STS 1284/2002, 8 de Julio de 2002

Ponente:D. EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso:841/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1284/2002
Fecha de Resolución: 8 de Julio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE ESTAFA. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA: La pena impuesta queda por defecto fuera del marco legal, pues la pena a imponer es de uno a seis años. En el caso que se examina, las diferentes acciones que integran el delito continuado, éstas por sí mismas ya configuran la ""especial gravedad"", supuesto especial en el que conforme a la jurisprudencia la pena mínima a imponer al condenado será la de tres años y seis meses y multa de 9 meses. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal y Milagros , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante -Sección 1ª-, que condenó a Milagros por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, y estando representado el acusado por el Procurador Sr. Muñoz Barona.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Instrucción nº 7 de Alicante instruyó el Procedimiento Abreviado 347/2000 contra Milagros y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Alicante -Sección 1ª- que, con fecha diecisiete de julio de dos mil uno dictó la sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El acusado, Milagros , en Alicante y desde el día 25 de febrero de 2000, estuvo tratando con distintas personas alegando trabajar en representación de una asesoría fiscal y financiera inexistente aparentando una capacitación que no tenía y poniéndose en contacto con distintas personas, a continuación citadas, para ofrecerles que le entregaran dinero para hacer inversiones en una cesta de valores sin que esa inversión llegara a producirse. En concreto, firmó con Erica un escrito en el que el acusado recibía de ésta 4.000.000 ptas comprometiéndose a invertirlo o negociarlo entregando mensualmente a ésta 70.000 ptas y al cabo de un año devolver los 4 millones ptas, escrito que luego protocolizaba. Igual mecánica delictiva desarrolló el acusado con Jose Pablo (25-4-00) recibiendo de éste 4.000.000 ptas con una rentabilidad trimestral de 200.000 ptas. El 28-4-00 con Rubén , recibiendo de éste 3.000.000 ptas con una rentabilidad trimestral de 150.000 ptas que no llegó a hacer efectiva. El 22-5-00 con Leonardo , recibiendo de éste 5.000.000 ptas con una rentabilidad trimestral de 250.000 ptas que no llegó a hacer efectiva nunca. A todos ellos les prometía un rédito mensual y la devolución de lo percibido al cabo de 1 año. El acusado pagó los primeros meses, luego dejó de abonarlo y nunca invirtió el total defraudado, si bien alquiló un local en la C) DIRECCION000 nº NUM000 bajo, derecha, para instalar una lencería, negocio éste que no llegó a desarrollarse efectivamente. Las cantidades así recibidas nunca fueron invertidas y sí disfrutadas por el acusado".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa D. Milagros como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248, 249, 250.6º y continuado del art. 74 del CP con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de tres años de prisión, y multa de diez meses con cuota diaria de 5.000 ptas, y arresto sustitutorio de dos días por cada cuota impagada con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Erica Madrid en la cantidad de 3.650.000 ptas, a Jose Pablo en 3.700.000 ptas, a Leonardo en 5.000.000 ptas y a Rubén en 3.000.000 ptas, con los intereses legales desde la reclamación judicial y al pago de las costas del procedimiento.

    Abonamos al acusado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. Requiérase para el abono de la multa.

    Conclúyase en forma la pieza de responsanbilidad civil".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el Ministerio Fiscal y por el acusado Milagros , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El MINISTERIO FISCAL basó su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

    UNICO.- Se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación de los artículos 248, 249, 256 en relación con los artículos 74 nº 1 y 2, 22.8 y 66.3 del Código Penal.

    La representación procesal de Milagros , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del nº 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando en la sentencia resulte manifiesta contradicción entre los hechos probados.

SEGUNDO

Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debido a error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

TERCERO

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal, ya que de los hechos probados no es posible deducir la existencia de los elementos tipificadores de la misma.

CUARTO

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal y no aplicación del artículo 252 del mismo Cuerpo Legal.

QUINTO

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 22 nº 8 del Código Penal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por Milagros , interesó la inadmisión de los motivos. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 27 de junio de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

El motivo único de impugnación se formula por infracción de ley del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación de los artículos 248, 249, 256 en relación con los artículos 74 nº 1 y 22, 22.8 y 66.3 del Código Penal.

La sentencia objeto del recurso condena al acusado como autor de un delito continuado de estafa con la agravación específica contemplada en el artículo 250.6º del Código Penal -especial gravedad- concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, imponiendo la pena de tres años de prisión, multa y arresto sustitutorio.

La pena impuesta, como argumenta el Ministerio Fiscal, queda por defecto fuera del marco legal, pues conforme al artículo 250.6º del Código Penal la pena a imponer es de uno a seis años. Al ser continuado el delito y, dentro del tema de discusión sobre la aplicación del párrafo 1º ó 2º, tema que ha sido resuelto, en principio, en el sentido de que en los delitos patrimoniales continuados la pena será conforme al párrafo 2º del artículo 74 del Código Penal "se impondrán teniendo en cuenta el perjuicio total causado", lo que constituye una norma específica y singular -sentencias del Tribunal Supremo de 17 marzo y 28 julio de 1999 y 16 junio 2000-, que excluye la aplicación del párrafo 1º del mencionado artículo 74 del Código Penal. Sin embargo en el caso que se examina, nos encontramos que las diferentes acciones que integran el delito continuado, éstas por sí mismas ya configuran la "especial gravedad" -4 millones, 3 millones, 4 millones y 5 millones-, supuesto especial en el que conforme a la jurisprudencia de esta Sala se aplicará también la norma del párrafo 1º del artículo 74 del Código Penal, lo que siginifica que la pena mínima a imponer al condenado será la de tres años y seis meses y multa de 9 meses - sentencias del Tribunal Supremo 21 marzo, 15 setiembre y 15 diciembre 2000, y 2 marzo 2001-. En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 12 febrero y 2 marzo 2000 y 14 y 22 febrero 2001, que concretamente señalan la cantidad de dos millones de pesetas para integrar la agravación; -sentencia de 15 junio 2001-, afirmando la indiscutible aplicación de la agravación a una estafa de cuatro millones. la sentencia que cita en apoyo de la impugnación el Ministerio Fiscal, -sentencia del Tribunal Supremo de 21 marzo 2000, expresamente señala esa cifra para integrar el presupuesto de la agravación derivada de la especial gravedad para su valoración como muy calificada, supuesto que no concurre en la actual previsión típica en el delito de estafa.

Siendo la pena tipo a imponer la mínima señalada hasta 6 años de prisión y concurrir la agravante de reincidencia conforme al artículo 66 nº 3 del Código Penal, la pena habrá de imponer en la mitad superior del marco legal establecido.

El motivo, pues, debe estimarse, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

Recurso del acusado Milagros

SEGUNDO

El motivo primero de impugnación, se formula al amparo del artículo 851 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por contradicción entre los hechos probados.

El recurrente separa diferentes párrafos del factum para concluir que el hecho enjuiciado es una cuestión civil.

La sentencia 168/99, de 12 de Febrero de 1999, declara que sólo existe el quebrantamiento de forma que se aduce cuando se dan las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de caracter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in terminis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

El motivo es improsperable. El relato histórico de los hechos no adolece de oscuridad ni contradicción alguna, siempre que se lea en su conjunto y no se busquen de forma interesada la omisión de otros párrafos relacionados con los expuestos. Además no resulta posible alegando un defecto de la sentencia entrar en el fondo del hecho enjuiciado.

TERCERO

Al amparo del artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, en el segundo motivo de impugnación.

Cita como documentos que lo evidencian la declaración de Jose Pablo , atestado, declaración de Rubén y alta de la licencia fiscal para la actividad de "asesoría Fiscal de Empresas y Financieras".

Con carácter general, y de aplicación a todos los motivos amparados en el nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la estimación del error de hecho en la apreciación de la prueba a que se refiere el nº 2º del artículo 849, citado, es constante doctrina de esta Sala, que el pretendido error se desprenda inequivocamente de un documento obrante en autos; pero con éllo, no se atribuye al citado documento un valor superior al de otras pruebas, de distinta naturaleza, sino únicamente que aquel puede ser examinado por el Tribunal de casación en las mismas condiciones de inmediación que tuvo el de instancia. Ahora bien, es requisito indispensable para que el documento tenga virtualidad demostrativa del error, que de una parte, no esté contradicho por otras pruebas, que hayan podido ser valoradas por el juzgador de instancia, y de otra, que sea literosuficiente, esto es, que evidencia por sí mismo la equivocación sin apoyo de otras pruebas, ni necesidad de inferencias más o menos razonables. Es decir, que un documento obrante en autos, puede ser opuesto en casación a un hecho declarado probado en la sentencia de instancia, cuando exista una evidente contradicción entre el contenido literal del documento y el hecho en cuestión, y éste no ha sido acreditado por otras pruebas -Tribunal Supremo sentencia de 1 diciembre 2000-.

Conforme a lo expuesto, los citados como documentos, no lo son a efectos casacionales, sino pruebas personales documentadas inhábiles para acreditar el error de hecho de que se pretende. Por otro lado las testificales practicadas adveran el relato fáctico.

Ha de rechazarse el motivo.

CUARTO

Al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se considera infringido el artículo 248 del Código Penal, en el tercer motivo de impugnación.

El motivo no puede prosperar.

Tal y como está redactado el factum se describen cada uno de los elementos del delito tipificado en el artículo 248 del Código Penal, ya que concurren los elementos integrantes del mismo, según doctrina de esta Sala -sentencias de 19 setiembre 2001 y 1 y 8 febrero 2002- que los condensa en los siguientes términos:

"en los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P. entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

QUINTO

Se formaliza el cuarto motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal y no aplicación del artículo 252 del mismo Cuerpo Legal, al estimar que los hechos integran un delito de apropiación indebida.

Conforme hemos expuesto en el fundamento precedente, los hechos probados, describen claramente un delito de estafa, y no de apropiación al no haber recibido el dinero en depósito, concesión o administración, sino valiéndose de un engaño antecedente, consiguió que le entregaran el dinero para hacer inversiones en una cesta de valores, lo que no llegó a producirse.

El motivo, pues, ha de rechazarse.

SEXTO

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega aplicación indebida del artículo 22 nº 8 del Código Penal, en el quinto motivo, con carácter subsidiario de los anteriores afirmando que no constan claramente los antecedentes del recurrente.

El fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, con integración fáctica del relato histórico, apreciada la citada agravante, remitiendo a los antecedentes penales obrantes a los folios 176 y siguientes del proceso.

En ellos, constan diversas condenas por delitos de apropiación indebida, falsificación de documentos y estafa, y en el que, concretamente aparece una condena por delito de estafa, de fecha 30 junio 1997, firme el 4 marzo 1998, en la causa 77/97, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza, en el que se le sanciona con pena de seis meses y un día de prisión menor.

En el artículo 118 del Código Penal derogado y en el 136 del Código Penal vigente, se dice que los plazos de cancelación, "se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la condena".

Una doctrina ya reiterada de esta Sala -sentencias de 5 julio 1990, 24 enero 1991 y 29 junio 2000- ha declarado que no constando la fecha en que quedó extinguida la pena, pues es efectuar una presunción contra el reo, vedada en el ordenamiento jurídico penal, debe mantenerse que desde la firmeza de la sentencia, y no antes, es cuando se empezó a cumplir la sanción impuesta, ya que, por abono de prisión preventiva, pudo tenerla ya satisfecha. Es preciso, pues, verificar una interpretación favorable al reo, pues en otro caso se vulneraría el artículo 24 de la Constitución Española.

Y como la más reciente de éstas, su firmeza es de 4 marzo de 1998, y los hechos de autos se produjeron el 22 febrero 2000, siendo el plazo a aplicar el de dos años por la clase de pena impuesta -artículo 136-, que no exceda de doce meses, por serle más favorable que el artículo 118.3º del Código Penal derogado, que señalaba el de tres años -por ser pena de prisión menor la impuesta en la citada-, es claro que los antecedentes no podían ser cancelados, y por tanto, la agravante de reincidencia, debe mantenerse y el motivo desestimarse.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR el recuso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y DESESTIMAR el interpuesto por Milagros , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante -Sección 1ª- de fecha diecisiete de julio de dos mil uno, y en su virtud casamos y anulamos la referida sentencia en tal particular, con condena en costas al acusado, y manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los de la presente.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, al Ministerio Fiscal, al otro recurrente y a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil dos.

El Juzgado Instrucción nº 7 de Alicante instruyó el Procedimiento Abreviado 347/2000 contra Milagros , hijo de José y María, de 47 años de edad, natural de Zaragoza, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en prisión provisional por esta causa, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Alicante -Sección 1ª- que con fecha diecisiete de julio de dos mil uno, dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por la pronunciada en el día de hoy, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz.

Se aceptan.

Se aceptan.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, ha de individualizarse la pena conforme a los artículos 250.6º, artículo 74 y 66.3º, debiendo imponérsele dentro del marco legal que es de 3 años y 6 meses a 6 años, en su mitad superior, de aquel, esto es 4 años, conforme solicitaba el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación.

Que debemos mantener todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, salvo la pena de privación de libertad que se sustituye por la de CUATRO AÑOS DE PRISION para Milagros .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.