aérea, lo que menoscaba moderadamente sus facultades volitivas en cuanto a la consecución directa de la sustancia, o de medios económicos para conseguirla.

    III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por Jesús Manuel contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2001, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en el Rollo 140/2000, dimanante de Procedimiento Abreviado 26 de 2000 y de Diligencias Previas 180 de 2000, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao; y en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y laque seguidamente se dicta ºa la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 26/2000, por supuesto delito contra la salud pública, contra Jesús Manuel , nacido el 10.9.70, natural de Guinea-Bissau, hijo de Adelino y de Teresa, domiciliado en Bilbao e interno en prisión; con antecedentes penales computables, declarado insolvente en la respectiva pieza separada de responsabilidades pecuniarias, y en libertad provisional por esa causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA parcialmente por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI, se hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Se aceptan los de la sentencia impugnada salvo el Tercero y Cuarto.

TERCERO

En la ejecución del delito concurrió la atenuante de drogadicción 2ª del art. 21 del CP., que no se estima muy cualificada, y no la agravante de reincidencia 8ª del art. 22 del mismo Cuerpo Legal, por las razones expuestas en la primera sentencia.

CUARTO

Por aplicación de la regla 2ª del art. 66 del CP., procederá imponer la pena en su mitad inferior, y dentro de dicha mitad en el borde mínimo de tres años, manteniendo el pronunciamiento punitivo de la sentencia recurrida.

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, relativo a estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de toxicomanía, ala pena de tres años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro mil pesetas, equivalente a veinticuatro euros y cuatro céntimos, con responsabilidad subsidiaria, en caso de impago, si media insolvencia, de dos días de privación de libertad en régimen de arresto de fin de semana, y al pago de las costas procesales.

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre comiso y declaración de insolvencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.