STS 376/2005, 6 de Abril de 2005

JurisdicciónEspaña
Número de resolución376/2005
Fecha06 Abril 2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Mariano, Elisa y Luis Carlos, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Mariano y Elisa, por el Procurador Sr.Pérez de Rada y Luis Carlos, por el Procurador Sr.Fernández Rosa.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ronda incoó Procedimiento Abreviado con el número 72/2001 contra Mariano, Elisa y Luis Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Tercera, con fecha once de junio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a establecer un dispositivo de vigilancia sobre una vivienda correspondiente a una finca sita a pie de la carretera vieja de Ronda, a unos 400 metros del cruce con la carretera de Sevilla, término municipal de Ronda, inmueble que era habitado por la pareja compuesta por la acusada Elisa, mayor de edad y sin antecedentes penales y por Mariano, también mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 15-11-94, firme el 26-9-96, por delito contra la salud pública, habiéndose apreciado entonces la agravante de reincidencia, a pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor, pena que dejó extinguida el 5 de febrero de 1998.

SEGUNDO

El día 17 de mayo de 2001, apostado un agente en lugar desde el ue no podía ser visto, observó cómo sobre las 16,37 horas llegó hasta la casa un muchacho que fue identificado para la causa como "testigo protegido NUM000" quien, tras ser recibido por los dos acusados y haber entregado una cantidad de dinero, esperó a que la acusada le trajera varios envoltorios que contenían mezcla de heroína y cocaína. Comunicado lo sucedido por radio a otros agentes apostados al efecto, procedieron éstos a interceptar a dicha persona ocupándosele 6 envoltorios que contenían un total de 0,34 gramos de mezcla de la sustancia indicada, valorada en 24 euros. Sobre las 17,40 horas, llegó hasta la casa un coche del que bajó una persona que, acto seguido, llamó a la puerta siendo recibido por los acusados. Repetida la operación de interceptación, se ocuparon a dicha persona 3 envoltorios que contenían 0,21 gramos de la referida mezcla, sustancia adquirida igualmente a los nombrados acusados y tasada en 15 euros.

TERCERO

Con la aportación de estos antecedentes, los agentes procedieron a solicitar días más tarde un mandamiento de entrada y registro para acceder al inmueble citado. El día 30 de mayo de 2001, fecha en la que habría de practicarse la diligencia, los agentes establecieron nuevamente el dispositivo de vigilancia con objeto de comprobar que los acusados estaban en el lugar. En el curso de la observación llegó hasta la casa Adolfo quien, como antes había sucedido, adquirió 2 envoltorios que contenían 0,14 gramos, valorados en 7,30 euros de la repetida mezcla de heroína y cocaína. No fueron, sin embargo, esta vez los dos acusados quienes habían entregado la mercancía al comprador sino un tercer acusado identificado como Luis Carlos, mayor de edad y con antecedentes penales, quien estaba a cargo del inmueble en ausencia de los primeros y tenía también a su cargo la custodia de la droga preparada para la venta que del modo descrito anteriormente se llevaba a cabo en la vivienda en la que, en efecto y como consecuencia del registro practicado, fueron hallados e intervenidos 39 envoltorios que contenían un total de 2,32 gramos de mezcla de heroína y cocaína valorada en 136,35 euros. En el momento de su detención, fueron ocupados a Aurora 1500 euros procedentes de las actividades anteriormente descritas".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: 1.- Condenamos a los acusados Mariano, Elisa y Luis Carlos como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en el primero la agravante de reincidencia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas en los otros dos acusados, a las penas de 6 años y 1 día de prisión el primero, 4 años de prisión cada uno de los dos restantes, en todos los casos a la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la multa de 300 euros, también cada uno, sin declaración de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como el pago de las costas por partes iguales.

    Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos debiendo procederse a la destrucción de la primera, de no haberse verificado ya, y a darse el destino legal al segundo.

  2. - Para el cumplimiento de la pena impuesta le será abonada a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los acusados Mariano, Elisa y Luis Carlos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Elisa, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por la vía especial del artículo 5, número 4 de la L.O.P.J., denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para su representada. Segundo.- por el cauce del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enj.Criminal, esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Tercero.- por la vía del art. 849 nº 1 de la L.E.Cr. por cuanto que la Sala de instancia condena a sus mandantes como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, por lo que ha infringido, por aplicación indebida, dicho precepto y número.

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Mariano, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por el cauce especial del art. 5 número 4 de la L.O.P.J. a cuyo tenor: "en todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supusto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional". Se denuncia infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18 número 2º de la Constitución. Segundo.- se formula por la vía especial del art. 5 número 4 de la L.O.P.J. denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para su representada. Tercero.- se formula por el cauce del art. 849.1 de la L.E.Cr. esto es, por infracción de ley, denunciándose la indebida apalicación del art. 368 del Código Penal. Cuarto.- se formula por el cauce del nº 2 del art. 849 de la L.E.Criminal, esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Quinto.- se formula por la vía del art. 849 número 1 de la L.E.Cr. por cuanto que la Sala de instancia condena a sus mandantes como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.Penal, por loque ha infringido, por aplicación indebida, dicho precepto y número. Sexto.- por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 del Código Penal, se denuncia la indebida aplicación del art. 118 del Código Penal de 1973. Séptimo.- por infracción de ley, al amparo9 del art. 849.1 del Código Penal, se denuncia la indebida aplicación del art. 118 del Código Penal de 1973 y la no aplicación del art. 136 del Código penal de 1975, por resultar éste más favorable.

    Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley, al amparo del uno del art. 849 de la L.E.Criminal, al entender vulnerado el art. 24-2 del texto Constitucional. Segundo.- al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 368 del C.Penal, al haber calificado la sentencia recurrida los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, sin que en los declarados probados conste que los requisitos de la transmisión onerosa, que implica la entrega de cosa por precio, la efectuara el acusado. Tercero.- al amparo del art. 849.1 de la L.E.Criminal, por entender vulnerado el artículo 18 número 2 de la Constitución. Cuarto.- al amparo del art. 849.1 de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal. Quinto.- al amparo del art. 849.2 de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Tribunal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos alegados; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 29 de Marzo del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recursos de Mariano y Elisa.

PRIMERO

Antes de proceder al examen de los distintos motivos, ha de quedar justificado el examen conjunto de los que estos dos recurrentes articulan. Los tres motivos formalizados por Elisa coinciden literalmente con el número segundo, cuarto y quinto de los que formula Mariano. Lo correcto es analizar los siete motivos que este último plantea, entre los que se hallan los tres de la acusada.

El primero de ellos, a iniciativa exclusiva del acusado, hace referencia a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio regulada en el art. 18.2 C.E. y preceptos procesales concordantes, acudiendo para ello al cauce del art. 5-4 L.O.P.J.

  1. La razón de la protesta la halla en la falta de motivación y de proporcionalidad del auto habilitante dictado el 29 de mayo de 2001 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ronda.

    Aún reconociendo que no es precisa una argumentación exhaustiva, bastando con escuetos y precisos razonamientos, si a través de ellos se pone de manifiesto que la decisión judicial no es arbitraria, insiste en reputar el auto judicial infundado y sobre todo carente de justificación, al faltar los indicios delictivos, que vayan más alla de las meras sospechas o conjeturas de carácter subjetivo, rechazando la remisión, a lo que el recurrente denomina "lacónico atestado policial".

  2. Al recurrente no le asiste razón, pues los déficit que quiere encontrar en el auto judicial habilitante son inexistentes, al haber cubierto holgadamente dicha resolución los niveles de motivación legalmente exigidos, amén que la medida se revelaba como necesaria y proporcionada.

    La proporción se produce en el justificado sacrificio mediante la intromisión en la intimidad, para indagar y obtener pruebas de un delito calificado de grave, dada la pena básica que el legislador asigna al mismo, de 3 a 9 años de prisión (art. 368 C.P.). La medida, a su vez, aparece prevista en las excepciones que el art. 8-2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos permite, todo ello completado por la cobertura constitucional, que el art. 18-2 C.E. establece.

  3. Respecto a la fundamentación, el auto autorizante está debidamente motivado y se funda, más allá de las simples sospechas o conjeturas, en auténticos indicios probatorios.

    El fundamento cuarto del auto se remite al atestado, que en doce páginas describe y constata las primeras diligencias investigadoras, así como las complementarias del mismo, para luego precisar: "los imputados han procedido a la entrega de droga en la puerta de su domicilio, siendo vistos por los agentes de la policía y declarando en ese sentido un testigo", que no era otro que el adquirente, convertido en testigo protegido.

    Se trata de indicios objetivos indicativos de razonables sospechas; incluso más que sospechas, al haberse incoado un auténtico atestado con el correspondiente material preprobatorio, esto es, con aportación de indicios racionales de criminalidad suficientes para esa incoacción de diligencias penales por la fuerza policial.

    En el atestado se hace constar que testigos (agentes de policía) observan que se hace un "pase de droga" en las proximidades de esa casa y la mujer entra dentro y entrega dos papelinas al comprador, para después, compañeros de tales agentes, detener al comprador y en el lugar donde dicen los primeros que escondió tales papelinas, hallarlas, procediendo al análisis de las mismas que resultó ser un "rebujao" o "revuelto" de cocaína y heroína, confirmando el adquirente la compra, circunstancias todas que apuntan a la comisión de un delito grave.

  4. Con todos esos datos no puede afirmarse que no existan elementos indiciarios que justifiquen la medida, escuetamente explicitados en el auto. Era preceptivo, sin necesidad de practicar la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los recurrentes, incoar diligencias penales.

    Pocas veces estaba más justificada una resolución judicial como la dictada, cuya finalidad es completar el material probatorio al objeto de delimitar la gravedad y alcance del delito presuntamente cometido (v.g. pudo acreditarse notoria importancia de la droga, dependiendo del registro). Incluso, pocas veces hallaremos un auto habilitante en el que además de acordar la medida ingerencial, se ordena la citación de los titulares de la vivienda, en calidad de imputados.

    El motivo debe rechazarse.

SEGUNDO

El homónimo ordinal se formula por la vía que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J., denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. El impugnante desarrolla la doctrina jurisprudencial sobre este derecho presuntivo, situando la vulneración denunciada en la insuficiencia del material probatorio para llegar a una sentencia de condena. Entiende que el proceso mental razonador seguido por el Tribunal no se ajusta a los criterios valorativos de prudencia y lógica a la hora de analizar la prueba.

    Cuestiona que, a una primera observación de la policía en la que se detectan ventas de drogas en la casa de los acusados realizadas el día 17 de mayo de 2001, se espere para solicitar el mandamiento el día 25 del mismo mes. El dato es irrelevante, pues ningún precepto se infringe y ninguna consecuencia se obtiene. El caso es que por razones de eficacia policial o por atender otros asuntos urgentes o bien por no detectar en la vivienda a los titulares de la misma, se estimó oportuno dejar pasar unos días, hasta que no hallándose dentro el matrimonio recurrente se comprueba la realización de otra transación o "pase de droga", lo que hizo que tuvieran que actuar ante la casi segura existencia de un tercero en la actividad delictiva.

    Salvada esta objeción las deficiencias o insuficiencias probatorias se concretan respecto a Mariano, en la ausencia de actividad probatoria respecto a la realización de las ventas de drogas. Y para ambos la extraña detención del testigo protegido y su testimonio, en particular, las dificultades identificativas de Elisa.

  2. La irregularidad de la declaración del testigo, fruto, al parecer, de la inexperiencia del funcionario redactor de la diligencia o del exceso de celo, o por cualquier otra causa, ha sido debidamente esclarecida en el juicio y no puede repercutir en el valor probatorio de la prueba.

    En la propia diligencia ya se objetiva (pag. 10 y 11 del atestado) una contradicción, al designar al declarante con el nombre de testigo (porque lo era) y tomarle declaración con las garantías de un acusado, esto es, a presencia del letrado.

    Quizás hubo un mal entendido y en un principio se pensó que las 6 papelinas intervenidas, podían destinarse no sólo al propio consumo, sino al de terceros. Pero, en el plenario, tanto el testigo como el instructor policial pudieron aclarar y deshacer el error de la fecha (23-5-01), que no obedecía a la realidad, como a su vez se desprendía del contenido del testimonio que hacía referencia al día de hoy, como día de la detención (17-5-01), que es precisamente cuando se pone en libertad. La detención o retención duró muy poco tiempo; realmente el preciso para evacuar la declaración con plenas garantías.

    En su repercusión probatoria, es visto que al declarar el testigo gozó de la presencia del letrado, que excluía cualquier presión o condicionamiento de su libertad. Pero lo determinante es que como tal prueba testifical, su valor probatorio lo adquire en el plenario, donde el testigo fue sometido a la debida contradicción.

    La validez y eficacia incriminatoria de la declaración queda fuera de toda duda.

  3. En lo atinente a la identificación de la acusada, no resulta extraño que tiempo después de un primer reconocimiento fotográfico, en juicio y en directo, se abrigue alguna duda sobre la identidad de Elisa. Si el letrado defensor pensaba insistir en la identidad de la participación en el hecho es lógico que la acusada compareciera a juicio, pues no hay nada que lo prohiba, con otro aspecto, apariencia o porte, de forma que de alguna manera se viera alterado el general aspecto fisonómico. Es también razonable precisar que su compostura no fuera la misma en su casa que asistiendo a un Tribunal a una vista pública.

    Lo determinante es que el declarante tampoco excluyó que no fuera la misma persona que identificó en su día y desde luego se remitió al momento de los hechos en que sí se hallaba seguro de que la persona que participó en la venta de la droga fue la identificada fotográficamente.

  4. Con todo lo dicho el Tribunal ha dispuesto de suficiente material probatorio, integrado por el testimonio de los policías, del testigo protegido, de los análisis químicos y las frustradas exculpaciones de que el acusado estuvo el 17 de mayo en Puente Genil, y las papelinas de droga, hasta 39 y recortes de plástico a modo de envoltorios, hallados en el registro.

    La intervención en los hechos delictivos de la acusada, en base a las pruebas referidas, ha quedado plenamente probada, discutiéndose el aporte material o colaboración en las transacciones y en general en la venta de la droga de Mariano.

    Es cierto que en hechos probados se dice que los clientes o adquirentes eran recibidos "por los dos acusados" y en el fundamento jurídico segundo, con valor fáctico se afirma que el testigo comprador "contactó con ambos acusados", para luego referirse a que fue Elisa la que pasó dentro de la casa y le entregó la droga.

    Sin embargo, lo determinante fue el testimonio del testigo policía nº NUM001, que en el sumario (y de ello no se desdijo en juicio oral) manifestó que, en tiempo próximo a la ocurrencia de los hechos, cuando llegó a comprar la droga "se entrevistó en primer lugar con Mariano a quien le entregó "algo", sospechando fundadamente el funcionario compareciente que se trataba de dinero, ya que, casi simultáneamente, Elisa pasó al interior de la vivienda para salir instantes después, entregándole "algo" a esa persona y ésta no le entregó a cambio nada a ella; algo que guardó en su cartera y ésta, a su vez, en el bolsillo trasero derecho del pantalón", que es precisamente en el lugar que otro funcionario (nº NUM002) halló la droga que, según análisis químicos, estaba integrada por lo que en el argot de los drogadictos se conoce como "rebujao", mezcla de cocaína y heroína.

  5. Con esa prueba el Tribunal ha tenido suficiente apoyo para realizar la pertinente inferencia incriminatoria.

    Si la droga la busca y entrega Elisa al comprador y ésta no recibe nada a cambio, y antes ha hecho entrega de algo al acusado Mariano, es de rigor pensar que éste fue quien percibió el dinero.

    Pero todavía más, aunque se prescindiera de ese hecho, lo cierto es que si el acusado mientras su mujer busca la droga, se encuentra junto al comprador de algún modo está controlando y vigilando la operación (favorecimiento del tráfico) evitando su descubrimiento o interceptación por los policías que precisamente estaban haciendo en aquel momento el seguimiento de tales actividades.

    El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el correlativo ordinal, contraído sólo a Mariano, y acogido al cauce procesal del art. 849-1º L.E.Cr., estima infrigido el art. 368 C.P.

  1. El recurrente insiste en una cuestión que ya esbozó con ocasión del motivo precedente. Partiendo de los hechos probados, como es preceptivo, entiende que no queda perfilado el aporte material del acusado al delito que se enjuició, si reparamos en que la mera convivencia matrimonial no es medio para transmitir responsabilidades penales, ancladas en la culpabilidad individual del sujeto.

    El recurrente acude a los hechos probados y a los aspectos fácticos de la fundamentación jurídica, en cuanto pudieran integrar o complementar a los primeros.

    De ellos se infiere y el impugnante acepta:

    1. que el comprador de la droga contactó con los dos miembros del matrimonio.

    2. que el acusado se encontraba junto a su mujer el día que ésta vendió a un testigo protegido una determinada cantidad de droga (folio 18 del recurso).

    3. que el testigo entregó algo sin concretar a quién, y recibió otra cosa de Elisa, que previamente había entrado en la casa, a coger lo que debía entregar.

  2. Lógicamente lo depuesto en el sumario por el testigo policía nº NUM001 de que al principio el contacto lo realizó el adquirente con Mariano y le entregó algo a éste, no lo admite el recurrente, por cuanto el Tribunal llegó a tal inferencia, seguramente entre otras razones, por tal manifestación, pero no se explica en la fundamentación juridica y en ello tiene razón.

    En realidad la narración histórica de la sentencia no es muy explícita en lo que a la intervención en el hecho de Mariano se refiere hasta el punto de que no recoge íntegramente la manifestación del policía que ejercía las funciones de vigilancia que, como se dijo antes, puntualizó que el recurrente recibió algo del chico, suponiendo que se trataba de dinero pero, pese a todo, precisa que el muchacho fue atendido por los dos acusados y que, tras haber entregado una cantidad de dinero, esperó a que la acusada le trajera varios envoltorios que contenían mezcla de heroína y cocaína, con lo que se pone de relieve que la petición de droga se hizo a los dos y fueron también ambos los destinatarios del dinero independientemente de quien lo recibiera, de forma que la singularidad de la actuación de Elisa consistió simplemente en la materialidad de recoger el "revuelto" y entregarlo al testigo protegido.

  3. Como acabamos de reseñar no se especifica cuál de los dos recibió el dinero, pero desde luego Elisa entregó la droga, como última prestación de la compraventa sin percibir nada a cambio, es decir, el dinero debió haberse recibido ya.

    A todo ello deben añadirse las consideraciones realizadas a propósito del motivo anterior, según las cuales, la propia presencia del recurrente en la transacción y permanencia junto al comprador garantizaban la regularidad y éxito de la ilícita operación, lo que de alguna manera constituye un favorecimiento de las ventas a terceros, conducta plenamente subsumible en el art. 368 C.P.

    El motivo no debe ser acogido.

CUARTO

El motivo que responde al mismo numeral, se formula por el cauce del nº 2 del art. 849 L.E.Cr., esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. El error reside -según el recurrente- en haber considerado probado la Sala de instancia que la sustancia intervenida en la presente causa era cocaína y heroína, cuando es lo cierto que no se practicó ninguna prueba que acreditara el porcentaje de pureza de las mismas, por lo que de conformidad con la doctrina de este Tribunal, si el porcentaje de sustancia estupefaciente que aparece en dicho producto es inferior al 0,2% no podríamos considerar a la misma como estupefaciente, por lo que la conducta enjuiciada nunca sería susceptible de integrar un delito contra la salud pública por inexistencia de objeto material.

    Como documento fundamentador del error de hecho padecido por el tribunal "a quo" cita el análisis de la sustancia obrante en las actuaciones, emitido por la Subdelegación del Gobierno de Málaga, en el que en ningún momento se hace constar el porcentaje de pureza de la sustancia analizada.

  2. El planteamiento del motivo está abocado al fracaso. El recurrente no acierta en la selección de la vía procesal adecuada, ya que si no considera sustancia estupefaciente la intervenida, nos hallaríamos ante la falta de objeto del delito, cuya inexistencia se debería a un déficit de subsunción. La conducta imputada no constituiría el delito del art. 368 C.P. por la imposibilidad de dañar al bien jurídico protegido.

    Realmente la cuestión hallaría su adecuado encaje dentro de la corriente infracción de ley, dada la ausencia de antijuricidad material. En definitiva esa falta de objeto o inanidad del mismo, por su ineptitud para ofender el bien jurídico que se proteje, se traduciría en la ausencia de las dosis mínimas psicoactivas de la sustancia con la que se traficaba, pero esa cuestión nada tiene que ver con el error facti.

  3. Independientemente de su encaje formal, tampoco lo que se pretende en el motivo es alterar los hechos probados con alguna aseveración o afirmación impuesta por el tenor de un documento (análisis farmacológico), cuya capacidad acreditativa se impone por sí misma, en atención a su contenido, génesis y formalidades observadas en su creación. A lo sumo pretende la supresión del factum de lo que el documento proclama.

    En efecto, en nuestro caso ningún documento dice que no alcance al 0,2 % de pureza la sustancia aprehendida. Tampoco por el hecho de no acreditarse el porcentaje de pureza de la droga, deja de ser catalogada de cocaína y heroína, habida cuenta del análisis cualitativo realizado.

    Así pues, no se indican porcentajes de pureza, siendo cierto que la sentencia en sus hechos probados y argumentaciones jurídicas, se ajusta al hecho innegable de que se desconoce el grado de pureza.

    El recurrente pretende imponer una conclusión insostenible, afirmando que ausencia de conocimiento del porcentaje de principio activo (pureza) es igual a desconocimiento de la naturaleza de la sustancia, lo cual no es cierto. Por tanto no puede suprimirse del factum, algo que el propio documento invocado acredita, es decir, que las sustancias intervenidas eran cocaína y heroína.

QUINTO

En este motivo sí se escoge correctamente el cauce procesal, estimándose infringido el art. 368 C.P.

  1. El éxito del motivo está dependiendo del anterior. Nos dice el recurrente que si se suprime del factum que la sustancia intervenida respondía a los principios activos de la cocaína y heroína los hechos no serían delictivos.

    Y es cierto que no lo serían; lo que ocurre es que no puede suprimirse gratuitamente una afirmación que ha sido objeto de acreditamiento a través de la pericia (análisis farmacológicos) incorporada documentalmente a la causa y cuya autenticidad no ha sido puesta en entredicho, sino, a lo sumo, mal interpretada.

  2. Pretende, indirectamente, considerar al producto objeto del tráfico que se detectó y analizó, incapaz de dañar la salud de potenciales consumidores, por no alcanzar los mínimos psicoactivos o no acreditarse que los alcanzara.

    Sin embargo, en este punto el Tribunal ha podido establecer y ha establecido la pertinente inferencia. Por un lado, la casa que habitaban los recurrentes constituía un foco de venta de papelinas de "revuelto" o "rebujao" de heroína y cocaína, y la repetición de actos, permite concluir que, sumando la sustancia vendida, perfectamente superaría las dosis mínimas psicoactivas. Pero por otro lado, si reparamos que uno de los ingredientes del preparado tóxico era la heroína, el mínimo psicoactivo se ha establecido en la irrisoria e insignificante cantidad de un milígramo aproximadamente, dado el alto grado de dañosidad de tal sustancia. Es prácticamente imposible que la droga vendida no supere ese límite porcentual de toxicidad.

    El motivo debe rechazarse.

SEXTO

En este apartado deben examinarse simultáneamente los motivos sexto y séptimo, en cuanto tienen un denominador común, cual es, la aplicación indebida del art. 118 C.P. de 1973 y la no aplicación del 136 C.P. del actual, que no son sino la misma disposición desde el punto de vista material (materia regulada) en un Código y otro, refiriéndose a los términos de rehabilitación con repercusión en la reincidencia.

  1. Como muy bien apunta el Mº Fiscal no se entiende la razón de que la sentencia se plantee la posibilidad de aplicar a la rehabilitación o cancelación del antecedente el art. 118 del Código Penal de 1973, pues habiéndose producido el hecho en el año 2001, el régimen regulador ha de ser el establecido en el Código vigente y conforme a él ha de ser examinado si el acusado que había extinguido la responsabilidad criminal derivada de la sentencia de 15-XI-1994 el 5-II-1998, al tiempo de cometer el nuevo delito el 17-V-2001, es decir, 3 años, 3 meses y 12 días después, tendría cancelado el antecedente y en consecuencia no le sería de aplicación la agravante de reincidencia, octava del art. 21 del Código Penal, que, en definitiva, la parte recurrente entiende indebidamente apreciada.

  2. Mas, tampoco llega a entender esta Sala de casación que si la razón de que la Audiencia estimara la reincidencia fue debido a que tradujo la equivalencia de la pena anterior (2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor) a penas actuales, apoyándose en la disposición transitoria 11 ap. d, del Código penal de 1996, cuando de hacerlo de ese modo, tal pena debió catalogarse de menos grave.

    Así, tomando esa referencia es evidente que la pena impuesta o la extensión total de le pena imponible, de 4 meses y 1 día de arresto mayor a 4 años y 2 meses de prisión menor, conforme a la meritada disposición décimo primera, debería transformarse en pena menos grave, es decir su equivalencia sería de 6 meses a 3 años, lo que conforme al art. 33 ap. 2. a) y 3 a) determinaría un término de cancelación de tres años, como indica el art. 136 C.P. vigente.

    Es decir, que aplicando los criterios del Tribunal de origen no se explica cómo no estimó cancelado el antecedente, pues habían transcurrido más de tres años, cuando se cometió el siguiente delito.

  3. Pero es que el Mº Fiscal que persiste en la aplicación de la agravatoria tampoco parece hacer las cuentas correctamente.

    Parte de que el criterio del Tribunal de transformación de pena por los equivalentes del nuevo Código están previstos para las hipótesis en que la jurisdicción ordinaria debe aplicar penas no actualizadas de leyes penales especiales o procesales. Y ello es cierto. Sin embargo, la conversión entre las ordinarias, no debe ser de peor condición. En las disposiciones transitorias que realizaban la revisión mediante el mecanismo comparativo entre la pena impuesta conforme al Código derogado y la que correspondería con el nuevo, se aplicaba la reducción de la tercera parte por redención de penas por el trabajo (ya redimido o pendiente de redimir). Si ello es así, restando una tercera parte a los 4 años, 2 meses y 1 día, pena máxima posible, resulta una pena menor de tres años y por tanto, también menos grave, sujeta a un plazo de cancelación de 3 años.

  4. Pero recurriendo a la sucesión temporal de leyes, si el acusado se le condenó por un delito básico (no cualificado) de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud (art. 344 C.P. de 1973), su equivalente en el nuevo Código es de 1 a 3 años de prisión (art. 368 C.P.).

  5. Aun más, si todavía acudimos al principio de retroactividad de ley penal más favorable (art. 2.2 C.P.), la reforma de 25 de noviembre de 2003 (Ley nº 15), con entrada en vigor el 1 de octubre de 2004, establece el límite entre penas menos graves y graves en los cinco años, aunque cierto es decirlo, la reforma penal se desconocía en el momento de dictar sentencia.

    En cualquier caso, sea cual fuere la vía a la que acudamos, el motivo debe prosperar, al haberse estimado la agravatoria de reincidencia cuando los antecedentes debían estar cancelados (art. 22.8 C.P.), por haber transcurrido más de tres años desde que terminó el cumplimiento de la pena anterior y la fecha de comisión del nuevo delito.

    Lo que en modo alguno cabe aceptar es que se efectúe el cómputo del periodo de rehabilitación conforme al Código derogado en el que se incrementaba el término en un 50%, por haberse estimado en la condena que el acusado era, a su vez, reincidente, pues no podemos pasar por alto que la firmeza de la sentencia se obtuvo el 26-9-96, cuando ya regía el nuevo Código, concluyendo el cumplimiento el 5-2-98 (hechos probados).

    El motivo sólo repercute, lógicamente, en el recurrente en quien se estima la agravación.

    Recurso de Luis Carlos.

SÉPTIMO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., en el primero de los motivos entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.), al no haberse acreditado que el procesado destinara la droga al tráfico.

  1. La transación de droga realizada por el acusado el día 30 de mayo de 2001, cuando se hallaba en la casa de Mariano y Elisa, está acreditada por las manifestaciones hechas en el juicio oral por los policías que intervinieron en la investigación. Así, el número 16.243 declaró que al gitano no le perdieron de vista desde que entró hasta que salió de la casa y los números 60.360 y 94.841 expresaron minuciosamente cómo, advertidos por el compañero que ejercía la vigilancia, siguieron al Renault de Vargas localizando en el claxon las dos papelinas que se le intervinieron, puntualizando todos que eran de las mismas características que las 39 halladas en el registro.

  2. No ofrece dudas la identidad del acusado en el pase de las dos papelinas realizado a Vargas, no sólo porque los policías observaran a una persona entregarlas, sino porque el único morador que había dentro de la casa era él, ya que los coacusados confesaron hallarse en Puente Genil tal día, y cierto es que estuvieran donde estuvieran, en su casa no.

La confesión del acusado y los cambios de declaración han podido ser tenidos en cuenta por el Tribunal para formar convicción, pero en todo caso el recurrente era perfecto conocedor de las 39 papelinas intervenidas.

El motivo no puede prosperar.

OCTAVO

En el siguiente entiende indebidamente aplicado el art. 368 C.Penal, lo que hace por la vía del art. 849-1º L.E.Cr.

El cauce procesal que sostiene el motivo obliga al pleno respeto del relato probatorio, en el que se describe un acto de transacción de droga a un tercero. Insiste el recurrente en que no le vendió nada, pues no apareció el dinero. La circunstancia es indiferente, desde el momento que el delito se comete favoreciendo el consumo, se perciba o no dinero por ello, sin descartar que comprara al fiado, si era de confianza o lo hubiera satisfecho antes de ese día.

Lo que no cabe en un motivo de esta naturaleza es aludir a posibles pruebas no practicadas, como el testimonio del comprador Adolfo, si con las que se practicaron se ha podido llegar al pleno convencimiento de lo narrado en la resultancia fáctica, a la que debemos plena sumisión.

El motivo ha de decaer.

NOVENO

De nuevo al amparo del art. 849.1 de la L.E.Criminal se sostiene ahora que se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio en cuanto, siendo el origen de la solicitud las pruebas con las que se contaba el día 17, la entrada y registro efectuado el día 30 no contaba realmente con una decisión judicial previa a dicha diligencia, por lo que ésta se llevó a cabo sin autorización judicial que, además, carece de toda motivación.

Respecto de la falta de motivación del auto autorizando el registro no cabe sino remitirse a lo ya dicho al contestar al motivo primero del recurso de Mariano. Nada menos que existía un atestado en el que se habían detectado la venta de droga proviniente de la casa que ocasionalmente ocupaba el recurrente. De ahí que el auto autorizando el registro se funde en los indicios obtenidos por la policía el día 17, que motivó la correspondiente solicitud el día 25 y la concesión, previo reparto, de la autorización, el día 29, no afectando ni siquiera a su regularidad el que la policía no lo llevase a cabo sino en la tarde del día 30 después de que, estando ya autorizada para realizarlo, esperase el momento propicio para practicarlo con las máximas garantías después de la entrada y salida del comprador Adolfo de la casa y la intervensión a éste de dos papelinas (folio 24 del atestado).

El registro se llevó a cabo, en consecuencia, debidamente autorizado y el motivo ha de desestimarse.

El motivo debe rechazarse.

DÉCIMO

Por último, también sirviéndose de igual cauce casacional (art. 849-1º L.E.Cr.) por corriente infracción de ley, considera indebidamente aplicado el art. 368 C.P.

La razón no es otra que la ausencia de justificación de la pena impuesta, que no siendo la mínima posible, considera que la sentencia ni justifica ni motiva en lo necesario. Mas, no es cierta la protesta, por cuanto en el fundamento jurídico 5º de la combatida, escuetamente viene a decir el Tribunal inferior que la conducta delictiva no se redujo a la venta aislada de una papelina (más bien constituía un foco de venta); sino que el Tribunal, en razonable inferencia, entendió que el destino de las 39 restantes iba a ser el mismo, de ahí que exprese que la pena impuesta lo era también por la cantidad de droga intervenida.

Por tanto pudiendo oscilar la pena de 3 a 9 años, la imposición de 4 años es plenamente razonable, proporcionada y además se justifica.

El motivo debe rechazarse.

DÉCIMO PRIMERO

Las costas deberán imponerse a los recurrentes Elisa y Luis Carlos y declarara de oficio las de Mariano, al haberse estimado los motivos 6º y 7º, todo ello de conformidad al art. 901 L.E.Cr.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Mariano, por estimación de sus Motivos 6º y 7º, desestimando el resto de los articulados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, con fecha once de junio de dos mil tres, en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en su recurso.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representación de los acusados Elisa y Luis Carlos, contra la sentencia anteriormente mencionada de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil cinco.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ronda con el número 72/2001 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, contra los acusados Mariano, con DNI. NUM003, nacido el 27-12-55 en Benaoján, provincia de Málaga, hijo de Antonio y de Josefa, con domicilio en CALLE000 Bloque NUM004-NUM005. Puente Genil, Córdoba, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; Elisa, con DNI. NUM006, nacida el 22-2-61 en Puente Genil, Córdoba, hija de Agustín y de María, con el mismo domicilio que el anterior, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada y Luis Carlos, con DNI. NUM007, nacido el 25-11-72 en Ronda, provincia de Málaga, hijo de Alfredo y de María, con domicilio en CALLE001, NUM008 bajo B. Ronda, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha once de junio de dos mil tres, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

Al descartarse la aplicación a Mariano de la agravante de reincidencia, la pena debe reducirse a 5 años, ya que, aunque no actúe como agravación, si debe operar en la individualización como circunstancia personal del acusado, cuyo perfil ético esta plagado de antecedentes penales y policiales (véase folio 6 del atestado).

En orden a las circunstancias del hecho debe tenerse en cuenta lo dicho para los otros acusados, respecto a los cuales se infirió que la venta de la droga en la vivienda concreta no constituía un episodio pasajero, sino que se tenían noticias y se comprobaron, que era lugar de suministro a pequeños consumidores.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Mariano, como autor responsable de un delito consumado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de CINCO AÑOS de prisión, manteniendo la misma multa y todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, afecten a éste o a los demás recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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