STS, 17 de Octubre de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 1943/99 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera, se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Comité Intercentros de Agencia EFE SA, representado por el procurador D. Carlos Deocón Bononat, confirmamos las resoluciones recurridas por ser conformes a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Comité Intercentros de la Agencia EFE, SA, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 14 de septiembre de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 12 de enero de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

La representación procesal de la Agencia EFE, SA formalizó, con fecha 26 de enero de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de 22 de febrero de 2007, se señaló para votación y fallo el 18 de abril de 2007, suspendiéndose por providencia de 18 de abril de 2007 en la que se acuerda oír a las partes por diez días para alegaciones y evacuado dicho trámite, por providencia de 19 de julio de 2007, se señaló para votación y fallo el 10 de octubre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal del Comité Intercentros de la Agencia EFE SA interpone recurso de casación 8242/2004 contra la sentencia desestimatoria del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera de 1 de junio de 2004 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 1943/1999 deducido por aquella contra Resolución del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales de 11 de junio de 1999 que desestimó el recurso interpuesto contra acuerdo de la Dirección General de Trabajo de 10 de febrero de 1999 en el expediente de despido colectivo 64/1998.

Identifica la sentencia en su fundamento de derecho PRIMERO el acto impugnado reseñando el contenido de la Resolución de la Dirección General de Trabajo, de fecha 10 de febrero de 1999, que literalmente decide:

"1.- Autorizar, en los términos consignados en el fundamento jurídico tercero de esta Resolución a la empresa Agencia EFE, S.A. la extinción de las relaciones de 246 trabajadores de su plantilla, de los cuales 54 trabajadores se hallan en la actualidad en situación de excedencia, conforme a lo previsto en el Plan que se adjunta como Anexo de esta Resolución, conforme al siguiente desglose cuantificado: a) Jubilaciones anticipadas, prejubilaciones y compromisos de acceso al sistema de jubilación: 143 trabajadores. b) Resto de medidas, incluidas bajas incentivadas: 103 trabajadores.

2. - Declarar la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados que tendrán derecho a percibir, por parte del INEM, las prestaciones que legalmente les correspondan que serán complementadas por la empresa en los supuestos contemplados al efecto en el Plan Social Empresarial.

3. - La empresa presentará ante el INEM las listas de trabajadores afectados, así como sus documentos de cotización a la Seguridad Social. Asimismo presentará dichas listas ante esta Dirección General a medida que vaya poniendo en práctica en el tiempo la autorización de extinción de relaciones laborales conferida en la misma en el punto 1 de este Acuerdo".

   Posteriormente, el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales en fecha 11 de junio de 1999 desestima el recurso presentado contra la anterior Resolución pero incorpora a las medidas autorizadas con la numeración

5. d) en el Plan Social anexo de la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 10 de febrero de 1999, la "Propuesta unilateral de la empresa", en el sentido de que "si al término de los tres meses establecidos y comprometidos, el balance de cumplimiento y aplicación de la resolución permitiera alcanzar un grado de cumplimiento del objetivo de excedente solucionado en un ratio no inferior a un menos 15% (respecto del excedente total autorizado de doscientos cuarenta y seis contratos), la medida de compromiso de acceso al sistema de jubilación, resultaría de aplicación exclusiva a aquellos trabajadores que de forma expresa y voluntaria, solicitaran acogerse a la misma".

   En el precitado fundamento PRIMERO de derecho recoge la Sala de instancia los alegatos de la parte recurrente pretendiendo la anulación del acto, mientras en el SEGUNDO subraya el mecanismo de control causal atribuido a la administración en los expedientes de regulación de empleo conforme a lo expuesto en la STS de 12 de febrero de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo y STS de 14 de junio de 1996 de la Sala de lo Social.

   En el TERCERO con apoyo en el art. 51 del RD Legislativo 1/1995, y en la doctrina derivada de las SSTS de 11 de noviembre de 2002, 23 de junio de 2003, 7 de mayo de 2003, 12 de febrero de 2003 analiza la competencia de este orden jurisdiccional social sobre la materia. Finalmente rechaza la alegada discriminación por edad para determinar los trabajadores afectados por el despido colectivo con apoyo en la doctrina vertida en la STC de 24 de julio de 2000 .

   Ya en el CUARTO recalca la importancia del informe de la Inspección de Trabajo sobre la débil situación de la Agencia EFE en cuyas soluciones tiene un componente importante la materia de personal y procede a reproducirlo al igual que el aspecto más esencial de la fundamentación de la resolución de la Dirección General de Trabajo que señala que las medidas laborales se insertan en un plan global orientado a la mejora de la situación de la empresa.

   Luego en el QUINTO destaca que las principales cuestiones planteadas fueron resueltas en sentencia de 18 de febrero de 2004 dictada en el recurso contencioso administrativo 728/2002 cuyos criterios asume para desestimar la pretensión. Reputa, por ello, constatadas las causas reales justificativas del despido colectivo pretendido por la empresa. Remacha carece de entidad, en la citada sede procesal, los alegatos sobre la responsabilidad de la empresa en la crisis padecida. Y rechaza la invocación de discriminación por edad, con remisión a lo declarado en el proceso de protección de derechos fundamentales 327/00 fallado por sentencia de la Sección Octava de la Sala del TSJ de Madrid de 13 de septiembre de 2000 .

Mediante Sentencia de 5 de junio de 2006, recurso de casación 1483/2001 se acordó estimar el recurso de casación 1483/2001 interpuesto por un determinado número de trabajadores contra Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional de 15 de noviembre de 2000 recaída en el recurso contencioso administrativo 516/1999 deducido contra Resolución del Ministro de Trabajo de fecha 10 de abril de 1999 por la que se desestimaba la solicitud de suspensión planteada por los trabajadores allí recurrentes en relación con la resolución de la Dirección General de Trabajo de 10 de febrero de 1999, dictada en el expediente de regulación de empleo 64/1998 por la que se accedía a la extinción de 246 puestos de trabajo en la Agencia EFE.

Y como han aducido las partes al dárseles traslado de la citada sentencia ésta no proyecta efecto alguno sobre los aquí recurrentes. Así pone de relieve la defensa de la Agencia EFE SA que el Comité Intercentros se aquietó con la desestimación de la petición de suspensión formulada en vía administrativa sin deducir recurso contencioso ulterior alguno como si hicieron los trabajadores concernidos por la STS de 5 de junio de 2006 .

A.- Si debe tomarse en cuenta, en cambio, la STS de 15 de junio de 2005, recurso de casación 7284/2000 dictada por esta Sala de lo Contencioso Administrativo, por cuanto el acto impugnado es el mismo examinado en la citada Resolución. Por ello resulta oportuno reproducir, al igual que allí, previamente al análisis de los motivos de casación y del examen de las actuaciones, una serie de circunstancias relevantes para entender y resolver la cuestión planteada:

1. ) El 21 de octubre de 1998, la entidad "Agencia EFE, S.A.", solicitó de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Asuntos Sociales autorización para la extinción de las relaciones laborales de 297 trabajadores de su plantilla (de los cuales 59 se encontraban en situación de excedencia), con base en las causas económicas y organizativas contempladas en el artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, ET.

2. ) Una vez tramitado el expediente de regulación de empleo, la Inspección de Trabajo emitió informe en el que pone de relieve, entre otras cosas, que las bajas forzosas mediante jubilaciones anticipadas deberían afectar a los trabajadores de los departamentos o sectores de la empresa con mayor nexo de causalidad con los déficits y deterioro económico de la empresa, utilizando para concretar dichas bajas criterios objetivos como méritos profesionales, formación y antigüedad en la empresa. Igualmente informaron negativamente la solicitud el Comité Intercentros de la "Agencia EFE, S.A.", la Federación Estatal de Servicios de UGT y la representación de los trabajadores.

3. ) La Dirección General de Trabajo, en Resolución de 10 de febrero de 1999 autorizó, por lo que aquí concierne, la extinción de las relaciones laborales de 143 trabajadores -mediante jubilaciones anticipadasde la plantilla de la codemandada que tengan cumplidos, al menos, 57 años de edad y dicha Resolución fue confirmada por la Resolución del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales de 11 de junio de 1999.

   Asimismo en la precitada STS de 15 de junio de 2005, se resaltaba que al constituir el factor de la edad núcleo esencial de valoración en sede casacional, era conveniente subrayar reflexiones y consideraciones efectuadas por la Administración en el Expediente autorizando la extinción de los contratos en cuestión:

   1. ) Por un lado, el contenido del fundamento jurídico tercero de la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 10 de febrero de 1999 luego completado por la Directora General de Trabajo de 8 de marzo de 1999, al establecer: "Como se razona en el fundamento jurídico tercero de la Resolución, el factor edad de los trabajadores (concretamente, 57 años) ha servido en este expediente para determinar el volumen del excedente, y, a su vez, es el factor que permite poner en marcha un determinado sistema de indemnizaciones, las prejubilaciones y jubilaciones anticipadas, para quienes tengan cumplidos los 57 años al 31 de diciembre de 1998 y el denominado acceso al sistema de jubilación, que es una forma de prejubilación referida a quienes cumplan 57 años hasta el 31 de diciembre de 2002. Más concretamente, estas indemnizaciones en forma de prejubilación o jubilación anticipada, se presenta como una fórmula alternativa al sistema general previsto en el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores de indemnizaciones en forma de cantidad entregada de una sola vez. Todas estas indemnizaciones, como parte del Plan de Acompañamiento Social, no son objeto de valoración en la Resolución, que se centra en la causa y en las medidas laborales, pero son un compromiso contractual del empresario, exigible como tal y respecto del cual no cabe pronunciamientos de la Autoridad Laboral, sino de la jurisdicción social. Una vez definido en la Resolución el factor de edad de 57 años cumplidos entre el 31 de diciembre de 1998 y 31 de diciembre de 2002 como elemento de delimitación del excedente laboral, la conclusión lógica de esta definición es la de que las facultades de rescisión de los contratos de trabajo otorgadas por la Resolución podrán ejercitarse respecto de los trabajadores incluidos en tal excedente, y esta inclusión se da cuando se tiene cumplida dicha edad de 57 años, pues de no ser así se quebraría este criterio objetivo de la edad como determinante de la condición de excedente laboral".

   2. ) Por otro lo argumentado en el fundamento quinto de la Resolución del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales de 11 de junio de 1999 que dice: "En esta misma línea y precisamente por estas características de aplicación escalonada en el tiempo y con posibilidades de efectos distintos en cuanto a la determinación de los puestos de trabajo que en definitiva se van a considerar amortizables, ya en la resolución de autorización se hizo referencia a que tal autorización estaba sometida a una serie de condiciones que se reflejaban en el fundamento jurídico tercero, aludido en el punto primero del Acuerdo autorizatorio. En este fundamento jurídico se señalaba que «la aplicación de autorización administrativa está condicionada en este punto (determinación de los puestos amortizables) a que la empresa pueda acreditar en su momento que los trabajadores a quienes formule la opción de recolocación ocupen puestos que por sus características objetivas sean amortizables», lo que deja claro tanto la posibilidad de varias alternativas en la aplicación del expediente como la necesidad de que dicha aplicación se lleve a cabo de forma compatible con los criterios legales recogidos en la propia resolución, por ejemplo cuando en la misma se hace referencia al marco legal en el que es posible una medida de extinción de contratos a partir del criterio de la edad de los trabajadores, particularmente desde la perspectiva de la condición voluntaria o forzosa de estas medidas, teniendo esta última un carácter excepcional, al precisar estar justificada como medida destinada a proteger la conservación del mayor volumen posible del empleo en la empresa".

   Del examen precedente la STS de 15 de junio de 2005 extrajo las siguientes consecuencias:

1. ) La Resolución administrativa, que está en el origen del litigio declara la existencia objetiva, real y actual de causas económicas y organizativas determinantes de la existencia de un excedente estructural de plantilla y considera equilibradas y proporcionadas tanto el número de excedentes solicitadas por la empresa, como las medidas de acompañamiento, medidas de solución del excedente e instrumentos jurídicos a aplicar a dichas extinciones contractuales.

2. ) Las medidas extintivas que configuran el denominado Plan Social se orientan al mejor cumplimiento de la letra, espíritu y finalidad establecidos en el mandato expreso del legislador contenido en el artículo 51 del E.T ., en orden a minorar, social y económicamente, los efectos negativos sobre el empleo que todo Expediente de Despidos Colectivos produce.

3. ) El excedente estructural se define y concreta en función de la naturaleza de las causas motivadoras:

   1. económicas, debiendo orientarse a la finalidad y producir el efecto de reducción de los costes, b) organizativas, debiendo orientarse y producir el efecto de la mejor adaptabilidad y funcionalidad de la plantilla que permanece.

4. ) La aplicación del conjunto de medidas extintivas autorizadas y contenidas en el Plan Social, se efectuó de forma global y extendida a la totalidad de la plantilla.

5. ) Según hace constar en las actuaciones la Agencia EFE, S.A el recurrente, en el momento de su afectación por el Expediente, percibía una retribución neta actual del orden de 6.300.000 pesetas, la aplicación de la medida supuso pasar a percibir 6.100.000 pesetas anuales y a garantizarse, al cumplir la edad máxima de jubilación, de acuerdo con el Convenio Colectivo de la Agencia EFE, es decir, al cumplir 65 años de edad, la cuantía de la prestación máxima de jubilación -5.000.000 ptas-, con carácter vitalicio y garantizado mediante prima única, soportado por la empresa el aseguramiento, de sus percepciones vitalicias.

   B.- Asimismo resulta oportuno consignar que mediante STS de 24 de octubre de 2006, la Sala Cuarta de este Tribunal, o de lo Social, desestimó un recurso de casación para la unificación de doctrina presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad social contra una sentencia de la Sala de lo social del TS Justicia de Madrid.

   Tras poner de relieve que en sus sentencias de 30 de enero y 6 de febrero de 2006 mantuvo un criterio distinto al que establece la precitada sentencia, sienta que el cese o extinción adoptado en el marco de un despido colectivo (siempre forzoso) debe ser considerado como extinción forzosa aunque la elección de una de las posibilidades a la que acogerse los afectados por el ERE sea voluntaria.

Expuesto lo anterior vamos a examinar los motivos.

El primero de los motivos de casación, articulado en el art. 88.1. d) LJCA se basa en la violación del artículo 14 de la CE en relación art. 4.2 . c) y art. 17 del Estatuto de los Trabajadores al incurrir la Resolución que se recurre en discriminación por razón de edad, pues admite la extinción de ciento cuarenta y tres contratos de trabajo utilizando como único criterio la edad de los trabajadores afectados.

Destaca que el despido de los trabajadores mayores de 57 años no soluciona el problema de plantilla de la empresa ya que algunos de ellos ocupan puestos no amortizables. Insiste en que existe un principio jurídico que obliga a no introducir tratamientos discriminatorios en el empleo fundados en la edad. Objeta la empresa que la edad no es el elemento originario que califica a un trabajador como excedente sino que la medida propuesta resulta socialmente más equilibrada. Argumenta que la determinación como excedentes de los trabajadores más próximos a la edad de jubilación va acompañada de una técnica de protección social de los mismos que no podrían dar si se utilizasen otras técnicas.

Por su parte el Abogado del Estado objeta que la cuestión fue resulta en la sentencia de este Tribunal de fecha 15 de junio de 2005 afirmando que no existe discriminación. Tal alegato es cierto y al mismo debemos estar en razón a los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica.

En la precitada STS de 15 de junio de 2005, procedió esta Sala en su fundamento de derecho Tercero al análisis del contenido constitucional del artículo 14 de la CE, mientras en el Cuarto hacía mención a la doctrina del Tribunal Constitucional desde la STC 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 14 CEDH .

Subrayaba que, "el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida" (STC 117/1998, de 2 de junio, F. 8, y otras muchas anteriores).

Destaca que "El Tribunal Constitucional, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE, bien en relación con alguno de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohibe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (STC 3

Y añade que "dicho Tribunal ha admitido también que los motivos de discriminación que dicho precepto constitucional prohibe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica (en relación con la edad, STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6 y 7 ), si bien en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad, resulta mucho más estricto, así como más rigurosa la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación".

Señala con cita entre otras de la STC 209/1988, de 10 de noviembre FJ6 que "las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida «ex costitutione», que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad".

Entiende que en tales supuestos "la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE, al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación.

Tras sentar el marco interpretativo del que debía partirse en el fundamento de derecho Quinto declara que "La utilización, en este caso, del criterio de la edad, eligiendo una edad próxima a la de jubilación forzosa, no puede ser tildada de desproporcionada en relación con la finalidad que esa aligeración de plantilla persigue dentro del contexto general de reestructuración de la empresa para garantizar su viabilidad, pues se trata de prescindir de un porcentaje de trabajadores -sin duda importante- de los que necesariamente habría de prescindirse a corto y medio plazo, por lo que conectar la amortización de los excedentes de plantilla con aquellos trabajadores que se encuentran en una edad más próxima a la de jubilación forzosa parece una medida razonable desde esa perspectiva de crisis económica de la empresa -única que cabe considerar a la hora de ponderar la proporcionalidad de la medida en relación con la finalidad que con ella se persigue-, y ello porque el mantenimiento de las relaciones laborales de trabajadores próximos a la edad de jubilación repercutiría negativamente, a corto y medio plazo, en la delicada situación económica de la empresa que, una vez ajustada su plantilla, se vería obligada, casi inmediatamente, a sustituir a esos trabajadores, según fueran llegando a la edad de jubilación forzosa, con el coste económico añadido que comporta la formación e integración en la empresa de los nuevos trabajadores que se fueran incorporando.

Concluye que "En este contexto, resulta menos costoso y no puede olvidarse que la medida impugnada se adopta como consecuencia de una delicada situación económica y supone afrontar la reestructuración de la plantilla de una forma más definitiva, para lo que parece razonable que los trabajadores afectados por las medidas de ajuste de plantilla sean aquéllos que se encuentran más próximos a la edad de jubilación y, consiguientemente, con unas expectativas laborales muy cortas."

Tras toda las argumentaciones precedente en el FJ Sexto de la STS de 15 de junio de 2005 sienta la inexistencia de vulneración del artículo 14 de la CE y al Convenio 111 de la Organización Internacional de Trabajo, sobre discriminación en materia de empleo y ocupación.

Tras la lectura del Plan Social, el Informe-Memoria y la documentación obrante en el expediente infiere en el FJ Septimo que "las medidas de solución del excedente, incluidas las extintivas, se intenta que produzcan el menor daño posible sobre el conjunto de trabajadores y sobre los afectados en particular y desde esta orientación es como se conciben medidas tales como la recolocación diferida, la aceptación de bajas indemnizadas voluntarias, que no siempre coincide con la mejor pretensión o interés empresarial y los sistemas de jubilación.

En consecuencia, siendo pacífica y no controvertida la existencia real de la crisis empresarial y de las causas económicas y organizativas que la motivan y resultando idénticamente acreditada la necesidad de reducir y adecuar la plantilla de la empresa, tanto en su dimensión como en sus condiciones, resultaba imprescindible configurar un conjunto de medidas que, dando solución al excedente estructural de plantilla, produjeran los menores efectos dañinos para el empleo colectivo y para los afectados por la pérdida del puesto de trabajo, coherente con la finalidad de optimizar los recursos humanos de la empresa, cuantitativa y cualitativamente y al cumplir con dicha finalidad, es evidente que dichas medidas no devienen en carentes de fundamento, de objetividad y de racionalidad.

Tanto la resolución administrativa originaria, como la sentencia recurrida valoren y aprecien que la jubilación, dentro del conjunto de medidas, es razonable y objetiva, está dotada de cobertura económica suficiente y es socialmente solidaria respecto del colectivo total de trabajadores.

No puede olvidarse que del total de los 246 extinciones contractuales autorizadas y aplicadas en base al expediente administrativo, 103 han visto extinguido su contrato sin otra alternativa que la compensación económica, y de los 143 afectados por la medida que la parte recurrente denomina genéricamente jubilación, más de la mitad mantuvieron la vigencia de su vínculo laboral, hasta el momento de su acceso material a la jubilación anticipada, permitiendo con ello la recuperación del empleo a un número igual de trabajadores afectados".

Finalmente en el FJ Octavo termina diciendo que el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tratando la edad en el mundo del trabajo (STC 75/1983, STC 31/1984, STS 137/1987, STC 69/1991; STC 184/1993 ), no proporciona datos que abonen la tesis de la discriminación. Concluye que "la prejubilación tiene lógicamente, aceptada su conveniencia o su necesidad,que comenzar por los grupos más próximos a la jubilación y no se concreta como una medida generadora de desigualdad, por su irracionalidad (STC 34/1981, de 10 de noviembre )".

No prospera, pues, el primer motivo.

Un segundo motivo se apoya en el art. 88.1. d) LJCA por infracción del art. 6.1.b) y 12 del RD 43/1996, de 19 de enero que aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos en relación con el art. 51.2. y 51.4 del Estatuto de los Trabajadores y el derecho a la negociación colectiva, art. 37.1. CE, y el principio de seguridad jurídica, art. 9.3. CE .

Arguye que no es preciso una relación nominativa de trabajadores pero si es necesario que se especifiquen sus categorías, y sobre todo los criterios para su designación. Discrepa que la Sala de instancia remita a la jurisdicción social los posibles despidos indebidos por la incorrecta aplicación de los criterios adoptados por la autoridad laboral. Subraya que el problema no esta en la interpretación sino en la ausencia de criterios que crea inseguridad jurídica.

Rechaza la empresa la pretensión de inclusión individualizada dado el elenco de propuestas contenidas en el Plan Social que acompaña al expediente. Niega procediera identificación alguna por cuanto las medidas eran plenamente voluntarias y justamente los trabajadores que extinguieron su relación laboral se acogieron voluntariamente.

Por su parte el Abogado del Estado remite al acto administrativo confirmado por la Sala de instancia que señala que en el expediente hay suficientes elementos para la identificación de forma objetiva de los puestos afectados por aquel. Tampoco este motivo prospera.

Dado el tiempo transcurrido se observa, como hemos constatado en fundamento anterior, que la Sala de lo Social de este Tribunal ha conocido ya de conflictos sobre el Expediente de Regulación de Empleo en cuestión resaltando su carácter de extinción forzosa aunque la elección de una de las posibilidades a la que acogerse los afectados por ERE fuere voluntaria.

De los argumentos del Comité recurrente en relación con los prolijos razonamientos de la sentencia de instancia que analiza el acto administrativo impugnado con relación a todo el ámbito en que se desenvuelve no se desprende la inexistencia de criterios denunciada para atender a la antedicha extinción forzosa.

No ofrece duda el criterio a utilizar en la primera fase, la edad ampliamente considerada en la STS de 15 de junio de 2005, mientras la segunda aunque no contemplase específicamente categorías laborales si atendía a especificaciones generales con suficientes elementos para identificar de forma objetiva los puestos afectados por el Expediente de Regulación de Empleo. No debe olvidarse que primaba, esencialmente, la opción voluntaria a la vista de lo ofertado en el Plan Social anexo.

Y, obviamente, resulta ajustado a derecho que fuere la jurisdicción social la competente para resolver sobre la incorrecta aplicación de los citados criterios.

Un tercer motivo se sustenta en el art. 88. 1.d) LJCA imputando infracción del art. 51.1. ET en relación con la jurisprudencia que lo aplica.

Señala que las medidas pueden adoptarse cuando contribuyan a superar una situación económica negativa, tal cual ha destacado la jurisprudencia, STS 14 de junio de 1996, 8 de febrero de 2002 . Indica que tal conexión de funcionalidad no se da porque los resultados contables de la Agencia no dependen de su volumen de contratación laboral sino de las condiciones fijadas en los contratos de prestación de servicios al Estado. Realiza prolijas argumentaciones sobre la contratación económica y los costes de personal de la empresa para concluir que la verdadera causas de la situación empresarial se sustentaba en la dependencia total del contrato de servicios con el gobierno y no en los costes de personal.

Opone la empresa la incerteza de la argumentación con base en el argumento del sobredimensionamiento de la plantilla tal cual consta en el expediente sin que la referencia a nueva contrataciones sea cierta ya que las contrataciones reputadas nuevas no lo son en realidad. Y la plantilla en 2006 es netamente inferior a la habida en 1998. Insiste en la existencia real de crisis así como causas originadoras de variado signo: inadecuada dirección empresarial, estructuras no actualizadas a las necesidades del presente, infraestructuras tecnológicas desactualizadas, esquema de relaciones laborales inapropiadas para los retos que la agencia debe afrontar de futuro.

Por su parte el Abogado del Estado objeta que lo planteado es fáctico vedado en sede casacional así como insiste en la constancia de datos objetivos valorados en instancia que acreditan la existencia de causas que justifican el despido colectivo pretendido por la empresa.

Procede lo primero rechazar la invocada jurisprudencia, pues cuando se impetra su aplicación requiere la existencia de más de una sentencia pronunciándose sobre idéntica o similar cuestión lo que aquí no sucede. Por un lado la STS de 14 de junio de 1996 emana de la Sala de lo Social, casación para la unificación de doctrina 3099/1995, y se refiere a una resolución de un contrato por motivos económicos. Por otro la STS de 8 de febrero de 2002, recurso de casación 6529/1996 deriva de la Sala de lo Contencioso y se refiere a una extinción de contratos de trabajo presentada ante la administración por una empresa.

Tiene razón la sentencia de instancia cuando afirma que los datos que pretendía la parte demandante introducir para valorar la idoneidad o no del Expediente de Regulación de Empleo resultaban improcedentes. Se trataba de cuestiones acontecidas con posterioridad a la aprobación de aquel por lo que no podían ser valorados al no referirse a la situación existente en el momento de la aprobación del citado expediente.

Tampoco prospera este motivo.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,