STS, 13 de Diciembre de 2001

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Primero.- Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Segundo.- No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de doña Valentina presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia en Cataluña, sección segunda, preparando recurso de casación contra la misma. Por propuesta de providencia de fecha veinte de octubre de 1997 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.

Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala se dio traslado al Abogado del Estado para la formalización del escrito de oposición, en el plazo de treinta días.

Por la parte recurrida se presento escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que impugnan los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimaron procedentes.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día VEINTINUEVE DE NOVIEMBRE DEL DOS MIL UNO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A.- En este recurso de casación, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 9232/1997, doña Valentina , ciudadana dominicana, que comparece representada por procuradora, la cual actúa dirigida por letrada, impugna la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Cataluña (sala de lo contencioso-administrativo, sección 2ª), de veinticinco de julio de mil novecientos noventa y siete, dictada en el proceso número 1295/1994.

2. En ese proceso contencioso administrativo -y tal como consta en el escrito de interposición registrado de entrada en 18 de julio de 1994- la citada ciudadana dominicana impugnaba «las resoluciones dictadas por el Director General de Migraciones del Ministerio de Asuntos Sociales y del Comisario General de documentación del Ministerio del Interior, de fecha 13/12/93, con fecha de salida 15/02/94. Y notificada a esta parte, con fecha de salida 15/05/94, por las que se resuelven [sic] desestimar el recurso de reposición interpuesto el 06/11/92 contra la resolución denegatoria de fecha 30/04/92.

Las mentadas resoluciones figuran hoy: a los folios 4 y 5 de los autos, la primera, que lleva al pie un cajetín con la fecha de la resolución (13/12/93); y a los folios 6 a 8 de los autos la segunda, que lleva mecanografiada (no mediante cajetín) la misma fecha.

Una y otra han sido dictadas en relación con el recurso de reposición formulada contra otra resolución anterior de 30 de abril de 1992, y coincidían en denegar a doña Valentina , la regularización excepcional y transitoria solicitada al amparo del acuerdo del Consejo de ministros de 7 de julio de 1991, publicado por Resolución de la Subsecretaría de las Cortes y de Secretaría del Gobierno, en el BOE del día 8 de julio.

1. Conviene adelantar ya, en este momento, que la Resolución de 13 de diciembre de 1993, de la Dirección General de la Policía, dictada por la Comisaría de documentación, en virtud de facultades delegadas funda su desestimación en que se encuentra en vigor un acuerdo de expulsión adoptado por el Gobierno civil de Baleares, de 28 de septiembre de 1990, que prohibe a la interesada permanecer en territorio nacional por más de cinco años. Entre las causas de expulsión figura la explicitada en la letra f) del art. 26.1, LO 7/1985, que según el acuerdo sobre regulación, excluye la posibilidad de otorgar ésta.

   De dicha resolución se dio traslado a la Dirección General de Migraciones, del Ministerio de Asuntos Sociales, la cual teniendo a la vista aquella resolución, dicta esa otra que la recurrente dice que es también de 13 de abril de 1993, en la que confirma la que esa misma Dirección General de Migraciones dictó en 30 de abril de 1992,. Y lo hace por dos razones: en primer lugar, por hallarse incursa la interesada en la causa c) del artículo 26.1 LO 7/1985; y en segundo lugar por la pendencia de la orden de expulsión, fundamento que incorpora remitiéndose (motivación aliunde) a lo que dice expresamente sobre este punto la Dirección General de la Policía en la suya de 13 de abril de 1993 (cfr. Resultando 1º y considerando 2º de esa resolución de la Dirección General de Migraciones a la que nos estamos refiriendo).

   En realidad, aunque la resolución de la Dirección General de la Policía que se comunica a la interesada lleva esa fecha de 13 de diciembre de los autos, la fecha con que entró en el que entonces era Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es la de 27 de julio de 1993, y lleva fecha de 21 de julio de 1993.

   Precisar esto, es conveniente, para entender por qué la citada resolución del Ministerio de Asuntos Sociales, de 13 de diciembre de 1993, al utilizar la técnica de la motivación aliunde, se remite a esa otra resolución de la Dirección General de la Policía de la misma fecha.

   Importa decir también -con la misma finalidad de clarificar los términos en que el debate está planteado- que en el procedimiento de regularización al que hemos aludido intervienen conjuntamente ambos ministerios, lo que puede comprobarse ya por la carátula de la carpetilla que contiene el expediente que documenta ese procedimiento, en cuya parte superior izquierda figura el nombre del Ministerio del Interior y en la derecha la del Ministerio de Asuntos Sociales (el expediente de que se trata consta, en el caso que nos ocupa, de 27 folios numerados correlativamente). El que remitió a la Sala la Dirección General de la Policía contiene, además de ése, otra serie de documentos que no están foliados y que, en general, son reproducción de los que consta en aquél.

2. La Sala de instancia, antes de dictar sentencia y por providencia de 2 de mayo de 1997, que figura al folio 132 de los autos, acordó que se reclamara a la Delegación del Gobierno de Baleares el acuerdo de expulsión contra doña Valentina .

   Dicho acuerdo figura ahora al folio 134 de los autos. Al analizar el recurso de casación de la recurrente haremos referencia a este acuerdo de expulsión y a su contenido.

3. A la vista de todo ello, la Sala de instancia desestimó la demanda, confirmando en consecuencia las resoluciones impugnadas.

A. El recurso de casación que ha formalizado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España doña Valentina se funda en seis motivos de casación, que -según se dice inmediatamente antes de proceder a exponerlos- se acogen a los números 3º y 4º del artículo 95.1., LJ.

Pero cuando se pasa a leer eso seis pretendidos motivos, se comprueba -con la natural sorpresa- que los motivos son exclusivamente dos, que se corresponden, respectivamente, con esos números 3º y 4º, del artículo 95.1. LJ, y que se exponen, respectivamente, en los apartados quinto y sexto de su escrito.

Con otras palabras: los apartados primero, segundo, tercero y cuarto, no son -en el sentido procesal del término- verdaderos motivos, sino una exposición de los hechos que, según la recurrente, constituyen el presupuesto de hecho del pleito y, consecuentemente, del presente recurso de casación.

2. Ha comparecido como recurrido el Abogado del Estado que, cuando fue requerido para ello, presento sus alegaciones de oposición.

Bien es verdad que de nada va a servirnos porque reproduce una fórmula ritual que hemos visto más de una vez, en la que literalmente dice esto: «Los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no se desvirtúan a juicio de esta representación, por las alegaciones formuladas de contrario que no sirven para acreditar la realidad de la infracción de ley ni de la doctrina jurisprudencial, en la materia, motivo en que funda el recurso».

Antes de seguir adelante debemos resumir, en lo que aquí importa, lo que dispone ese Acuerdo del Consejo de Ministros, al que ya hemos aludido, sobre regularización de la situación de extranjeros en España, que es de 7 de junio de 1991 (BOE del día siguiente).

Ese acuerdo se dictó en virtud de una proposición no de ley adoptada por el Congreso de Diputados en 9 de abril de 1991 que instaban al Gobierno a «adoptar las medidas necesarias para completar el proceso de regularización realizado en 1985 al tiempo que se propicia la afloración y legalización de los colectivos de extranjeros que trabajan en situación irregular llegados con posterioridad a nuestro país y que puedan demostrar su inserción y arraigo».

Se trataba, como puede ya deducirse del texto transcrito de una medida excepcional de vigencia limitada, y así se hacía constar en el texto del citado Acuerdo, que en diversas ocasiones ha aplicado nuestra Sala [cfr. SSTS de 18 de marzo de 1988 (Ar. 2826); 4 de junio de 1998 (AR. 5135); y de 11 de julio de 2000 (recurso de casación 1904/96), entre otras]. Y, efectivamente, en el Apartado tercero. Procedimiento 1. se disponía que «las solicitudes podrán presentarse entre el 10 de junio y el día 10 de diciembre del año en curso [año 1991] en el modelo y con la documentación que se determine».

Pero lo verdaderamente importante a efectos de cuanto aquí se debate es el punto segundo:« Exclusiones.- Aun reuniendo los requisitos establecidos en el número anterior, no podrán acogerse a este procedimiento los extranjeros que se encuentren incursos en algunas de las causas de expulsión de los apartados c), d) y f) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, ni los que, habiendo sido expulsados con anterioridad por alguna de dichas causas, se encuentren en el período de prohibición de entrada subsiguiente a dicha expulsión.»

A.- Como ha quedado dicho, no son seis sino dos los motivos que invoca la parte recurrente. Son éstos:

a)Infracción del artículo 95.1.3º, LJ: quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales».

Ello porque, según la parte la sentencia no entra a pronunciarse sobre los defectos existentes en las resoluciones impugnadas en vía contencioso-administrativa y alegados, y que eran -según la recurrente- dos: falta de motivación del acto administrativo y falta de fundamentación jurídica del mismo.

Las resoluciones impugnadas -según hemos recogido en el fundamento primero, letra B de esta nuestra sentencia, son las de 13/12/93 de la Dirección General de la Policía y del Ministerio de Acción Social que denegaron a la solicitante la regulación que había solicitado.

2. Infracción de los principios constitucionales que prohiben la indefensión y garantizan la tutela judicial efectiva, proclamados en el artículo 24 CE, precepto que la recurrente invoca directamente al amparo del artículo 5.4 LOPJ.

Ninguno de estos motivos puede prosperar, según ahora se razona.

2. Y lo primero que hay que decir -porque afecta tanto a uno como a otro motivo- es que la parte recurrente vuelve la espalda a la prohibición resultante de la expulsión que se acordó por la Delegación del Gobierno en Baleares, cuya vigencia recuerdan una y otra resolución, la de la Dirección General de Policía -considerando 1º- ni la de la Dirección General de Migraciones - considerando 2º-, y que tanto la causa que se invocaba en esa resolución que acuerda la expulsión -letra f-, como la que se menciona en la de 30 de abril de 1992 de la que traen causa las dos expresamente recurridas -la letra c, invocada expresamente en la de la Dirección General de Migración,- son determinantes de la exclusión prevista en el acuerdo de regularización, punto segundo, que hemos transcrito en el fundamento tercero.

   Con esto basta y sobra para rechazar el recurso de casación que nos ocupa. Pero debemos dar respuesta separada a uno y otro motivo . Y lo hacemos a continuación.

3. El motivo primero hay que rechazarlo porque la mera lectura de las resoluciones de una y otra Dirección General demuestran la carencia total de base del vicio que se pretende imputar a la sentencia cuya casación se pide.

   En efecto: la resolución de la Dirección General de la Policía dice en su fundamento 2º esto:«Considerando que, del nuevo examen de las actuaciones obrantes en el expediente, como impone la naturaleza del recurso de reposición, así como de las alegaciones formuladas por la recurrente, se desprende la plena conformidad a Derecho de la Resolución impugnada, no acreditando la interesado en esta vía que haya desaparecido, permaneciendo, por el contrario, en vigor el acuerdo de expulsión adoptado por el Gobierno Civil de Baleares, de 28 de septiembre de 1990, prohibiéndole la entrada en España por un período de cinco años, por haber incurrido en las causas previstas en los apartados a), b) y f) del art. 26.1 de la L.O. 7/85, de 1 de julio, lo que conlleva la exclusión de dicha extranjera de poder acogerse al Proceso Extraordinario de Regulación de 7 de junio de 1991, como así establece el punto segundo del mismo».

   Está claro que deniega la regulación porque está «vigente» una prohibición de residir en territorio nacional durante cinco años.

   Por su parte, la resolución de la Dirección General de Migración dice esto otro: «Considerando que el apartado segundo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991 excluye la posibilidad de acogerse al proceso extraordinario de regularización a los extranjeros que se encuentren incursos en el supuesto de expulsión prevenido en el apartado c) del artículo 26.1 de la L.O. 7/1985, de 1 de julio, y que la Dirección General de la Policía ha resuelto negativamente la solicitud de permiso de residencia con fecha 13/12/93».

   Que en esta resolución de la Dirección General de Migración hay motivación es también evidente. Motivación que es doble: por un lado directa, y por otro indirecta o por remisión (motivación aliunde). Se deniega por las mismas razones que invoca la resolución del Ministerio del Interior: existencia de una orden de expulsión «vigente» que prohibe la estancia en el territorio español durante cinco años. Y, además, porque la interesada se encuentra incursa en la letra c), por lo que, también por esta otra razón procede denegarle la regularización solicitada, ya que es una de las causas de exclusión previstas en el Acuerdo.

   En cuanto a la certeza de estos hechos que se le imputaban la interesada se ha limitado a decir -tanto en su recurso de reposición- como ante la Sala de instancia y ahora ante la nuestra- que se encuentra en España desde hace varios años, etc. pero elude mencionar ese acuerdo de expulsión (cfr. apartado 4º -que no motivo- de su escrito de recurso). Ese acuerdo lo menciona sólo por la fecha -y sin decir palabra sobre su contenido- en el apartado -que no motivo- de ese recurso de casación: «reconociendo el error cometido -dice, refiriéndose a la Administración- al no haber tenido en cuenta una [sic] resolución dictada en 1990».

   La indefensión a la que también alude de pasada no la razona ni la justifica en manera alguna, pues es absurdo que quiera apoyarse precisamente en el Acuerdo de regularización, como hace, pues en dicho Acuerdo se excluye de esa posibilidad a quienes, habiendo sido expulsados, se encuentren en el periodo de prohibición subsiguiente a dicha expulsión (punto segundo).

4. El motivo segundo que corresponde al apartado sexto de su recurso debe igualmente ser rechazado, pues en él no se hace otra cosa que invocar el artículo 24 CE en relación con el artículo 5.4 LOPJ, citando también el artículo 97.1 y el 99.1 LJ.

   No obstante, si lo que la recurrente ha querido decir -y desde luego no dice- es que la indefensión se le ha causado en el acuerdo de expulsión de 1990, el rechazo del motivo invocado, se impone igualmente. Primero porque se le dio trámite para alegaciones y no hizo uso de él. Con lo cual, y puesto que la facultad de alegar , cuando procesalmente corresponde, es una carga, tiene que asumir las consecuencias de no haberlo hecho. Pero es que, además, en este caso no estaría ya combatiendo la sentencia y ni siquiera los actos impugnados ante la Sala de instancia cuya sentencia pretende casar, sino un acto distinto: el acuerdo de expulsión, que es firme. Por todo lo cual este segundo y último motivo debe rechazarse y nuestra Sala lo rechaza.

Desestimados, como aquí lo han sido, los dos motivos invocados por la parte recurrente, estamos en el supuesto previsto en el artículo 102.3, LJ , por lo que, cumpliendo el mandato previsto para estos casos en dicho precepto, debemos imponer las costas a aquélla.

Por lo expuesto,

No hay lugar al recurso de casación formalizado por la representación procesal de doña Valentina , contra la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Cataluña (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 2ª), de veinticinco de julio de mil novecientos noventa y siete, dictada en el proceso número 1295/1994.

Imponemos las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.