STS, 19 de Noviembre de 2002

Por escrito de 23 de mayo de 1994, Dª. Gema y otros, interpusieron recurso contencioso administrativo, contra la resolución de 6 de abril de 1994 del Departamento de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 24 de septiembre de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor:" QUE ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR DO Gema , DOÑA Carmela , DOÑA Sonia , DOÑA Gloria , y DOÑA Antonia CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 6 DE ABRIL DE 1994 DEL DIRECTOR DE TRABAJO DEL GOBIERNO VASCO QUE DESESTIMA EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCION DEL DELEGADO TERRITORIAL DE VIZCAYA DE 24 DE ENERO DE 1994 EN MATERIA DE REGULACIÓN DE EMPLEO; DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS: PRIMERO: LA NO CONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, ANULÁNDOLA Y DEJÁNDOLA SIN EFECTO. SEGUNDO: LA OBLIGACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA DE PONER EN CONOCIMIENTO DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL DEL ACUERDO ENTRE EMPRESA Y REPRESENTANTES DE LAS TRABAJADORAS DE AUTOS AL HABER INDICIOS DE QUE PUEDE HABERSE LLEGADO AL MISMO POR DOLO, COACCIÓN 0 ABUSO DEL DERECHO. TERCERO: EL DERECHO DE LAS RECURRENTES A PERCIBIR DE LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA LAS CANTIDADES SALARIALES QUE HUBIERAN PODIDO PERCIBIR, A DETERMINAR EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA, DESDE EL MOMENTO EN QUE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA HAYA PRODUCIDO SUS EFECTOS HASTA LA REMISIÓN DEL EXPEDIENTE A LA JURISDICCIÓN SOCIAL, DESCONTANDO LAS CANTIDADES PERCIBIDAS POR LAS ACTORAS Y QUE RESULTEN INCOMPATIBLES CON LAS PERCEPCIONES SALARIALES QUE SE LES RECONOCEN. TODO ELLO SIN HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO.

Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 10 de noviembre de 1997, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por auto de 13 de diciembre de 1997, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case la resolución recurrida y se desestime en su integridad el recurso contencioso administrativo, en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMERO.- Como primer motivo y al amparo del artículo 95.1.1º LJCA, se aprecia en la sentencia un abuso en el ejercicio de la jurisdicción, por violación del artículo 2, letra a) LJCA, artículo 2, letra p) en conexión con el artículo 51.5, párrafo segundo, ambos del Estatuto de Trabajadores, artículo 146 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y artículos 9.1, 4 y 6 LOPJ, de lo que deriva indefensión por falta de tutela efectiva. SEGUNDO.- Como segundo motivo y al amparo del artículo 95.1.3º LJCA, se aprecia en la sentencia un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, artículo 43y 80 LJCA, quebrándose con ello el principio de congruencia y la tutela efectiva generando indefensión. TERCERO.- Como tercer motivo y al amparo del artículo 95.1.4º LJCA, se aprecia en la sentencia una infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Así, se aplica incorrectamente el artículo 17.1 ET y se aprecia incorrectamente la discrecionalidad administrativa amparada en la Ley 30/92, de 26 de noviembre y la jurisprudencia. CUARTO.- Como cuarto motivo y al amparo del artículo 95.1.4º LJCA, se aprecia en la sentencia una infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Asi, se aplica incorrectamente el artículo 51.5 ET, artículo 124 LPL y 139.2 Ley 30/92, de 26 de noviembre".

Por providencia de 1 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el día doce de noviembre del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:" SEGUNDO.- Que el periodo de consultas previsto en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores finalizó, en el caso aquí enjuiciado con acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores con lo que, en base a lo dispuesto en el art.51.5 párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores, la autoridad laboral ha de acordar la extinción de relaciones laborales salvo que aprecie "dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo pondrá en conocimiento de la autoridad judicial a efectos de su nulidad". En estas situaciones, ciertamente, el fondo del problema relativo a si se ha concluido dicho acuerdo con dolo, coacción 0 abuso de derecho, corresponde su conocimiento a la jurisdicción social ante la que la Autoridad laboral debe acudir a través del correspondiente procedimiento de oficio. Sin embargo, lo que debe enjuiciarse en este recurso es, propiamente, la decisión administrativa de no haber remitido el acuerdo a la jurisdicción social, tal como han solicitado las recurrentes en vía administrativa. CUARTO Que, partiendo de estos hechos, hemos de dilucidar si existían en el expediente datos suficientes como para apreciar la existencia de abuso del derecho en el acuerdo suscrito entre empresa y representantes de los trabajadores, habiéndose definido esta institución por la jurisprudencia (así, sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1994 RA 7157) al señalar que se trata de un concepto, recogido en el art. 7.2 Cc, que se ha configurado por estas notas esenciales: 1º. Uso de un derecho objetiva y externamente legal, 2º. Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica y, 3º. Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva con la intención de perjudicar o bajo formas objetivas, cuando el daño proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho. Sin entrar a analizar si tal abuso de derecho se ha producido, al corresponder la decisión definitiva al respecto a la jurisdicción social, la Sala considera que con los hechos recogidos en el anterior fundamento jurídico de la presente sentencia, existen indicios suficientes como para poder afirmar que la Administración demandada debió apreciar que podía existir abuso del derecho y remitir el acuerdo a la autoridad judicial laboral. Ello ha de ser así entendido puesto que se procedió a despedir a las recurrentes y, tras ello, a contratar a otras trabajadoras en su sustitución, siendo posteriormente declarado nulo dicho despido, generándose así un exceso de plantilla provocado por la irregular actuación de la empresa al despedir a las trabajadoras. A ello hay que unir la manifestación de los miembros del Comité de Empresa (Presidente y Secretario) obrante a los folios 45 y 46 del expediente administrativo en el sentido de que el criterio determinante para la elección de las trabajadoras afectadas por la extinción de relaciones laborales era el del conocimiento del euskera lo que resulta contrario a lo dispuesto en el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores que establece el principio de no discriminación en las relaciones laborales, entre otras causas por la "lengua dentro de del Estado español", lo que puede haberse producido en este caso, puesto que aún cuando nos encontremos ante una ikastola al tratarse las trabajadoras afectadas de personal de limpieza no resulta justificada tal exigencia lingüistica. Por todo ello, la resolución recurrida ha de considerarse no conforme a derecho. QUINTO Que, en el suplico de la demanda, las recurrentes solicitan que se les reconozca el derecho al percibo de las cantidades que por salario les hubiera correspondido de haber seguido trabajando en la empresa. En realidad, nos contramos ante una reclamación indemnizatoria, ligada a la anulación de la resolución recurrida, lo que resulta posible en base a lo dispuesto en el art.42 de la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Para resolver esta cuestión, ha de partirse de que la extinción de relacione laborales de las actoras se produce desde el momento en que la resolución impugnada produce sus efectos y, en el presente supuesto, la Sala aprecia que el acto administrativo no ha sido conforme a derecho ya que debió remitirse el expediente a la jurisdicción social. De esa forma, puede afirmarse que ha sido la anormal actuación de la Administración demandada la que ha llevado a que la relación laboral de autos se haya extinguido sin pronunciamiento de la jurisdicción social sobre el acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores al que nos hemos venido refiriendo. Por ello, ha de concluirse que la actuación administrativa ha provocado la extinción de la relación laboral de las recurrentes, al menos, antes del momento adecuado que seria el del dictado por la jurisdicción social de la sentencia que proceda y que podría llegar a ser anulatoria del acuerdo empresa-representantes de los trabajadores. De ahí que deba estimarse la pretensión que venimos estudiando, limitándolo al periodo que va desde los efectos de la resolución recurrida y descontando las cantidades percibidas y que resulten incompatibles con los salarios cuyo cobro aquí se reconocerá.

En el motivo primero de casación, el Gobierno Vasco, al amparo del articulo 95.1.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia abuso en el ejercicio de la jurisdicción, por violación del articulo 2, a) de la Ley de la Jurisdicción, articulo 2,p) en conexión con el articulo 51,5 del Estatuto de los Trabajadores, articulo 146,b) de la Ley de Procedimiento Laboral y artículos 9.1, 4 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Alegando en síntesis, que la sentencia recurrida ha analizado el expediente administrativo y considera unos hechos probados, de los que deduce que existe abuso de derecho en los acuerdos impugnados en la litis, cuando la determinación de sí existe o no abuso de derecho corresponde a la jurisdicción social, y que, por el contrarío no ha resuelto sobre lo que las partes le han planteado, produciéndose por tanto abuso en el ejercicio de la jurisdicción por exceso y por defecto.

Y procede rechazar tal motivo de casación, en el particular que se denuncia abuso del ejercicio de la jurisdicción por exceso, ya que, como con claridad se advierte de la sentencia recurrida, ella no dice que existiera abuso de derecho en el acuerdo que pone fin al expediente de regulación de empleo, que es para lo que tiene competencia exclusiva la jurisdicción social, sino que a su juicio existen datos suficientes para estimar que la Autoridad laboral debía haber remitido el expediente a la autoridad judicial, jurisdicción social, para que esta se pronunciara sobre la existencia de tal abuso de derecho, esto es, que no es conforme a derecho la resolución de la Administración, cuando declara que no existe el abuso de derecho o que no existen los indicios suficientes para remitir las actuaciones a la jurisdicción social conforme a lo dispuesto en el articulo 51 del Estatuto de los Trabajadores Y esa declaración es en todo conforme a lo dispuesto en el articulo 51,5 del Estatuto de los Trabajadores, ya que este dispone que "si la autoridad laboral apreciase de oficio o a instancia de parte la existencia de... abuso de derecho en la conclusión del acuerdo lo remitirá a la autoridad judicial a efectos de su posible declaración de nulidad", y si como en el caso de autos a pesar de la alegación de las partes sobre la existencia de abuso de derecho, a los efectos de remitir las actuaciones a la jurisdicción social, la Administración, la Autoridad laboral, en el acuerdo impugnado, estimo que no existía tal abuso de derecho, es claro, que esa declaración de la Autoridad Laboral, es susceptible de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa, y esta jurisdicción para revisar tal acuerdo, no solo puede , sino que esta obligada a valorar los datos o elementos que existen en el expediente y de los que se pueda, cuando en menos en principio, estimar la existencia del abuso de derecho, y ello es lo que ha hecho con toda claridad y respeto para la jurisdicción Social, la Sala de Instancia en la sentencia recurrida, pues ha valorado el expediente y a partir de los datos que ha estimado oportunos y que tenia que exponerlos para cumplir con la exigencia de la motivación de las sentencias, ha apreciado, que, al menos en principio-, había datos suficientes para que la Autoridad laboral remitiera el expediente a la jurisdicción social, para que esta resolviera, con plena independencia y jurisdicción si existía o no el abuso de derecho a que el articulo 51, citado se refiere. Sin que se pueda estimar que la solución dada por la Sala de Instancia pueda condicionar la actuación futura de la jurisdicción social, pues como se advierte de la sentencia recurrida, se limita, como esta obligada a apreciar la existencia de indicios sobre el abuso de derecho y dispone que las actuaciones se remitan a la jurisdicción social, para que sea esta jurisdicción la que determine y valore sobre la existencia o no del abuso de derecho y de los efectos que ello puede comportar, que es lo que dispone el articulo 51 citado. A la vista de lo anterior, tampoco cabe apreciar el abuso de jurisdicción que por defecto se denuncia, pues si la Sala ha apreciado ese defecto que puede condicionar la validez del acuerdo, es claro que no parece resultar preciso otro análisis, además de que no es la parte recurrente, antes demandada, la que esta legitimada para solicitar que se resuelvan las demás peticiones de la parte actora o demandante.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 95.1.3º denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia artículos 43 y 80 de la Ley de al Jurisdicción.

Alegando el quebrantamiento del principio de congruencia y de tutela efectiva generando indefensión, en razón en síntesis a que en la demanda se denuncio la violación de los artículos 14 y 17 de la Constitución, y que sentencia no analiza las cuestiones planteadas y se limita a resolver sobre la existencia de abuso de derecho.

Y procede rechazar tal motivo de casación, por lo siguiente a), porque la cuestión relativa a la existencia o no de abuso de derecho, fue cuestión planteada en el expediente administrativo y la Administración se pronuncio sobre ello en el resolución impugnada, declarando que no existía abuso de derecho; b), porque la parte recurrente denuncio la existencia de fraude, que es concepto después incluido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores con similares efectos y tratamiento que el abuso de derecho coacción o dolo, c) porque estaba además implícita en la alegación de vulneración del articulo 17 del Estatuto de los Trabajadores, que es expresamente valorado por la sentencia recurrida, y d), porque en fin, la parte recurrente no puede alegar que no fue cuestión debatida en el recurso contencioso administrativo ni menos que le haya causado indefensión su análisis, cuando en su escrito de contestación a la demanda de los ocho folios de que consta tres, las paginas 6, 7 y 8 están dedicados al análisis del abuso de derecho. Sin olvidar que si se solicita la nulidad del acuerdo por fraude y violación de los artículos 14 y 17 de la Constitución, es claro, que el pronunciamiento de remitir las actuaciones hasta que el órgano competente se pronuncie sobre el posible abuso de derecho, derivado, entre otros, de la incidencia del articulo 17 de la Constitución, se ha y puede entender incluido en la petición principal.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de al Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia por aplicación incorrecta del articulo 17 de la Constitución y del concepto de la discrecionalidad administrativa amparada por la Ley 30/92 de 26 de noviembre y la jurisprudencia.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues, de una parte, en este motivo se trata de revisar la valoración de los hechos apreciados por la sentencia recurrida y ello esta vedado en casación a no ser que se alegue y acredite una valoración errónea o irrazonable, y de otra, porque la discrecionalidad administrativa no impide el que la declaración que en base a ella, haga la Administración, pueda ser revisable ante la jurisdicción contencioso administrativa, máxime cuando, esa valoración o declaración lo sea sobre un concepto jurídico indeterminado, como ciertamente es el del abuso de derecho. Sin olvidar, que si la declaración que haga la Administración sobre la no existencia del abuso de derecho, no fuera revisable, como la parte recurrente pretende, entonces el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, no tendría virtualidad, y la jurisdicción social, que es la única competente para determinar sobre la existencia o no el abuso de derecho, difícilmente tendría ocasión de pronunciarse, y por ello en buena medida la declaración sobre si existe o no abuso de derecho en un acuerdo sobre regulación de empleo, quedaría a virtud de lo que declare la Administración y no de lo que declare la jurisdicción social que es la única competente según el tenor del artículo 51 citado.

En el cuarto motivo de casación, al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la aplicación incorrecta de los artículos 51 del Estatuto de los Trabajadores, 124 de la Ley de Procedimiento Laboral y 139 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre. Alegando en síntesis que el daño no es cierto, que es futurible y que tampoco existe nexo causal ente la actividad administrativa y el ¿posible? daño causado. Y procede rechazar tal motivo de casación, pues aparte de que lo que parece denunciarse es la indemnización acordada por la sentencia recurrida, y esta, dada la limitación que la propia sentencia establece razonablemente no alcanzaría el mínimo de seis millones del art 93, de la Ley de la Jurisdicción, no hay que olvidar, que la propia sentencia los refiere, a los que se acredite se deriven de la actuación de la Administración, y que podrían resultar afectados por la resolución que dicte la jurisdicción social, y por tanto, será en ejecución de sentencia, como la propia sentencia recurrida refiere el momento de concretarlos, sin olvidar, que la sentencia recurrida en las precisiones que ha hecho, los limita a unos perjuicios económicos concretos y que tengan su base en la actuación de la Administración, que indebidamente, no remitió el acuerdo de regulación de empleo a la jurisdicción laboral, para que esta, en ejercicio de su competencia y potestad, determinara si existía o no el abuso de derecho a que se refiere el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Puede por tanto haber un daño concreto a unos trabajadores, que no tienen que soportar, al ser debido a una actuación no adecuada de la Administración, en la forma que la sentencia recurrida refiere y concreta, aplicando adecuadamente el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, como más atrás se ha expuesto.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.