STS, 16 de Julio de 2008

PonenteJORDI AGUSTI JULIA
ECLIES:TS:2008:5090
Número de Recurso1934/2006
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución16 de Julio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Manuel Martínez Galan, en nombre y representación de AMERICAN EXPRESS DE ESPAÑA, S.A.U., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 15 de febrero de 2006, dictada en el recurso de suplicación número 2444/2005, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Málaga, de fecha 5 de abril de 2005, dictada en virtud de demanda formulada por D. Eduardo, frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y American Express de España, S.A.U., sobre revisión de base reguladora.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos D. Eduardo y el INSS, representados por el Letrado Sr. López Mayorga y el Abogado del Estado, respectivamente.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JORDI AGUSTÍ JULIÁ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 5 de abril de 2005, el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: 1.- D. Eduardo, nacido el día 17-7-1953 y con domicilio a efectos de notificaciones en Málaga, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000, inscrito en el Régimen General en la categoría profesional de Jefe de Zona.- 2º) El actor venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa American Express de ESPAÑA, s.a. desde el día 11 de Mayo de 1.985.- 3º) Que el día 10-1-1995 el actor sufrió un accidente de tráfico por lo que causó baja médica y percibió el subsidio por incapacidad laboral transitoria desde el 13-2-1993 al 9-7-1994 sobre una base reguladora diaria de 10.714 ptas.- El 10 de julio de 1994 pasó a la situación de invalidez provisional con abono del subsidio correspondiente, que percibió hasta el 22-2-1999.- 4º) Que por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fcha 8-3-1999 se declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión en cuantría equivalente al 100 por 100 de su base reguladora de 66-596 ptas. (400'25 euros), con efectos desde el día 23-2- 1999.- 5º) El actor presentó reclamación previa contra la referida resolución que fue desestimada por la de fecha 23-4-1999.- 6º) Con fecha 25-2-00 se dictó sentencia en autos 517/199 seguidas ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga, que estimando la demanda formulada por el actor revoca la resolución de 23-4-1999 en el sentido de entender que la invalidez declarada deriva de accidente no laboral y que la base reguladora de la pensión es el cociente de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del trabajador durante un periodo ininterrumpido de 24 meses, a elegir por el beneficiario dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a 23-2-1999.- Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por sentencia de 15-12-2000.- 7º) Que habiéndose seguido la ejecución de la referida sentencia bajo el nº 128/00, por auto de fecha 25-4-2002 del Juzgado de lo Social nº 4, que fijó la base reguladora de la pensión reconocida al actor en la cuantóa de 728'09 euros.- 8º) Contra el referido auto se interpuso recurso de reposición y posteriormente, recurso de suplicación por la parte actora, que fueron desestimados.- 9º) Que por resolución del INSS de fecha 25-9-2002 se acordó abonar al actor los atrasos correspondientes al periodo 23-2-1999 a 30-09-2002 por cuantía de 10.511'68 euros fijándose la base reguladora en 728'09 euros mensuales.- 10º) Contra la anterior resolución interna el demandante presentó reclamación previa el día 5-2-2003 que fue desestimada por la de 2-4-2003.- 11º) La demanda se presentó el día 20-3-03.- 12º) El actor desiste de la petición contenida en el apartado A) d) del suplico de su demanda".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:"Que debo estimar y estimo la excepción de cosa juzgada alegada por los codemandados a quienes debo absolver y absuelvo en la incidencia y sin entrar a conocer del fondo del asuto de la demanda interpuesta por el demandante".

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó sentencia de fecha 15 de febrero de 2006, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Eduardo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº seis de Málaga de fecha 5 de abril de 2.005, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por D. Eduardo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y OTROS sobre Invalidez, y, en consecuencia, declaramos la nulidad de la sentencia recurrida, con reposición de las actuaciones a dicho momento para que por la Magistrada de instancia se dicte nueva sentencia que con libertad de criterio plena resuelva el fondo de la acción ejercitada y se pronuncie sobre la acción de mayor base reguladora prestacional de la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de accidente no laboral declarada por diferencias en las bases de cotización, expresando en los hechos probados los elementos necesarios para la determinación de dicha base reguladora prestacional así como todos los demás elementos necesarios para analizar y resolver la acción ejercitada aún en esta instancia, y resolviendo sobre dicha acción ejercitada con determinación en su caso de la base reguladora que corresponda e imputación de responsabilidades".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de AMERICAN EXPRESS DE ESPAÑA, S.A.U. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 24 de mayo de 2006, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 2000 (Rec. nº 2484/1999).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 16 de mayo de 2007, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación por las representaciones de D. Eduardo y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 21 de mayo de 2008; señalamiento que por providencia de esa misma fecha se dejó sin efecto y se acordó que, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procedía realizar su debate en Sala General, trasladandose dicho señalamiento para votación y fallo, en primer lugar al día 11 de junio de 2008, y posteriormente al día 9 de julio de 2008, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social se reconoció al trabajador en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión del 100% de una base reguladora mensual de 400,25 euros. Impugnada esta resolución en vía judicial, por el Juzgado de lo Social se dictó sentencia -confirmada en suplicación- reconociendo que la Incapacidad Permanente Absoluta era derivada de accidente no laboral, y que la base reguladora de la pensión debía ser el cociente de dividir por 28 la suma de las bases de cotización durante un período ininterrumpido de 24 meses, a elegir por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a 23 de febrero de 1999. En fase de ejecución, y a la vista de las bases presentadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el trabajador alegó infracotización empresarial, lo que fue rechazado por el Juzgado en el Auto de ejecución de sentencia, fijando la prestación conforme a las bases de cotización que ya constaban, declarando la inadecuación de procedimiento, y reservando al demandante la acción respecto a las diferencias en las bases de cotización alegadas, lo que fue confirmado en suplicación.

Formulada nueva demanda contra la empresa, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, interesando se fijase una mayor base reguladora, se apreció por el Juzgado de lo Social la excepción de cosa juzgada, e interpuesto recurso de suplicación, fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social de Andalucía, con sede en Málaga, de 15 de febrero de 2006 (rec. 2444/2005), considerando que no puede apreciarse la excepción de cosa juzgada, al no darse los requisitos del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que la empresa no fue demandada en el primer procedimiento, y no se discutió el tema relativo a la infracotización, declarándose además la inadecuación de procedimiento y reservando al demandante la acción respeto a las diferencias en las bases de cotización.

Frente a dicha sentencia se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando como sentencia de contraste la dictada por esta Sala en fecha 21 de julio de 2000 (rec. 2484/1999). En esta sentencia se resolvió sobre una pretensión de incremento de la base reguladora de una invalidez permanente, previamente, reconocida en virtud de sentencia firme y, ello, en base a cotizaciones posteriores no computadas inicialmente, lo que se pretendió repercutir en el incremento de aquella base económica de la prestación de Invalidez Permanente reconocida judicialmente ya con firmeza. La sentencia, con cita de doctrina de la propia Sala, llega a la conclusión contraria a la de la sentencia recurrida, entendiendo que el tema de la base reguladora ya constituye una situación de cosa juzgada sobre la que no es dable volver a resolver.

SEGUNDO

La empresa recurrente denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la excepción de cosa juzgada material, alegando que la doctrina correcta se recoge en la sentencia que se propone como término de contradicción. Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, advierte sobre la posible existencia de falta de contradicción al existir diferencias entre los casos resueltos por la sentencia recurrida y por la de contraste.

Con carácter previo, pues, la primera cuestión que ha de resolver la Sala es la referente a la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, comprobando si entre las resoluciones contrastadas concurre la necesaria contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ; y esta contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, según ha declarado la Sala en sentencias de 9 de febrero de 2004 (Rec. 2515/2003); 10 de febrero de 2005 (Rec. 914/2004); 15 de noviembre de 2005 (Rec. 4922/2004); 24 de noviembre de 2005 (Rec. 3518/2004); 29 de noviembre de 2005 (Rec. 6516/2003); 16 de diciembre de 2005 (Rec. 338020/04); 3 de febrero de 2006 (Rec. 4678/2004); 6 de febrero de 2006) (Rec. 4312/2004); 7 de febrero de 2006 (Rec. 1346/2005); y 28 de febrero de 2006 (Rec. 5343/2004 ).

TERCERO

Pues bien, a pesar de las apariencias de igualdad que los dos supuestos presentan, concurren diferencias suficientes como para rechazar la igualdad sustancial en la forma exigida por la descrita doctrina, interpretadora del ya citado artículo 217 de la Ley procesal laboral. En efecto, de los supuestos descritos, resueltos de forma distinta por las sentencias comparadas, se advierten, cuando menos la existencia de tres diferencias relevantes. En primer lugar, la diversidad de litigantes, ya que en el caso de la sentencia recurrida, figura demandada, además de la Entidad Gestora, la empresa en la que prestaba servicios el demandante, que es también la que recurre en casación. En segundo lugar -también en el supuesto de la recurrida- la existencia de un Auto firme que no admitió la alegación de la infracotización, fijando por un lado la prestación conforme a las bases de cotización que ya constaban, y por otro, señalando al demandante, que la cuestión de la infracotización no podía resolverse en ejecución sino en un nuevo procedimiento; y en tercer lugar, con mayor entidad a los efectos de la contradicción, la circunstancia de que -igualmente en el caso que se recurre ante esta Sala- la sentencia que estableció la contingencia de la incapacidad permanente no fijó la cuantía de la prestación, sino que se limitó a señalar, además de fijar la forma de cálculo de la base reguladora, que era el demandante quien eligiera los períodos de cotización para dicho cálculo. Estas circunstancias, que no concurren en el caso resuelto por la sentencia de contraste, y son las que llevaron a la Sala de suplicación a rechazar la excepción de cosa juzgada, a pesar de conocer la doctrina vigente de esta Sala sobre la cuestión, impiden también que entremos a conocer de la misma, al no concurrir entre las dos sentencias que se comparan la ineludible exigencia de identidad sustancial a que hace referencia el ya citado artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y la jurisprudencia trascrita.

CUARTO

A tenor de todo lo razonado, y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, se aprecia, pues, falta de contradicción, que en este trámite procesal determina la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal, manteniendo el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina, promovido por el Letrado D. José Manuel Martínez Galán, en nombre y representación de la empresa AMERICAN EXPRESS DE ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 15 de febrero de 2006, en recurso de suplicación nº 2444/2005 interpuesto por Don Eduardo y correspondiente a los autos nº 351/2003 del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Málaga -en los que se dictó sentencia de fecha 5 de abril de 2005 -, deducidos por D. Eduardo, frente a AMERICAN EXPRESS DE ESPAÑA, S.A.U., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre base reguladora de prestación. Con imposición de costas a la parte recurrente, pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal, manteniendo el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agustí Juliá hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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