STS, 16 de Julio de 2001

Con fecha 29 de Octubre de 1999, el Procurador Sr. MONTERROSO RODRIGUEZ, en representación de la UNION DE PETROLEROS INDEPENDIENTES, presentó escrito ante esta Sala, interponiendo recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 1339/1999, de 31 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía, publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 202 de 24 de Agosto de 1999 .-

Admitido a trámite el recurso, con fecha 29 de Febrero de 2000, formalizó el indicado Procurador Sr. MONTERROSO RODRIGUEZ, la demanda correspondiente, en base a los hechos y fundamentos que estimó conducentes a su pretensión, y terminó suplicando a la Sala que en su día se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad del Real Decreto 1339/1999, de 31 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía, en méritos de la cumplimentación defectuosa en su elaboración, del trámite de audiencia preceptivo, y por vulneración en su artículo 43.5 , de los principios constitucionales de legalidad, capacidad económica e interdicción de la confiscatoriedad, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida . En un primer otrosí, solicitó con carácter subsidiario, el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Disposición Adicional duodécima de la Ley 34/1998, de 7 de Octubre, del Sector de Hidrocarburos, por contravenir el artículo 31.3 de la Constitución Española. Además, por segundo otrosí, interesó el recibimiento a prueba del recurso.-

El ABOGADO DEL ESTADO , en representación de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, en su escrito de contestación, tras alegar los hechos y fundamentos aplicables al caso, terminó suplicando a la Sala que se dictase en su día sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas al recurrente. Por otrosí, se opuso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad interesada con carácter subsidiario por la parte recurrente.-

Posteriormente, por auto dictado en fecha 8 de Mayo de 2000, se acordó el recibimiento a prueba del recurso, habiéndose practicado en el periodo abierto al efecto, todas aquellas que, propuestas en tiempo y forma, fueron admitidas y declaradas pertinentes, y con el resultado que consta en autos.-

Cerrado el periodo probatorio, se acordó conceder a las partes , por su orden, DIEZ DIAS para que presentaran escrito de conclusiones sucintas de los hechos alegados y motivos jurídicos de apoyo a sus pretensiones, lo que verificaron dentro del término procesal concedido para ello.-

Mediante providencia de fecha 23 de Abril de dos mil uno , se acordó señalar para deliberación y fallo de este recurso el día 11 de julio siguiente, momento en el que han tenido lugar dichos actos procesales.-

Se impugna en este proceso jurisdiccional mediante recurso directo el Real Decreto 1.339/1999, de 31 de Julio, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 24 de Agosto siguiente, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía; la impugnación se hace desde una doble perspectiva: por un lado, pretendiéndose la nulidad de la referida disposición general por cumplimentación defectuosa del trámite de audiencia preceptivo en su elaboración y, por otro, para el supuesto de que no prospere lo anterior, esto es, la nulidad total de la disposición, - aunque tanto en el escrito de interposición del recurso como en la Súplica de la demanda no lo diga así expresamente, pero no puede ser entendido lógicamente de otra forma - la nulidad radical del artículo 43.5 del Real Decreto, por vulneración por el mismo de los principios de reserva de ley, capacidad económica y no confiscatoriedad, consagrados en los artículos 31.1 y 3 de la Constitución Española.

A una y otra pretensión se opone el Sr. Abogado del Estado.

El primero de los motivos de impugnación, que de aceptarse llevaría consigo la nulidad de la disposición general en su conjunto, se hace descansar en la cumplimentación defectuosa del trámite de audiencia en la elaboración de la norma impugnada, con infracción del artículo 105, apartado a), de la Constitución, en cuanto establece que: " La ley regulará la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten ", trámite de audiencia desarrollado en el artículo 24 de la Ley 50/1.997, de 27 de Noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno, al establecer en su apartado 1.c), párrafo primero, que: " Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición ".

Pues bien, desde esta perspectiva, y aún cuando, como ha dicho esta propia Sala en sentencia de 22 de Enero de 1.998 que cita la parte recurrente, haya de calificarse el trámite de audiencia como participación funcional en disposiciones de carácter general " preceptivamente impuesta " y que " requiere en el órgano que instruye una actividad configurada técnicamente como carga, concretada en la llamada de las organizaciones y asociaciones que necesariamente deben ser convocadas pues, en otro caso, el procedimiento podría quedar viciado o incluso la disposición resultante podría estar incursa en nulidad ", ningún reproche cabe hacer a la norma reglamentaria, porque la misma parte no deja de reconocer que el trámite de audiencia se le concedió no obstante ser una asociación de carácter voluntario, con lo que ni siquiera esa audiencia era precisa, (sentencias de 14 de Octubre de 1.996 y las que cita y 10 de Febrero de 2.000 y las que cita), y aún cabe decir que los efectos invalidantes de la falta de audiencia no derivan tanto de su sentido meramente formal como material, con efectiva indefensión, por lo que no puede sostenerse que, - aunque la audiencia hubiese sido preceptiva o si la Administración no puede desconocer sus propios actos al conceder audiencia como sostiene la parte -, en el caso presente tal indefensión se produzca, pese a esa denuncia de cumplimentación defectuosa del trámite por no coincidir el artículo 49.5 del texto del que se concedió audiencia con el que luego vio la luz, ( artículo 43.5 en el que sustenta su impugnación de fondo), al dejar en blanco en aquel primitivo texto la cifra concreta en pesetas/Tm de la cuota unitaria, si se considera que ni siquiera en aquel trámite la propia parte puso de relieve tal anomalía, yendo sus alegaciones a otros aspectos del proyecto; y, por fin, ha de tenerse en cuenta que ese trámite para audiencia no puede transformarse en una intervención en el proceso de elaboración reglamentaria que haga a quien se concede, copartícipe de una potestad que constitucionalmente sólo corresponde al Gobierno.

Por consiguiente el motivo de impugnación examinado ha de rechazarse.

La Ley 34/1.998, de 7 de Octubre, del Sector de Hidrocarburos, creó la Comisión Nacional de Energía, según expresa su Exposición de Motivos, porque " la vinculación e interdependencia de los sectores energéticos, la similar problemática de algunos de ellos, especialmente del gas natural y de la electricidad, y la propia interrelación empresarial en este ámbito económico recomiendan atribuir a un único órgano la regulación y vigilancia del mercado energético, para garantizar su transparencia y coordinar adecuadamente los criterios de resolución de los asuntos que conozca ", configurándola, en su Disposición Adicional Undécima, Primero, 2, como un Organismo público con personalidad jurídica y patrimonio propio, así como plena capacidad de obrar, cuya actividad queda sujeta a lo dispuesto en la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando ejerza potestades administrativas, a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas en cuanto a su contratación de bienes y servicios y al derecho privado en cuanto al resto de su actividad, como ente regulador del funcionamiento de los sistemas energéticos, teniendo por objeto velar por la competencia efectiva en los mismos y por la objetividad y transparencia de su funcionamiento, en beneficio de todos los sujetos que operan en dichos sistemas y de los consumidores, entendiéndose por sistemas energéticos, según expresa la propia norma, el mercado eléctrico, así como los mercados de hidrocarburos, tanto líquidos como gaseosos. Asimismo se estableció cual era su composición y la multiplicidad de funciones que legalmente le corresponden, que es innecesario exponer ahora, disponiendo en el apartado 7, de la misma Disposición Adicional Undécima, Primero, que: " Los recursos de la Comisión Nacional de Energía estarán integrados por: a), Los bienes y valores que constituyen su patrimonio y los productos y rentas del mismo. b), Los ingresos generados de acuerdo con lo previsto en la normativa sectorial aplicable. c), En su caso, las transferencias efectuadas con cargo a los Presupuesto Generales del Estado ", previsión que se completa, por otro lado, en la Disposición Adicional Duodécima, apartado 2, al disponer que: " A los efectos de lo previsto en la presente Ley, la financiación de la Comisión Nacional de Energía integrará los siguientes conceptos: a), La cantidad unitaria que a estos efectos se determine para los productos vendidos en el mercado nacional por los operadores a que se refiere el artículo 42 de la presente Ley. b), El recargo que a estos efectos se establezca sobre los peajes o tarifas correspondientes, que en el caso del sector eléctrico tendrán la consideración de costes permanentes del sistema ", siendo, conforme al artículo 42, citado, operadores al por mayor, según su apartado 1, los titulares de refinerías, sus filiales mayoritariamente participadas y aquellos sujetos que obtengan la autorización de actividades a que se refiere el presente artículo, correspondiendo a tales operadores al por mayor la venta de productos petrolíferos para su posterior distribución al por menor.

Expuesto, en síntesis, el anterior marco normativo, el Real Decreto 1.399/1.999, de 31 de Julio, dictado en desarrollo de las previsiones de las Disposiciones Adicionales referidas, en el capítulo V, con la rúbrica de Patrimonio y Presupuesto, desarrolla algunos de los aspectos de la Disposición Adicional Duodécima y, en particular, en el artículo 43.5 se refiere a la cuota unitaria que deben pagar los operadores mayoristas de productos petrolíferos, estableciendo que: " Los operadores al por mayor de productos petrolíferos abonarán mensualmente a la Comisión Nacional de Energía la cuantía que resulte de multiplicar las ventas medias mensuales de gasolinas, gasóleos, querosenos y fuelóleos, expresadas en Tm por una cuota unitaria de 13,34 pesetas/Tm. Las ventas medias mensuales se calcularán anualmente en base a las realizadas en el año natural precedente y se aplicarán a partir del 1 de enero. No tendrán la consideración de ventas a los efectos de lo previsto en el párrafo anterior las realizadas entre operadores. Mediante Resolución del Director General de Energía se determinarán las ventas medias mensuales que corresponden a cada operador y que servirán de base para el cálculo de los ingresos de la Comisión Nacional de Energía ".

Es en relación con ese concreto apartado del precepto del que se pretende su nulidad por vulneración, como ya se anticipó, de los principios constitucionales de legalidad, capacidad económica e interdicción de la arbitrariedad.

Mas antes de entrar en el examen de tal impugnación ha de dejarse constancia de que la Sala no ha considerado necesario, para resolver el recurso, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que, respecto de la Disposición Adicional Duodécima, apartado 2 a), en los términos que precedentemente quedaron expuestos, proponía la parte actora, puesto que su redacción permite una interpretación conforme a la Constitución, como un deferimiento en el tiempo para que una ley futura, ( por ejemplo, de Presupuestos Generales del Estado ), complete posteriormente los elementos de esa cuota unitaria.

Comenzando por la primera imputación que se hace al precepto reglamentario impugnado, se sostiene por la parte que el mismo contradice el artículo 23.2 de la Ley 50/1.997, de 27 de Noviembre, en cuanto establece que: " Los reglamentos no podrán regular materias objeto de reserva de ley, ni infringir normas con dicho rango. Además, sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, cánones ú otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público ", conectado tanto con el artículo 31.3 de la Constitución, cuando proclama que: " Solo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley ", como con el artículo 61 de la Ley 6/1.997, de 14 de Abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, cuando dispone: " Creación de Organismos públicos. 1. La creación de los Organismos autónomos y de las entidades públicas empresariales se efectuará por Ley. La Ley de creación establecerá, b), En su caso, los recursos económicos, así como las peculiaridades de su régimen personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan norma con rango de ley ".

Pues bien, sin necesidad siquiera de entrar en el examen de la verdadera naturaleza jurídica de la cuota unitaria, configurada como obligación de pago de todos los operadores al por mayor de productos petrolíferos, de la que estos no pueden sustraerse, como antes al transcribir la normativa ha quedado expuesto, y partiendo del propio reconocimiento que el Sr. Abogado del Estado hace, conforme a las sentencias del Tribunal Constitucional que citan las partes, de que las prestaciones patrimoniales de carácter público y forzoso están, como norma, sujetas al principio de reserva de ley, en cuanto al establecimiento y configuración de sus esenciales elementos configuradores, ha de dejarse constancia de cual ha sido la respuesta del Tribunal Constitucional, a la cuestión de la reserva de ley en tal materia.

Así, en la sentencia número 185 de 1.995, de 14 de Diciembre, en su F.J.3, se dijo:

[...] " El artículo 31.3 CE, apartándose de lo que era tradicional en nuestros textos constitucionales y legales - en los que el objeto de la reserva de ley se establecía por referencia a categorías tributarias concretas -, no recurre explícitamente a ninguna de las figuras jurídicas existentes en el momento de la elaboración y aprobación de la Constitución, ni tampoco utiliza el concepto genérico de tributo, sino la expresión más amplia y abierta de «prestación patrimonial de carácter público». Es cierto que la Constitución se refiere en varios preceptos a los «tributos» y proclama que su establecimiento debe hacerse mediante ley (artículo 133.1 CE); sin embargo no lo es menos que, desde la perspectiva constitucional, como tendremos ocasión de reiterar, el legislador puede alterar el alcance de las figuras que hoy integran esta categoría - impuestos, tasas y contribuciones especiales -, y puede crear nuevos ingresos de Derecho público. Por otra parte, la aplicación de un criterio de interpretación sistemático tendente a evitar la redundancia del constituyente, lleva necesariamente a no considerar como sinónimas la expresión «tributos» del artículo 133.1 CE y la más genérica de «prestaciones patrimoniales de carácter público» del artículo 31.3 CE.

Esta constatación condiciona la forma en la que, desde la perspectiva constitucional propia de este proceso, debe abordarse la tarea de precisar el alcance de ese concepto de prestación patrimonial de carácter público que constituye el objeto de la reserva de ley tributaria. En efecto, cegada la posibilidad de recurrir para este menester al contenido de las categorías tributarias preexistentes, se impone la necesidad de construir ese concepto a partir de la función que dicha reserva desempeña en el ordenamiento constitucional.

Como hemos declarado en múltiples resoluciones, el principio de legalidad en materia tributaria responde en su esencia a la vieja idea, cuyo origen se remonta a la Edad Media, de garantizar que las prestaciones que los particulares satisfacen a los Entes públicos sean previamente consentidas por sus representantes; la reserva de ley se configura como una garantía de autoimposición de la comunidad sobre sí misma y, en última instancia, como una garantía de la libertad patrimonial y personal del ciudadano (STC 19/1987). En el Estado social y democrático de derecho la reserva cumple sin duda otras funciones, pero la finalidad última, con todos los matices que hoy exige el origen democrático del poder ejecutivo, continúa siendo la de asegurar que cuando un ente público impone coactivamente una prestación patrimonial a los ciudadanos, cuente para ello con la voluntaria aceptación de sus representantes. Por ello mismo, cuando la obligación que lleva aparejada el pago de la prestación es asumida libre y voluntariamente por el ciudadano, la intervención de sus representantes resulta innecesaria, puesto que la garantía de la autoimposición y, en definitiva, de su libertad patrimonial y personal queda plenamente satisfecha.

La imposición coactiva de la prestación patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla es, pues, en última instancia, el elemento determinante de la exigencia de reserva de ley; por ello, bien puede concluirse que la coactividad es la nota distintiva fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público.

En lo que ahora importa, el problema de la determinación del alcance del concepto de prestación patrimonial de carácter público se centra, pues, en precisar cuándo puede considerarse que una prestación patrimonial resulta coactivamente impuesta. Con todo, a los efectos de la resolución del presente recurso de inconstitucionalidad, no es necesario intentar dar una respuesta con pretensiones omnicomprensivas a este interrogante. Basta, por el momento, con hacer referencia a los siguientes criterios:

1. Lo decisivo a la hora de dilucidar si una prestación patrimonial es coactivamente impuesta radica en averiguar si el supuesto de hecho que da lugar a la obligación ha sido o no realizado de forma libre y espontánea por el sujeto obligado y si en el origen de la constitución de la obligación ha concurrido también su libre voluntad al solicitar el bien de dominio público, el servicio o la actuación administrativa de cuya realización surge dicha obligación.

   Estaremos en presencia de prestaciones coactivamente impuestas cuando la realización del supuesto de hecho resulta de una obligación impuesta al particular por el ente público -por ejemplo cuando surge de la prestación de servicios o actividades de solicitud o recepción obligatoria- y también cuando, siendo libre la realización del supuesto de hecho, éste no consiste en la demanda de un bien, un servicio o una actuación de los entes públicos, sino que la obligación de pagar la prestación nace sin que exista actividad voluntaria del contribuyente dirigida al ente público, encaminada por ello mismo, siquiera sea mediatamente, a producir el nacimiento de la obligación.

   En estas circunstancias, el hecho de que los entes públicos tengan una posición determinante en la configuración del contenido o las condiciones de la obligación e incluso el hecho de que esos entes se reserven determinadas potestades exorbitantes en caso de incumplimiento de la obligación -como son ciertas facultades derivadas de la ejecutoriedad y la autotutela-, tiene un relieve secundario en orden a determinar el grado de coactividad de las prestaciones pecuniarias, dado que ha sido el particular el que ha decidido libremente obligarse, sabiendo de antemano que los entes públicos de quienes ha requerido la actividad, los bienes o los servicios gozaban de esas prerrogativas. El sometimiento de la relación obligacional a un régimen jurídico de Derecho público no es suficiente por sí solo para considerar que la prestación patrimonial así regulada sea una prestación de carácter público en el sentido del artículo 31.3 CE.

2. Con todo, debe precisarse que la libertad o la espontaneidad exigida en la realización del hecho imponible y en la decisión de obligarse debe ser real y efectiva. Esto significa que deberán considerarse coactivamente impuestas no sólo aquellas prestaciones en las que la realización del supuesto de hecho o la constitución de la obligación es obligatoria, sino también aquellas en las que el bien, la actividad o el servicio requerido es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar o, dicho, con otras palabras, cuando la renuncia a estos bienes, servicios o actividades priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada o social. La dilucidación de cuándo concurren estas circunstancias deberá atender a las características de cada caso concreto sin que sea procedente añadir ahora mayores precisiones. Aquí debemos limitarnos a comprobar si los criterios utilizados por el artículo 24 LTPP para definir los precios públicos se refieren a prestaciones fruto de una opción realmente libre o se trata de una libertad meramente teórica y en consecuencia estamos en presencia de prestaciones patrimoniales de carácter público sometidas a la reserva de ley. Antes, sin embargo, debemos hacer todavía una tercera precisión.

3. También deben considerarse coactivamente impuestas las prestaciones pecuniarias que derivan de la utilización de bienes, servicios o actividades prestadas o realizadas por los entes públicos en posición de monopolio de hecho o de derecho. Aunque el nivel de coactividad que deriva del monopolio público sea ciertamente menor que el que resulta del carácter imprescindible de los bienes, servicios y actividades que generan la prestación, no por ello puede considerarse irrelevante, ni subsumirse en este requisito, pues, aunque los servicios o las actividades no sean obligatorias, ni imprescindibles, lo cierto es que si sólo son los Entes públicos quienes los prestan, los particulares se ven obligados a optar entre no recibirlos o constituir necesariamente la obligación de pago de la prestación. La libertad de contratar o no contratar, la posibilidad de abstenerse de utilizar el bien, el servicio o la actividad no es a estos efectos una libertad real y efectiva. "

   Y en el F.J. precisó que:

   [....]" ..... la reserva de ley en materia tributaria exige que «la creación ex novo de un tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo», debe llevarse a cabo mediante una ley (SSTC 37/1981, 6/1983, 79/1985, 19/1987). También hemos advertido que se trata de una reserva relativa en la que, aunque los criterios o principios que han de regir la materia deben contenerse en una ley, resulta admisible la colaboración del reglamento, siempre que «sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley» y siempre que la colaboración se produzca «en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad» (entre otras, SSTC 37/1981, 6/1983, 79/1985, 60/1986, 19/1987, 99/1987). El alcance de la colaboración estará en función de la diversa naturaleza de las figuras jurídico-tributarias y de los distintos elementos de las mismas (SSTC 37/1981 y 19/1987).

   En el supuesto de las contraprestaciones fruto de la utilización de un bien de dominio público o de la prestación de un servicio o actividad administrativa, esta colaboración puede ser especialmente intensa en la fijación y modificación de las cuantías - estrechamente relacionadas con los costes concretos de los diversos servicios y actividades - y de otros elementos de la prestación dependientes de las específicas circunstancias de los distintos tipos de servicios y actividades. En cambio, esta especial intensidad no puede predicarse de la creación ex novo de dichas prestaciones ya que en este ámbito la posibilidad de intervención reglamentaria resulta sumamente reducida, puesto que sólo el legislador posee la facultad de determinar libremente cuáles son los hechos imponibles y qué figuras jurídico-tributarias prefiere aplicar en cada caso.

   Pues bien, para los recurrentes los artículos 1 b), 3.4, 26.1 y la Disposición adicional segunda de la Ley de Tasas y Precios Públicos vulneran el principio de reserva de ley al deferir a la Administración la creación de los precios públicos [artículos 1 b) y 3.4], la fijación y modificación de su cuantía (artículo 26.1) y el establecimiento de exacciones (Disposición adicional segunda).

Bien es cierto que en la sentencia número 233 de 1.999, de 13 de Diciembre, se introdujeron ciertas matizaciones, que por lo demás en muchos aspectos venían recogidas en las sentencias anteriores, que permitirían, ante la singularidad de la cuestión sometida al enjuiciamiento de su constitucionalidad, hablar incluso en el estricto ámbito tributario de una cierta flexibilización del principio de reserva de ley, afirmándose en su F.J.9 que:

[....] "es preciso recordar antes que nada algunos aspectos de la reserva de ley que establece el citado art. 133 CE para el estricto ámbito de los tributos y el art. 31.3 CE para las «prestaciones patrimoniales de carácter público» que, tal y como dijimos en las SSTC 185/1995 (fundamento jurídico 3º) y 182/1997 (fundamento jurídico 15º), constituyen una categoría jurídica más amplia en la que se integran los tributos. Recordábamos con carácter general en el fundamento jurídico 5º de la STC 185/1995 que este Tribunal ha afirmado ya que dicha reserva de ley «exige que la creación ex novo de un tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo» debe llevarse a cabo mediante ley (SSTC 37/1981, 6/1983, 179/1985, 19/1987 y 185/1995). También hemos advertido que se trata de una reserva relativa en la que, aunque los criterios o principios que han de regir la materia deben contenerse en una ley, resulta admisible la colaboración del reglamento, siempre que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley y siempre que la colaboración se produzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad (entre otras, SSTC 37/1981, 6/1983, 79/1985, 60/1986, 19/1987 y 99/1987)».

Interesa especialmente resaltar que, como también recordábamos en el mismo fundamento jurídico de la STC 185/1995, el alcance de la colaboración del reglamento «estará en función de la diversa naturaleza de las figuras jurídico-tributarias y de los distintos elementos de las mismas». Lo cierto es que ya en la STC 19/1987 habíamos puesto de manifiesto «el diferente alcance de la reserva legal, según se está ante la creación y ordenación de impuestos o de otras figuras tributarias» (fundamento jurídico 4º); y que, mucho antes, en la STC 37/1981 (fundamento jurídico 4º), habíamos aludido a la especial flexibilidad de la reserva de ley tributaria cuando se trata de las tasas. En la STC 185/1995 insistimos sobre este particular al precisar que esta colaboración puede ser especialmente intensa en el supuesto de las contraprestaciones que, como las tasas, son fruto de la prestación de un servicio o actividad administrativa. Así es, si la finalidad última de la referida reserva de ley es, según hemos destacado (SSTC 19/1987 y 185/1995), garantizar la «autoimposición de la comunidad sobre sí misma» y, en última instancia, «proteger la libertad patrimonial y personal del ciudadano», es evidente que cuanto menor sea la intensidad de la afectación sobre dicho patrimonio o mayor sea la capacidad de libre decisión que se otorgue al particular, menos precisa será la intervención de los representantes de los ciudadanos, esto es, más participación en la determinación de la prestación de carácter público cabe relegar a normas secundarias. Desde estas premisas, resulta admisible una mayor intervención de la potestad de ordenanza en aquellos ingresos, como las tasas que aquí se recurren, en los que se evidencia, de modo directo e inmediato, un carácter sinalagmático que no se aprecia en otras figuras impositivas.

Establecido lo anterior, hay que aclarar, no obstante, que la mayor flexibilidad de la reserva de ley tributaria respecto de las tasas - y, en general, respecto de todas las prestaciones patrimoniales de carácter público a que se refiere el art. 31.1 CE - no opera de la misma manera en relación con cada uno de los elementos esenciales del tributo. Así lo dijimos en la STC 221/1992 al expresar que «la reserva de ley en materia tributaria no afecta por igual a todos los elementos integrantes del tributo. El grado de concreción exigible a la ley es máximo cuando regula el hecho imponible». «Pero la concreción requerida a la ley es menor cuando se trata de regular otros elementos», como el tipo de gravamen y la base imponible (fundamento jurídico 7º). Y, en la misma línea, hemos dicho en la tantas veces citada STC 185/1995 que en el caso de las prestaciones patrimoniales de carácter público que se satisfacen por la prestación de un servicio o actividad administrativa, la colaboración del reglamento «puede ser especialmente intensa en la fijación y modificación de las cuantías -estrechamente relacionadas con los costes concretos de los diversos servicios y actividades- y de otros elementos de la prestación dependientes de las específicas circunstancias de los distintos tipos de servicios y actividades. En cambio, esta especial intensidad no puede predicarse de la creación ex novo de dichas prestaciones ya que en este ámbito la posibilidad de intervención reglamentaria resulta sumamente reducida, puesto que sólo el legislador posee la facultad de determinar libremente cuáles son los hechos imponibles y qué figuras jurídico-tributarias prefiere aplicar en cada caso» (fundamento jurídico 5º)".

Pero de todo ello no cabe extraer, como parece pretender la defensa de la Administración, lo que pudiera entenderse como una manifiesta deslegalización de los elementos esenciales de la prestación patrimonial, aún de las no tributarias y en cuanto a todos los elementos de la misma, siendo así que precisamente respecto de la cuantía, la propia sentencia 233/1.999, de 13 Diciembre, declara que:

(...) " .... la cuantía «constituye un elemento esencial de toda prestación patrimonial con lo que su fijación y modificación debe ser regulada por ley. Ello no significa, sin embargo, que siempre y en todo caso la ley deba precisar de forma directa e inmediata todos los elementos determinantes de la cuantía; la reserva establecida en el art. 31.3 CE no excluye la posibilidad de que la ley pueda contener remisiones a normas infraordenadas, siempre que tales remisiones no provoquen, por su indeterminación, una degradación de la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador (STC 19/1987)». «Para determinar la medida en que la ley debe regular directamente los elementos configuradores de la cuantía o, por el contrario, puede atribuir su regulación a normas infralegales, es preciso atender, como hemos apuntado anteriormente, a la naturaleza de la prestación patrimonial de que se trate. En el caso de los precios públicos, la multiplicidad de figuras que pueden incluirse en este concepto, así como la necesidad de tomar en consideración factores técnicos, pueden justificar que la ley encomiende a normas reglamentarias la regulación o fijación de su cuantía, conforme a los criterios o límites señalados en la propia ley que sean idóneos para impedir que la actuación discrecional de la Administración en la apreciación de los factores técnicos se transforme en actuación libre o no sometida al límite. El contenido y la amplitud de la regulación puede variar, pero en todo caso es necesario que la ley incorpore un mínimo de regulación material que oriente la actuación del reglamento y le sirva de programa o marco» [fundamento jurídico 6º c)].

En definitiva, ha de entenderse que si cabe la posibilidad de acudir al Reglamento en auxilio de la Ley para la determinación de los elementos no esenciales de la prestación patrimonial, lo que no cabe es deslegalizar los elementos cuantificadores de cualesquiera prestaciones patrimoniales de carácter público, esto es, convertir aquella posibilidad en un mecanismo para esquivar la exigencia de norma con rango de ley como garantía de la libertad patrimonial y personal del ciudadano cuando de elementos esenciales se trata.

La parte actora ha sostenido que de la indefinición de la redacción del artículo 43.5 de la disposición impugnada deriva inevitablemente la necesidad de determinar el carácter de exacción, - ella insiste en la naturaleza tributaria -, de esa cuota unitaria, y ya hemos visto conforme a la doctrina constitucional que lo determinante será no tanto la naturaleza estrictamente tributaria, sino más propiamente su configuración como exacción de abono impuesto de modo obligado, o más exactamente coactivo, a todos los operadores al por mayor de productos petrolíferos de la que estos no pueden sustraerse, sino que por el contrario goza de todas las prerrogativas propias de la ejecutoriedad y exigibilidad, siendo, por tanto, ese carácter coactivo de su exigencia la nota distintiva primera que permite su identificación como prestación patrimonial de carácter público.

Y esa configuración se expresa ya en los propios documentos de elaboración del Proyecto.

Así, en la Memoria Económica del mismo se hace constar que: " ... por otro lado, en relación con el sector de hidrocarburos, se establece la obligación que afecta a los operadores al por mayor de los productos petrolíferos de abonar con periodicidad mensual a la Comisión nacional de Energía, la cuantía que resulte de multiplicar las ventas mensuales de gasolinas, gasóleos, querosenos y fuelóleos expresadas en Tm por una cuota unitaria, cuya cuantía se fija en este Real Decreto... ". Por otra parte, en la Memoria Justificativa se indica que: " El segundo concepto que la Ley del Sector de Hidrocarburos identifica como integrante de la financiación de la Comisión Nacional de Energía lo constituye la cantidad unitaria que a estos efectos se determine para los productos vendidos en el mercado nacional por los operadores a que se refiere el artículo 42 de la presente Ley. Por tanto los sujetos obligados por este concepto serán los operadores al por mayor de productos petrolíferos, en función del volumen de ventas en el mercado nacional. En el Real Decreto se concreta el modo de fijación de la cuantía de productos vendidos en el mercado nacional, de forma que las ventas medias mensuales se calcularán anualmente en base a las realizadas en el año natural precedente y se aplicarán a partir del 1 de Enero. No tendrán la consideración de ventas a estos efectos, las realizadas entre operadores, a fin de evitar una doble contabilización de productos vendidos".

Como ya hemos indicado, la norma habilitante se limita a señalar como uno de los instrumentos de financiación de la Comisión Nacional de Energía " la cuota unitaria que se determine.....", sin que se hayan establecido unos parámetros objetivos en los que la Administración pueda basarse para la realización de su cuantificación, como tampoco en qué grado la contribución de cada sector del mercado de hidrocarburos repercute realmente en aquellas funciones de la Comisión que permita a la Administración llevar a efecto tal cuantificación, por lo que no parece que quepa llegar a conclusión distinta de la postulada por la actora, respecto de la violación por la norma reglamentaria impugnada, en ese particular concreto en que lo ha sido, del principio de reserva legal, conforme al artículo 31.3 de la Constitución y del 23.2 de la Ley 50/1.997, de 27 de Noviembre, del Gobierno; sin que sea aceptable, en este sentido, y por lo que llevamos expuesto, la alegación del Sr. Abogado del Estado, de la posibilidad de intervención del Reglamento por las propias peculiaridades del Sector de Hidrocarburos y por la finalidad perseguida, - la financiación de un Organismo público, cual la Comisión Nacional de Energía -, cuando ya se dejó hecha referencia a lo establecido en el artículo 61 de la Ley 6/1.997, de 7 de Abril, LOFAGE, y cuando precisamente se trata de la determinación de un elemento esencial de la exacción sin que en la ley de su creación se estableciese elemento objetivo alguno para esa cuantificación, ni por falta de la misma, con la indefinición de la ley respecto de esa cuota unitaria, puede aseverarse que con ello se busque una optimización de las finalidades que se pretenden con el establecimiento de la misma.-

No se quiere dejar de poner de relieve, por último, en cuanto puede coadyuvar al asentimiento del criterio que venimos exponiendo que, además de las observaciones que en aquel sentido de infracción del principio de legalidad, - que, reiteramos, hemos entendido concurre en el precepto impugnado -, formularon algunas de las entidades que fueron oídas en la elaboración de la norma reglamentaria, la propia Dirección General de Tributos de la Secretaría de Estado de Hacienda, ya señaló que la exigencia de una cuota unitaria de 13,34 pesetas/Tm en función de las ventas medias mensuales por los operadores al por mayor de productos petrolíferos que en concepto de ingreso se prevé en la letra a) de la Disposición Adicional Duodécima de la Ley y que viene a ser de un gravamen sobre la casi total cifra de negocios de los operadores, sin relación alguna con las actividades y servicios de la Comisión, tenía una naturaleza más próxima a una configuración impositiva que a una calificación de tasa y constituía una exacción coactiva que por formar parte de los ingresos de la Comisión, era una prestación patrimonial de carácter público desde la perspectiva de la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1.995, de 14 de Diciembre, con su exigencia a los sujetos pasivos, que dado su carácter coactivo, debería contar con una base legal más detallada en sus elementos esenciales, al objeto de garantizar la plena adecuación del Reglamento a los principios generales en la materia y concretamente al principio de legalidad, mediante la determinación de sus elementos esenciales con norma de rango de Ley.

Pues bien, es de señalar que sobre tal observación, que ahora ha de entenderse como atinada, no se produjo informe ni se hizo manifestación alguna en la elaboración del Proyecto que pudiera contradecirla, y según resulta del expediente administrativo aquella observación se hizo antes del informe de la Secretaría General Técnica, ( folios 235 y 236 y 222 a 227).

Por todo ello, estimada la infracción del principio de legalidad en cuanto al artículo 43.5 del texto reglamentario, se hace ya innecesario el examen de si el mismo incurre o no en cualquiera otra de las infracciones que se imputan.

Ha de tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico sanciona con la nulidad de pleno derecho la ilegalidad de los Reglamentos o de los preceptos en que concurre la ilegalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con la obligación de la publicación del fallo de la sentencia que así lo declare, conforme a lo dispuesto en el artículo 72.2 de la vigente Ley 29/1.998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la referida Ley jurisdiccional no concurren circunstancias para una expresa imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Desestimamos la pretensión deducida de nulidad de la totalidad del citado Reglamento.

Estimamos la pretensión deducida de nulidad del artículo 43.5 del mencionado Reglamento, que dice: "Los operadores al por mayor de productos petrolíferos abonarán mensualmente a la Comisión Nacional de Energía la cuantía que resulte de multiplicar las ventas medias mensuales de gasolinas, gasóleos, querosenos y fuelóleos, expresadas en Tm por una cuota unitaria de 13,34 pesetas/Tm. Las ventas medias mensuales se calcularán anualmente en base a las realizadas en el año natural precedente y se aplicarán a partir del 1 de enero. No tendrán la consideración de ventas a los efectos de lo previsto en el párrafo anterior las realizadas entre operadores. Mediante Resolución del Director General de Energía se determinarán las ventas medias mensuales que corresponden a cada operador y que servirán de base para el cálculo de los ingresos de la Comisión nacional de Energía ", y así lo declaramos, por infracción del principio de legalidad que consagra el artículo 31.3 de la Constitución.

No procede hacer expresa imposición de costas de este recurso.

Publíquese el fallo de esta sentencia, en su apartado Segundo, en el Boletín Oficial del Estado, a los efectos previstos en el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, de 13 de Julio.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Francisco Trujillo Mamely, todo lo cual yo, la Secretario, certifico.