STS, 29 de Noviembre de 2005

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha seguido el recurso nº 1765/2003 promovido por DON Jesús Luis y en el que ha sido parte demandada la DIRECCION000, DOÑA Estela, DON Inocencio, DON Tomás, DOÑA María Dolores, DOÑA Filomena, DON Ángel Jesús, DON Eusebio, DON Ramón, DON Luis Enrique, DOÑA Angelina, DON Cornelio, DON Lorenzo, DON Carlos Miguel Y DON Bernardo, sobre restablecimiento de la legalidad urbanística.

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 21 de febrero de 2003 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 1º) "Desestimar la petición de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo que formula la parte codemandada. 2º) Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Jesús Luis contra la resolución impugnadas en los presentes autos y expresada en el fundamento jurídico primero por ser las mismas conforme a derecho. 3º No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación de Don Jesús Luis se presentó escrito preparando recurso de casación el cual fue tenido por preparado en Providencia de la Sala de instancia de fecha 19 de mayo de 2003 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 27 de junio de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara en su día sentencia "estimatoria en la que, con casación de la impugnada, se estime la demanda y se declare inválido dicho acto administrativo, y, de acuerdo con el suplico de la propia demanda, se condene al Ayuntamiento al restablecimiento de la legalidad urbanística en lo referente a la ubicación del vial B y de las zonas verdes 2 y 3 de dicha urbanización".

Con fecha 3 de febrero de 2005, la Sala Tercera del Tribunal Supremo dicta Auto por el que ACUERDA: "Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Jesús Luis, contra la Sentencia de 21 de febrero de 2003, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sección Segunda). dictada en el recurso número 1462/1993 , y para su sustanciación remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos".

Por Providencia de fecha 8 de abril de 2005, se ordena entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida ( DIRECCION000 Y OTROS), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron en escrito presentado en fecha 1 de junio de 2005, en el que solicitaron se dice sentencia: "inadmitiendo o desestimando, en todo caso, el recurso y confirmando la Sentencia recurrida, con imposición de las costas al recurrente".

Por Providencia de fecha 10 de octubre de 2005 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 15 de noviembre en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid dictó en fecha de 21 de febrero de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 1765/2003 , por medio de la cual se desestimó el recurso formulado por D. Jesús Luis contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud formulada por el recurrente, en fecha de 13 de noviembre de 1991, por la que interesaba del Ayuntamiento de Galapagar (Madrid) "el ejercicio de las competencias urbanísticas que le corresponden de modo irrenunciable, a fin de adecuar la realidad física de la Urbanización Congosto Bajo a la legalidad urbanística".

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, formulado en los términos expresados, y, se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación y doble argumentación:

1. Que "hemos de reconocer la improcedencia de la pretensión del actor de restaurar la legalidad urbanística, en cuanto que esta jurisdicción no es la adecuada para resolver la verdadera acción perseguida: la reivindicación de unos terrenos que considera de su propiedad. En efecto, no debemos olvidar que si bien el ejercicio de la acción de observancia de la legalidad urbanística es competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso-administrativa ( art. 304 RDL 1/92 ; art. 234 dela LS de 9.4.1976 , y art. 9.4 LOPJ ) ello tiene así lugar cuando de impugnar actos administrativos concretos se trata. En efecto el actor no pretende anular actos administrativos concretos, antes bien, estaría interesando una revisión de toda la legalidad urbanística existente, pero sobre la base de reivindicar la superficie de parcela que según él, se ha visto privado por la ejecución del Planeamiento.

   Partiendo de la base de que el actor no interesa la anulación de acto administrativo alguno y de que carece esta Sala de jurisdicción para ventilar cuestiones inherentes al derecho de propiedad competencia de los Tribunales Civiles ( art. 9.2 de la LOPJ ) que este recurso constituyen el verdadero Thema decidendi, y no una mera cuestión prejudicial, hemos de indicar que la pretensión de la actora ha de ventilarse en dicha jurisdicción civil. Restaurar al actor en la superficie del que se le pudo privar por el trazado del vial "B", así como, ampliar las zonas verdes que se consideran disminuidas por la ejecución del Plan Parcial, afectaría indiscutiblemente al derecho de propiedad de los demás propietarios dela urbanización, por lo que estaríamos invadiendo la competencia de los Tribunales Civiles sin el soporte anulatorio de acto administrativo alguno, siendo así que el acto impugnado en este recurso, -la desestimación presunta de la petición formulada-, no ha venido acompañado de la petición de la anulación de los actos administrativos que se consideran contrarios a la legalidad urbanística que se pretende restaurar, partiendo del carácter revisor de esta jurisdicción contenciosa-administrativa, que no podemos obviar, según reiterada jurisprudencia de ociosa cita.

   Y en cuanto a la ocupación de las zonas verdes, advirtiendo la imprescriptibilidad de la acción para la restauración de la legalidad urbanística, lo cierto es que la reivindicación de dichas zonas ha de hacerse en la vía civil, y por parte de quien se halle legalmente legitimado, toda vez que la recuperación íntegra de la superficie de dichas zonas verdes afecta a otros propietarios de la urbanización que se consideran legítimos titulares de las zonas verdes ocupadas, siendo en vía civil donde deberá valorarse si tales zonas verdes son o no de dominio público, y en su caso, si ha existido una posible desafectación y adquisición por prescripción a favor de los propietarios que hayan extendido la superficie de sus parcelas sobre dichas zonas verdes. No se olvide, por otro lado, que tampoco el actor interesó expresamente en vía administrativa que la acción de restauración de la legalidad urbanística alcanzase a las zonas verdes nº 2 y nº 3, sino que puso especial hincapié en la recuperación de la totalidad de su parcela. De lo dicho queda claro que todas estas cuestiones exceden del ámbito de una posible acción de observancia del Planeamiento y restauración de la legalidad urbanística".

2. Que, por otra parte "hemos de tener en cuenta que si el actor viene a plantear una revisión de la ejecución en su totalidad del Plan Parcial, ello contravendría el límite inherente a toda revisión expresado en el art. 106 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre del PAC y antiguo art. 112 de las LPA , en la medida en que el ejercicio de dicha revisión, no tanto por prescripción, sino por el tiempo transcurrido resultaría contrario a la seguridad y al derecho de terceros, además de suponer un ejercicio desproporcionado de las potestades urbanísticas ex art. 6 del RSCL de 17 e junio de 1955 y art. 84 de la Ley 7/85 de 2 de abril de Bases del Régimen Local "..

Contra esa sentencia se ha interpuesto recurso de casación promovido por D. Jesús Luis en el cual se esgrimen dos motivos de impugnación, formulados, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), y el segundo al amparo del artículo 88.1.c) de la misma LRJCA :

1. En el primer motivo (88.1.a) se pone de manifiesto que la sentencia de instancia incurre en defecto de jurisdicción, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ---CE---) y vulneración de la doctrina de la Sala que se cita por negarse a pronunciase sobre las consecuencias de la infracción urbanística denunciada y reconocida como cierta por la propia sentencia; esto es, por negarse a la anulación del acto recurrido y a condenar al Ayuntamiento a la adopción de las medidas pertinentes sobre el respeto a la legalidad urbanística.

   La recurrente niega haber ejercitado acción reivindicatoria alguna, remitiéndose al suplico de la demanda, y rechazando haber solicitado el reconocimiento de la propiedad de terreno alguno, e insistiendo que lo realizado ha sido reclamar, conforme al artículo 304 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92 ) ---consecuencia del artículo 235 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 )--- las gravísimas infracciones de la Urbanización concretadas en el trazado por lugar distinto del denominado vial B de la misma, así como en la existencia de construcciones y ocupaciones en zona verde.

   La recurrente rechaza que, de forma encubierta, se haya ejercitado una acción reivindicatoria, debiendo limitarse esta jurisdicción a determinar por donde debe discurrir el vial B y donde deben ubicarse urbanísticamente las zonas verdes 2 y 3, aspectos respecto de los que no juega la prescriptibilidad. Por otra parte la recurrente rechaza ---y niega--- la ausencia de recurso en relación con las licencias concedidas por el Ayuntamiento, en concreto, en relación con el asfaltado del vial, y termina trascribiendo la STS de 21 de febrero de 1989 , en el que se enjuicia un supuesto muy similar al de autos.

2. Por otra parte, y muy relacionado con lo anterior, hemos de señalar que en el segundo motivo ( 88.1.c de la LRJCA ) se pone de manifiesto que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en el artículo 43 de la LRJCA56 (33 de la vigente LRJCA ), en relación con el artículo 11.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ) y 24 de la Constitución (CE ) ---tutela judicial efectiva---, por incurrir, según se expresa, la sentencia de instancia en incongruencia omisiva, al no haber estudiado ni contestado la causa de pedir opuesta por la propia parte recurrente relativa a la innecesariedad de la licencia de obras objeto del litigio.

   La parte recurrente ---aclarando que el motivo podría ser planteado tanto por el ordinal a) como por el ordinal c) del artículo 88.1 de la citada LRJCA ---, y, remitiéndose a lo concretado en el suplico de la demanda, expone la ausencia de contestación por la Sala de instancia a lo realmente planteado, y como niega haber reivindicado terreno alguno, que es a lo que responde la sentencia, por esta se está contestando a algo distinto de lo pedido, deduciendo de tal circunstancia el denunciado vicio de la incongruencia.

Con carácter previo a la oposición de los expresados motivos articulados por la parte recurrente, la recurrida ---no obstante el Auto de admisión de la Sala de 3 de febrero de 2005 --- plantea dos nuevos motivos de inadmisibilidad de los motivos esgrimidos en el recurso de casación:

1. Señala la parte recurrida que la recurrente dice pretender el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida y, sin embargo, no alega la infracción de norma alguna a través de la vía prevista en el artículo 88.1.d) de la LRJCA ; ni siquiera impugna ---como derecho estatal--- la cita que en la sentencia se realiza del actual artículo 106 de la Ley 29/1998, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ).

2. Por otra parte, señala que el recurso ha sido defectuosamente interpuesto al articular, con base en los motivos previstos en los apartados a) y c) del artículo 88.1 de la LRJCA , infracción de normas aplicables al caso, lo que debió articularse por la vía del apartado d) del mencionado precepto; en tal sentido expone la cita, en los dos motivos, del artículo 24 CE .

Ambas causas de inadmisión deben ser rechazadas y, en consecuencia, hemos de conocer del contenido de los motivos de casación esgrimidos. La pretensión en torno al restablecimiento de la legalidad urbanística no debe tener como único mecanismo de defensa en vía casacional la del artículo 88.1.d), como sugiere la parte recurrida, y, por otra parte, la no impugnación de la argumentación realizada por la sentencia de instancia en torno al artículo 106 de la LRJCA no debe llevar como consecuencia, la inadmisibilidad del recurso, remitiéndonos a lo que luego diremos al respecto. La cita que, en ambos motivos, se realiza del artículo 24 de la Constitución , dado el contexto en el que se produce su invocación, no implican una invocación ficticia del derecho estatal con la exclusiva finalidad de acceder a la vía casacional.

En ninguno de los dos motivos de casación esgrimidos por el recurrente se hace crítica alguna a la utilización por la Sala de instancia del argumento, con fundamento en el actual artículo 106 de la vigente LRJPA , dedicado a los límites de revisión de los actos en la vía administrativa; precepto que dispone ---como ya lo hacía el antiguo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo --- que "las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de las acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".

Baste, en este momento, con reiterar que el Plan Parcial de la Urbanización El Congosto, de Galapagar, resultó definitivamente aprobado por Acuerdo de la antigua Comisión de Planeamiento y Coordinación del Área Metropolitana (COPLACO) en fecha de 31 de enero de 1968, y el Proyecto de Parcelación y Urbanización del mencionado Plan Parcial, en fecha de 29 de enero de 1969, habiéndose mantenida la realidad física inalterada desde entonces; en concreto, las licencias de obras para las viviendas unifamiliares de la urbanización, la ejecución de viario, la delimitación de las zonas verdes y la dotación de alumbrado público datan de, aproximadamente, 1971. Por su parte, el acceso del recurrente a la propiedad de su parcela se produjo en fecha de 10 de julio de 1987, intentando, poco después, la ocupación del vial este lindante con su parcela, por lo que fue ordenada la retirada de los escombros mediante Acuerdo municipal de 12 de junio de 1990, y siéndole desestimada la demanda de interdicto para recobrar la posesión por sentencia de 30 de junio de 1991 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Collado Villalba (Autos 36/1991 ). La solicitud al Ayuntamiento de Galapagar, de ejercicio de sus competencias urbanísticas, fue efectuada en fecha de 13 de noviembre de 1991, habiendo denunciado la mora en fecha de 30 de junio de 1993.

Como señalamos en el STS de 23 de octubre de 2000 "la acción de nulidad es improcedente cuando por el tiempo transcurrido su ejercicio resulte contrario a la equidad o al derecho de los particulares", añadiendo que "la seguridad jurídica exige que se mantengan las situaciones que han creado derechos a favor de sujetos determinados, sujetos que confían en la continuidad de las relaciones jurídicas surgidas de actos firmes de la Administración, que no fueron impugnados en tiempo y forma, por lo que había razón para considerarlos definitivos y actuar en consecuencia. Ello no quiere decir que la acción de nulidad no pueda ejercitarse contra los actos firmes de la Administración. Puede promoverse contra actos firmes, pero su ejercicio es improcedente cuando con ello se vulneran las necesidades derivadas de la aplicación del principio de seguridad jurídica, principio que está indisolublemente ligado al respeto a los derechos de los particulares, expresamente mencionado por el artículo 112 de la LPA como límite al ejercicio de la potestad revisora de la Administración establecida en el artículo 109".

La actuación de intervención que se pretende del Ayuntamiento de Galapagar en materia de legalidad urbanística ---una vez conocida la realidad de la misma que, con precisión, expone el perito de la instancia--- es evidente que afectaría no sólo a los viales y zonas verdes de la urbanización, sino también, como consecuencia de la alteración de la citadas zonas, a los linderos y superficies de la totalidad de las parcelas de la misma (incluida la de propiedad del recurrente); consta en las actuaciones una inicial consolidación tácita de la situación real de la Urbanización, incluyendo las alteraciones de los viales y consecuentemente de las parcelas, la cual fue puesta en conocimiento y aceptada por el Ayuntamiento a través de la Memoria del Proyecto de Parcelación y Urbanización, concediendo ---conforme a tal realidad--- a los diferentes vecinos licencias de vallado y construcción de sus respectivas casas unifamiliares. El único viario existente, desde el principio, es el actual, como acreditan los puntos de ubicación de la red de aguas, alcantarillado y alumbrado que, obviamente, fueron colocados en función del previo trazado del vial. Con tal situación ---fruto de las alteraciones inicialmente realizadas en casi toda su extensión--- se encontró el recurrente cuando en 1987 adquirió la parcela nº 12, posiblemente no advertido de las citadas alteraciones sufridas en toda la urbanización.

La solicitud de la recurrente, en vía administrativa, al Ayuntamiento de Galapagar, consistió en "el ejercicio de las competencias urbanísticas que le corresponden de modo irrenunciable, a fin de adecuar la realidad física de la Urbanización Congosto Bajo a la legalidad urbanística ...". Por su parte, en la demanda del recurso jurisdiccional se solicitaba un sentencia estimatoria en la que "con anulación del acto del Ayuntamiento de Galapagar producido por silencio, objeto de este recurso, se ordene a dicho Ayuntamiento la inmediata adopción de las medidas destinadas a reponer las zonas verdes núms. 2 y 3 y la calle o vial B de la Urbanización El Congosto Bajo a lo que corresponde de acuerdo con el planeamiento ...".

Debemos insistir en que la situación ---y realidad--- fáctica de la parcela del recurrente (así como la de las restantes de la Urbanización), y, por otra parte, las correspondientes zonas verdes de la misma no ha resultado alteradas desde 1968, y, en consecuencia, así llevaban casi veinte años, cuando el recurrente procedió a su adquisición. Esto es, en la tramitación del Proyecto de Parcelación y Urbanización (Página 2 de la Memoria) ya se puso de manifiesto que "el trazado de la red viaria se ha modificado ligeramente para adaptarlo lo mas posible a la topografía del terreno intentando al mismo tiempo respetar al máximo los árboles existentes". Las licencias concedidas por el Ayuntamiento, tanto para las viviendas unifamiliares como para los vallados perimetrales de las parcelas se ajustaron ---desde 1971--- a tal realidad fáctica, con plena aceptación de los respectivos propietarios y alcanzando una unánime consolidación.

Por ello, la "exclusiva" solicitud del recurrente, limitada ---como hemos expresado--- en el suplico de la demanda "a reponer las zonas verdes núms. 2 y 3 y la calle o vial B de la Urbanización", no puede ser entendida aisladamente, por cuanto sus efectos repercutirían sobre la totalidad del espacio ---y de los elementos--- de la Urbanización.

Es evidente que ni en la vía administrativa ---ni tampoco en la jurisdiccional--- el recurrente ha pretendido una regularización urbanística de todo el ámbito del Plan Parcial, por cuanto, en realidad ---como ha entendido la sentencia de instancia--- lo realmente pretendido ha sido, como señala la sentencia de instancia: "la reivindicación de unos terrenos que considera de su propiedad", debiendo por ello confirmarse la misma, con el correspondiente rechazo de ambos motivos; obviamente, no es cierto que la Sala de instancia no haya respondido a la pretensión de la recurrente aunque la Sala de instancia se viera imposibilitada de responder en los términos exactos que ---en vía jurisdiccional--- pretende el recurrente. La Sala de instancia lo que hace es remitirse --- si lo que se pretende es una resolución definitiva de la cuestión suscitada--- a la jurisdicción civil, siendo, sin duda, consciente de que, de activarse las potestades municipales en pro del restablecimiento de la legalidad urbanística de la Urbanización, se suscitarían, a continuación, las de índole civil de los propietarios entre sí y la de estos con el Ayuntamiento.

En consecuencia, ha de aceptarse la interpretación realizada por la Sala de instancia remitiendo a la jurisdicción para la solución definitiva del conflicto y llegando a tal solución desde la óptica antes explica del artículo 106 de la LRJCA , respecto de cuya aplicación la recurrente no efectúa alegación alguna en ninguno de los dos motivos esgrimidos, debiendo, en síntesis, primar el principio constitucional de seguridad jurídica.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), si bien con la limitación ---a la vista de las actuaciones procesales--- de la minuta de letrado a 2.000 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como LA Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio .

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.