STS 473/2008, 3 de Julio de 2008

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2008:4281
Número de Recurso1499/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución473/2008
Fecha de Resolución 3 de Julio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil ocho.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Ángel Jesús, Santiago, Donato y Jesús Carlos, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección IV, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Esteban Gutiérrez, Sr. Blanco Fernández, Sr. Ayuso Morales y Sra. Azpeitia Calvín.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, incoó Procedimiento Abreviado nº 4293/2005, seguido por delito contra la salud pública, contra Jesús Carlos, Rodolfo, Francisca, Julia, Eloy, Juan Ramón, Ángel Jesús, Donato y Santiago; y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección IV, que con fecha 25 de Abril de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- A consecuencia de investigaciones previas, con origen en informaciones recibidas por los cuerpos de Seguridad, en el sentido de la dedicación al tráfico de estupefacientes de determinadas personas, se estableció un dispositivo de vigilancia que llevó a la Policía a solicitar autorización judicial para la intervención de varios teléfonos, pertenecientes a las personas que estaban siendo objeto de seguimiento, lo que fue concedido.- Así, en auto de 10.8.05, se acordó la intervención y escucha de los teléfonos NUM000, NUM001 y NUM002; en auto de fecha 5.9.05, se acordó la intervención y escucha de los teléfonos NUM003, y se acuerda, pro el plazo de un mes, la intervención y escucha de los teléfonos NUM004 y NUM005, todos ellos debidamente fundamentados y adoptados con todas las garantías legales.- A consecuencia de las escuchas, se tuvo conocimiento de que, el 23.9.05, el acusado Jesús Carlos, mayor de edad, sin antecedentes penales, y el acusado Donato, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, habían concertado una cita a la que acuden, en un vehículo, Jesús Carlos y el también acusado Santiago, mayor de edad, sin antecedentes penales, quienes aparcan el mismo en las inmediaciones del Hospital Clínico de Valladolid, C/ Ramón y Cajal, y, en otro vehículo, Donato y la acusado Francisca, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, compañera sentimental de Donato, quienes aparcan el mismo muy cerca del otro vehículo. Sale de su vehículo Donato y extrae del mismo una bolsa de deporte, con la que se dirige al vehículo ocupado por Jesús Carlos y Santiago, también llamado "Macarra" o "Botines", y se introduce en él. Cuando están los tres en el interior del coche, interviene la dotación policial, deteniendo a los acusados e interviniendo la bolsa de deporte, que contenía una sustancia que, una vez analizada, resultó ser haschís con un peso total de 4.894,71 gramos, y una riqueza media del 6,92 %. Jesús Carlos y Mebrouk adquirían dicho haschísh para venderlo a terceros y Donato se lo vendía a los anteriores, en la operación que describimos. Así, en poder de Jesús Carlos se hallaron 7.200 €, para pagar la mercancía, que, distribuida en dosis, hubiera alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 2.300 €, y, en poder de Donato se hallaron 1.095 € en billetes de distinto valor.- Francisca, a su vez, que permaneció en todo momento en el interior del vehículo, fue también detenida.- SEGUNDO.- El mismo día, 23.9.05, también a consecuencia de las escuchas telefónicas mencionadas, se tuvo conocimiento de que, el acusado Juan Ramón, mayor de edad, sin antecedentes penales, y el acusado Eloy, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, habían concertado una cita con el también acusado Ángel Jesús, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, al que fueron a su domicilio, en la C/ DIRECCION000 núm. NUM006, NUM007 NUM008, de Valladolid. Permanecieron un espacio de tiempo en el vehículo que conducía Juan Ramón, con dirección a la Plaza Circular. Allí fueron interceptados por una dotación policial, y, en poder de Eloy, se halló una bolsa con sustancia blanca, que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 110,74 gr., y una pureza del 35,66 % que distribuida en dosis, ya que el destino de la misma era la venta a terceros, hubiera alcanzado el valor de 8.479,53 € en el mercado ilícito. En esta operación, Ángel Jesús vendía la droga incautada a Juan Ramón y a Eloy, y este la distribuía a terceros. A Ángel Jesús se le ocuparon 230 € y a Juan Ramón 600 €.- A consecuencia de estas detenciones, se dictó, por el Juzgado Instructor, con todas las formalidades legales, el 24.9.05, auto autorizando el registro en el domicilio de Ángel Jesús, en la C/ DIRECCION000, hallándose en el interior varias bolsas que contenían una roca y restos de sustancia blanque que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 239,45 gr. Y una pureza de 37,82 %, 20 papelinas de cocaína con un peso total de 16,07 gr. Y una riqueza del 35,66%, una balanza de precisión electrónica y un envoltorio con restos de cocaína, todo ello propiedad de Ángel Jesús. La cocaína intervenida en el domicilio, una vez distribuida en dosis, hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 20.449 €.- En el mismo acto se acordó el registro en el domicilio que compartían Donato y Francisca, en la C/ DIRECCION001 núm. NUM007, NUM009 NUM010, en la que se halló una balanza de precisión propiedad de Donato.- Posteriormente, dado que uno de los teléfonos intervenidos a Jesús Carlos permaneció en poder de su compañera sentimental, la acusada Julia, mayor de edad, sin antecedentes penales, se detectó a través del mismo una conversación entre Jesús Carlos y Francisca en la que aquel le pedía a Francisca que procediera a la destrucción de sustancias estupefacientes ilícitas que tenía en el domicilio. El 29.9.05, cuando Francisca, en compañía del acusado Rodolfo, mayor de edad, sin antecedentes penales, hermano de Jesús Carlos, salían de la Caja de Ahorros de Guipúzcoa, situada en la C/ Miguel Iscar de Valladolid, fueron detenidos, ocupándose en su poder 12.000 €, que Francisca acababa de extraer de la cuenta corriente que tenía abierta en dicha entidad conjuntamente con Jesús Carlos.- TERCERO.- Tanto Juan Ramón como Eloy adquirían la droga no solamente para distribuirla a terceros sino también para su propio consumo, que era frecuente y provocaba alteración en sus facultades volitivas". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"LA SALA ACUERDA: Condenamos a Jesús Carlos, a Santiago y a Donato, como autores de un delito contra la salud pública, de droga que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, cada uno de 3 años y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a multa de 42.600 € euros y costas por sextas partes, con responsabilidad penal subsidiaria, para el caso de impago de la multa, de 1 día de privación de libertad por cada 70 € impagadas o fracción, con el límite de 1 año.- Condenamos a Juan Ramón y a Eloy, como autores de un delito contra la salud pública, de droga que causa grave daño a la salud, concurriendo en ambos la atenuante ordinaria de drogadicción, a la pena, cada uno de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 8.479 euros, con responsabilidad subsidiaria, en caso de impago, de 1 día de privación de libertad por cada 70 € o fracción impagadas, con el límite de 1 año.- Condenamos a Ángel Jesús, como autor de un delito contra la salud pública, de droga que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad pena, a la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 28.928,53 euros, con responsabilidad subsidiaria para el caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 70 € o fracción impagada, con el límite de 1 año y costas por sextas partes.- Absolvemos a Francisca, del delito contra la salud pública, de droga que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de que veía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando respecto a ella las costas de oficio.- Absolvemos a Julia y Rodolfo, del delito de encubrimiento de que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declarando respecto a ellos las costas de oficio.- Se procederá al comiso de las sustancias, y dinero intervenidas en poder de los acusados.- En cuanto a los 12.000 € intervenidos a Julia y Rodolfo, se procederá su embargo, para responder de las responsabilidades pecuniarias derivadas de esta causa, en lo referente a la participación de Jesús Carlos". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Ángel Jesús, Santiago, Donato y Jesús Carlos, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Ángel Jesús formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Con base en el art. 849.2 de la LECriminal.

SEGUNDO

Con base en el art. 851.1 de la LECriminal.

TERCERO

Al amparo de art. 851.3 de la LECriminal.

CUARTO

Al amparo del art. 855.3 (sic) se denuncia la infracción del art. 787.2 de la LECriminal.

QUINTO

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

La representación de Santiago, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 851.1 de la LECriminal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.3 de la LECriminal.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

CUARTO

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

La representación de Jesús Carlos, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.1 de la LECriminal.

TERCERO

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

La representación de Donato formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Junio de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 25 de Abril de 2007 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Valladolid condenó entre otros a Jesús Carlos, Donato y Santiago, así como a Ángel Jesús, como autores de un delito contra la salud pública, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a dos secuencias diferentes, en la primera intervinieron los tres primeros condenados citados que fueron sorprendidos por la policía cuando Donato había entregado a Jesús Carlos una bolsa en cuyo interior se ocupó 4.894'71 gramos de hachís, ocupándosele a Jesús Carlos 7.200 euros por importe del precio del hachís que había adquirido. La compra se efectuó tras concertar una cita previa, y a ella también acudió Santiago que estaba al corriente de la operación. La policía tuvo conocimiento de la transacción en virtud de las intervenciones telefónicas que habían sido autorizadas.

En virtud de este mismo medio de investigación, la policía tuvo conocimiento de otra cita con idéntica finalidad. En esta ocasión, Ángel Jesús vendía a Eloy y Juan Ramón una bolsa de cocaína con un peso de 110'74 gramos y una concentración del 35'66%. Asimismo en un posterior registro domiciliario del de Ángel Jesús, se encontraron 239'43 gramos de cocaína al 37'8%, así como veinte papelinas más de la misma substancia con un peso total de 16'07 gramos al 35'66% y una balanza de precisión.

De todos los condenados, sólo los cuatro inicialmente citados han formalizado recurso de casación a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo

Recurso de Jesús Carlos.

Se trata de la persona que en la primera operación de las relatadas adquirió de Donato el hachís.

Su recurso está desarrollado a través de tres motivos a cuyo estudio pasamos por un orden diverso del propuesto por el recurrente por razones de lógica y sistemática jurídica.

El tercer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18-3º de la Constitución, en relación a las intervenciones telefónicas que como medio de investigación se acordaron durante la instrucción de la causa.

En su argumentación se dice que el oficio policial de solicitud careció de datos objetivos que pudieron permitir la utilización de este medio en relación al recurrente, se está --se dice-- ante un mero capricho policial en virtud del cual se amplió la investigación telefónica para abarcar al recurrente, y la autorización judicial fue una verdadera patente de corso, por ello, se concluye, este medio de investigación es nulo y tal nulidad se extiende a toda la prueba obtenida a través de ella, por lo que ante el vacío probatorio de cargo, procederá la absolución del mismo.

No será preciso reiterar la constante doctrina de esta Sala en relación a las condiciones en que puede autorizarse este medio excepcional de investigación, y en su caso, también medio de prueba. Nos remitimos, entre las últimas, a las SS de esta Sala 1260/2006, 296/2007, 610/2007 y 104/2008.

Desde esta doctrina, debemos examinar los dos aspectos que se censuran en el motivo:

  1. En el oficio no se ofrecieron datos concretos sugerentes de la implicación del recurrente en el tráfico de drogas.

  2. No hubo, en consecuencia, control judicial.

    Un examen directo de las actuaciones, permite verificar que la encuesta policial se inició con el oficio policial de 10 de Agosto de 2005 en el que se solicita la intervención del teléfono móvil de Juan Ramón, la persona a la que Ángel Jesús vendía la cocaína. Se trata de la segunda operación. En dicho oficio se relatan los seguimientos y vigilancias a que fue sometida dicha persona, y demás datos allí narrados, totalmente sugerentes de que dicha persona estaba o podía estar implicada en un tráfico de droga.

    Este oficio motivó la apertura de diligencias previas por auto de 10 de Agosto de 2005 y la subsiguiente autorización judicial en el fundado auto de igual fecha, con declaración de secreto de las diligencias --folio 7--.

    A ello, le sigue el oficio policial de 29 del mismo mes de Agosto en que se solicita la intervención del teléfono del recurrente. En dicho oficio policial obrante a los folios 12 a 15 se narran los datos y evidencias policiales que soportan la petición, en síntesis se dice que:

  3. A través de la intervención del teléfono de Juan Ramón se ha llegado al conocimiento de que existen conversaciones con un tal "Constan" que es el que le facilita la droga, así como también aparece un tal Luis.

  4. Se narran algunas conversaciones mantenidas por Juan Ramón de carácter claramente sugerente del tráfico ilícito que se investiga, obviamente en un lenguaje figurado.

  5. Asimismo se han efectuado seguimientos personales que han posibilitado verificar encuentros entre Juan Ramón y "Constan".

  6. Junto con el oficio se acompañó copia escrita de todas las conversaciones intervenidas --folios 16 a 23 de las actuaciones--.

    Es todo este material investigatorio el que apoya y soporta la petición de la intervención del teléfono de "Constan" del que se facilitan todos sus datos personales y el nº del teléfono a intervenir.

    En este control casacional verificamos con claridad que no se está en meras sospechas, intuiciones o corazonadas policiales. Existió una investigación previa, se obtuvieron datos sugerentes --buenas razones-- para solicitar la intervención ante la necesidad de seguir investigando y la dificultad de hacerlo si no es por este medio.

    Consecuencia de esta solicitud, fue el mandamiento judicial de 22 de Agosto de 2005 --folio 24--, en el que verificamos que a la vista de los datos concretos facilitados, el Sr. Juez de Instrucción pudo realizar un efectivo control judicial, y así su congruencia en el motivado auto citado, fruto del juicio de ponderación efectuado entre la necesidad de investigar un delito grave y la posible implicación del recurrente --de un lado--, y, de otro el respeto del secreto de las conversaciones, y en esa situación aceptó el sacrificio de éste ante el interés superior de aquella investigación.

    A continuación existe otro oficio policial de ampliación de la intervención, que responde al mismo estándar exigible --folio 30--, también aquí se acompañan las conversaciones intervenidas, hasta ese momento --folios 33 a 45-- y el nuevo auto judicial de 5 de Septiembre.

    En definitiva, el resultado del control casacional efectuado acredita la sinrazón de la denuncia efectuada.

    Tanto las peticiones policiales de intervención como los autos judiciales autorizantes responden al estándar exigible de motivación y, en consecuencia ninguna tacha de ilegalidad puede efectuarse en este medio de investigación.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo segundo, por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia la existencia en el factum de conceptos predeterminantes. Estima como tales los siguientes:

  7. Que en el factum se diga que existía un concierto entre todas las personas para la compra de droga por el precio de 7.200 euros.

  8. Que se estima que el precio de la compraventa era de 7.200 euros y se le condena al pago del duplo del valor de lo incautado y

  9. Resulta contradictorio que la sentencia diga que el importe de la droga fue de 7.200 euros y que su precio sea de 21.300 euros.

    Dos reflexiones para rechazar el motivo.

    En primer lugar, el carácter predeterminante del fallo supone que se desplaza por los hechos probados la calificación jurídica de los hechos, lo que debe efectuarse en la motivación, y en segundo lugar, los hechos deben estar, necesariamente en sintonía con la subsunción jurídica salvo caso de incongruencia, y así, por ejemplo, un relato de hechos que describa unas lesiones no podría merecer la calificación de un homicidio frustrado.

    Nada de esto ocurre en el presente caso. En los hechos probados no existen conceptos jurídicos propios de un tipo penal, simplemente se describen unos hechos cuya traducción jurídica es la existencia de un delito de tráfico de drogas, y todo el tema del valor de la droga, por lo expuesto, queda extramuros del ámbito propio del cauce casacional escogido.

    En los hechos simplemente se dice que Jesús Carlos llevaba 7.200 euros para pagar el hachís que iba a adquirir de Donato y fue condenado al pago de una multa por importe de 42.600 euros. Los peritos valoraron la droga en 21.300 euros y esa es la cantidad que consta en el f.jdco. segundo, in fine, de la sentencia, y en el factum, si bien con un error mecanográfico --se dice 2.300 euros en vez de 21.300 euros-- y la multa impuesta por el Tribunal fue el doble de la valoración pericial de la droga. En este extremo se dice que hay contradicción y que el recurrente no debe pagar la multa en esa cuantía.

    Reiteramos que esta cuestión queda extramuros del motivo utilizado ya que la contradicción a que se refiere el motivo debe ser interna, es decir entre los distintos párrafos de los hechos probados, tiene que tratarse de una contradicción gramatical, insubsanable y esencial, de suerte que no se entienda el relato fáctico.

    Nada de esto ocurre aquí, y por otra parte las distintas cifras relativas al valor de la droga no generan ninguna contradicción conceptual. Se está hablando de precio de un producto prohibido y extra-comercium por eso es normal que el comprador clandestino pague un precio digamos "al por mayor" que luego se multiplica en la venta al por menor. En todo caso la pericial fija el precio en los 21.300 euros expresados como así lo dijeron los peritos en el Plenario.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo primero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como mal aplicado el art. 368 Cpenal.

    El motivo ha quedado desactivado una vez que se ha rechazado el motivo tercero. Como allí dijimos existió prueba de cargo capaz de producir --como produjo-- el decaimiento de la presunción de inocencia, y por tanto el factum debe ser mantenido en su integridad. En consecuencia, toda vez que en él se recogen todos los elementos fácticos que dan lugar al delito de tráfico de drogas que no causan grave daño para la salud con aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, es claro que no puede cuestionarse esta calificación que se deriva de los hechos probados.

    Por ello el motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación porque no respeta los hechos probados.

    El delito por el que se ha condenado al recurrente es de peligro abstracto con consumación anticipada que no exige la materialización de los objetivos perseguidos. Ciertamente esta Sala ha admitido muy excepcionalmente las formas imperfectas en supuestos diferentes al contemplado.

    Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso de Donato.

Su recurso está formalizado por un sólo motivo en denuncia de la violación del derecho a la presunción de inocencia. Donato es la persona que vendía a Jesús Carlos y Santiago el hachís.

En su argumentación justifica el vacío probatorio de cargo que denuncia que las conversaciones telefónicas intervenidas no le implican. Más aún, su teléfono no fue intervenido y a continuación efectúa una re-valoración de diversas testificales en clave absolutoria, negando credibilidad a la declaración de Santiago, único coimputado que le implica.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de tal decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en decisión judicial, que sí es aplicable y predicable de todo el quehacer público en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

De acuerdo con la doctrina expuesta, verificamos que la sentencia de instancia, en el f.jdco. quinto explicitó de forma cumplida el balance probatorio de cargo con que contó el Tribunal para fundamentar la condena.

Retenemos de la sentencia el presente párrafo:

"....En cuanto a Jesús Carlos, Santiago y Donato, es claro que todos ellos participan como autores, aunque la droga se ocupara a Donato y el dinero a Jesús Carlos.

De las conversaciones telefónicas se desprende que los tres se concertaron para la operación, y colaboraron plenamente en la misma, con total conocimiento de ella. El artículo 368 del Código Penal, al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor, que alcanza a todos los que ostenten el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (Sentencia entre otras, del T.S. de 6.3.98 y 10.3.00 ).

Por tanto, la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las fases de la operación ilícita, dentro de esa planificada ejecución conjunta. En este caso, no solo es autor Jesús Carlos, a quien se le ocupa el dinero que serviría para pagar la droga, y Donato, a quien se le ocupa la droga y, en el registro de su domicilio, se encuentra una balanza de precisión, sino también Santiago cuya presencia en el lugar no fue en modo alguno casual sino previamente concertada, teniendo el mismo completo conocimiento de la operación que se iba a desarrollar, como se desprende inequívocamente de las conversaciones telefónicas previas, de modo que la no posesión de la droga de modo inmediato o directo ni del dinero no es en modo exculpatorio para el mismo.

No estamos en un caso de complicidad por una colaboración mínima o de favorecimiento del tráfico, o un mero acompañamiento. Estamos ante una participación plena, planeada con antelación junto a Jesús Carlos y a Donato, y en idéntica cualidad que ellos....".

A ello ha de unirse el hecho incontrovertido de la ocupación del hachís que llevaba el recurrente.

No hubo vacío probatorio, sino prueba de cargo válida, legalmente introducida en el proceso, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba, que fue razonada y razonablemente motivada.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Recurso de Santiago.

Su recurso está desarrollado en cuatro motivos. El recurrente es la persona que según el factum en connivencia con Jesús Carlos y ocupando el mismo vehículo que él se entrevistaron con Donato que era quien entregó a Jesús Carlos la droga ocupada.

El primer motivo de su recurso, por la vía del Quebrantamiento de Forma del nº 1 del art. 851 LECriminal denuncia la falta de claridad en los hechos probados, falta de claridad que conecta con la omisión en los hechos probados del dato de que el recurrente nunca tuvo bajo su posesión substancia alguna.

Hay que recordar una vez más que la falta de claridad invocada a través de este cauce casacional, supone que en los hechos probados se han empleado términos o frases que bien por su oscuridad o por la omisión de hechos relevantes, o por el empleo de expresiones dubitativas, no llega a conocerse con exactitud el juicio de certeza objetivado por el Tribunal, o incluso no hay un juicio histórico. Desde esta doctrina claramente reiterada en infinidad de sentencias hay que convenir que no existe el vicio procesal que se denuncia. El relato es claro y comprensible y lo que se quiere hacer pasar por oscuridad no es nada más que una divergencia conceptual entre lo que dice en el relato de hechos y lo que se sostiene en clave exculpatoria.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, también por Quebrantamiento de Forma, pero por la vía del art. 851.3º LECriminal, denuncia fallo corto o incongruencia omisiva al entender que la sentencia no resuelve puntos del debate, en concreto la no participación del recurrente en los hechos o que a lo sumo tal participación pudiera ser en concepto de cómplice.

También aquí el recurrente ignora el ámbito del motivo ya que son condiciones del mismo para la apreciación de este vicio que la sentencia de instancia haya omitido dar respuesta a cuestiones jurídicas debidamente alegadas, siempre que dichas pretensiones hayan sido alegadas oportunamente y que el silencio de la respuesta sea tanto expreso como implícito, y en relación a este último supuesto se ha entendido admisible la denegación implícita cuando la decisión concernida se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada por ser esta resolución adoptada como incompatible con la aceptada expresamente.

El Tribunal da oportuna respuesta a todas las cuestiones y para ello basta reparar en el f.jdco. quinto, ya que expresamente se dice que el recurrente actuaba conjuntamente con Jesús Carlos, que su presencia en el lugar donde se produjo la transacción y la compra de droga por Jesús Carlos no fue casual sino previamente concertada, que tenía completo conocimiento de dicha operación como se acredita con las conversaciones telefónicas interceptadas y que en fin, el hecho de que no hubiese materialmente tenido la posesión de la droga no le exonera de su condición de coautor, concepto de coautor que excluye la pretendida complicidad que se sostenía por el recurrente in extremis.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error iuris y con apoyo en el art. 849.1º LECriminal, se denuncia como indebidamente aplicados los arts. 368 y 369.1.6º Cpenal.

En este caso la desestimación es consecuencia de la falta de respeto a los hechos probados por parte del recurrente que olvida que en el ámbito de este cauce casacional este respeto es esencial para la admisión de la impugnación, pues lo que se cuestiona es realmente, la subsunción jurídica que haya podido efectuar el Tribunal de instancia.

No es esta la estrategia del recurrente que sigue cuestionando la autoría declarada en la parte dispositiva de la sentencia, por lo tanto se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento casacional como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la vulneración del derecho de la presunción de inocencia. En la medida que tal denuncia equivale a la afirmación de que se ha condenado un vacío probatorio, será preciso recordar la doctrina de esta Sala respecto al ámbito del estudio de esta denuncia en el marco de un recurso de casación.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

De acuerdo con la doctrina expuesta, se verifica en este control casacional que no existe tal vacío probatorio de cargo, antes al contrario el Tribunal de instancia verificó las fuentes de prueba y los concretos datos incriminatorios de que contó para arribar al juicio de certeza condenatorio.

Al respecto basta con la lectura del ya citado f.jdco. quinto de la sentencia de instancia en el que se hace referencia al contenido de las intervenciones telefónicas intervenidas acreditativas de que el recurrente estaba al corriente de la adquisición de droga que se iba a efectuar por Jesús Carlos, droga que iba a ser dedicada a la venta a terceros dada la cuantía de la misma, operación en la que también iba a intervenir el propio recurrente ya que su presencia en el momento de la transacción no fue algo episódico, como lo acreditan las intervenciones telefónicas, sino que tuvo un cabal conocimiento y consentimiento en dicha operación, por ello la propia presencia dentro del coche junto con Jesús Carlos le hace coautor de dicho delito con independencia de que no haya tenido una posesión material de la droga.

Como es sabido estamos en presencia de un delito que se integra por una pluralidad de intervinientes, que con independencia de que pueda acreditarse o no la organización en sentido jurídico penal, lo que es evidente es que todos forman parte de una red clandestina de adquisición y distribución de droga y por otra parte, dada la calidad de la intervención del recurrente, como también se dice en la sentencia recurrida, queda excluida la complicidad ya que su presencia no solamente fue episódica sino que se le sitúa en el núcleo de la decisión de adquirir la droga que les iba a vender Donato.

No hubo vacío probatorio sino prueba de cargo obtenida de acuerdo con las exigencias de las garantías constitucionales, prueba de cargo introducida legalmente en el proceso de acuerdo con las exigencias de legalidad ordinaria, prueba de cargo que, en fin, fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba de cargo que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión se sitúa extramuros de toda arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

Recurso de Ángel Jesús.

El recurso está formalizado a través de cinco motivos. Hay que recordar que Ángel Jesús, según el factum, era la persona que en la segunda de las operaciones de tráfico de drogas enjuiciadas, vendió a Eloy y Juan Ramón --condenados no recurrentes--, una bolsa con 110'14 gramos de cocaína, y, además en su domicilio se le ocupó 239'43 gramos de la misma substancia al 37'8%, así como veinte papelinas, ya preparadas, también de cocaína y una balanza de precisión.

Pasamos al estudio de los cinco motivos formalizados por el mismo orden propuesto por el recurrente.

El primer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal. Dicho error lo proyecta en tres frentes: a) en las escuchas telefónicas porque en ellas no aparece el recurrente, b) en la diligencia de entrada y registro de su domicilio porque se acordó el mismo sin justificación de que el recurrente pudiera estar implicado en alguna operación de tráfico de drogas, y c) en tercer lugar, en relación a la drogadicción que, se dice, presentaba el recurrente y respecto de lo que nada se dice en la sentencia.

La formulación de este motivo tal y como se ha hecho evidencia por parte del recurrente un desconocimiento de la denuncia casacional que, irremediablemente lleva a su desestimación.

Por ello, se hace preciso recordar, una vez más, los requisitos que exigen la formalización de una denuncia casacional por la vía del error del art. 849-2º LECriminal.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo y 835/2006 de 17 de Julio--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

De la doctrina expuesta, se deriva que el recurrente no cita en apoyo de su denuncia documento en el preciso sentido casacional de este término en apoyo de su denuncia.

Obviamente carecen de este concepto las declaraciones de los policías respecto a si se efectuaron o no seguimientos o vigilancia alguna al recurrente y lo mismo puede decirse respecto de la diligencia de entrada y registro domiciliario. En cualquier caso, ya hemos declarado en el estudio del recurso formalizado por Jesús Carlos, que las intervenciones telefónicas fueron válidas y ninguna tacha puede oponerse a su validez. Lo mismo debe decirse del registro domiciliario cuya impugnación por esta vía es clara y patentemente inidónea.

Idéntica conclusión debe declararse respecto de la pretendida drogadicción, que se dice, tenía el recurrente. En el motivo se dice al respecto que "....tampoco tiene en cuenta la sentencia la documentación obrante en las actuaciones....". ¿Qué documentos son esos?.

Como se ha dicho más arriba, corresponde al recurrente que quiera utilizar este cauce no sólo identificar el documento que acreditaría el pretendido error, sino también argumentar concretar y eficazmente que aspecto o extremo del documento patentizaría el error. El recurrente se remite genéricamente a la "documentación" obrante en las actuaciones, lo que desplaza al Tribunal la labor de búsqueda de los documentos tan genéricamente citados. Como se ha dicho, no es esta obligación de la Sala del impugnante.

El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Abordamos seguidamente y de forma conjunta los motivos segundo y tercero. Ambos por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia, respectivamente, contradicción en los hechos probados y fallo corto o incongruencia omisiva por no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de debate, y, en concreto el relativo a la atenuante de drogadicción.

En referencia a la contradicción la denuncia la centra el recurrente porque en el momento de la detención no se le ocupó cantidad notable de dinero ni tampoco en el registro.

También hemos dicho que la contradicción a la que se refiere este vicio in procedendo es interna y gramatical dentro del propio relato fáctico, de suerte que debe darse entre los diversos pasajes del relato fáctico el que debe aparecer como incomprensible, oscuro o contradictorio en aspectos esenciales por el empleo de palabras incomprensibles, o porque se efectúe un relato contradictorio entre las diversas partes del relato y todo ello produzca una duda o vacío sobre lo realmente ocurrido.

Nada ocurre en el presente caso, en el que al socaire de la contradicción, se intenta hacer pasar por ello el hecho de que no se le ocupase dinero en cantidad relevante, tratando de derivar de ese dato, irrelevante, que no podía estar implicado en el tráfico de drogas, y decimos que es irrelevante el que no se le ocupase dinero ni en el momento de la detención ni en su casa, porque de la falta de ocupación de dinero no puede deducirse sic et simpliciter su no vinculación con el tráfico de drogas. Son múltiples y variadas las maneras de ocultar dinero, tantas, que ha dado lugar a un nuevo delito: el blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas. Por otra parte, no hay que olvidar que según el factum, era el recurrente el que vendía la droga --y se le ocupó más en su domicilio--. Obviamente el pago puede hacerse en el momento, y, lo que será más usual, en forma diferida, posteriormente.

Por lo que se refiere al fallo corto, el Tribunal dio respuesta, adversa, a la petición de la concurrencia de la atenuante de drogodependencia, y lo hizo en términos claros en el f.jdco. sexto "....no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de los acusados, exceptuando en Juan Ramón y en Eloy....".

Procede la desestimación de ambos motivos.

El cuarto motivo, censura que se haya dictado sentencia de conformidad parcial respecto de Juan Ramón y Eloy, que eran las personas involucradas en la operación de droga en la que intervenía el recurrente y ello le ha perjudicado con vulneración del art. 787-2º y del derecho a un proceso con todas las garantías. Ciertamente el recurso cita el art. 855-3º LECriminal, lo que debe interpretarse como un error, ya que el cauce correcto es el art. 852 LECriminal.

Es preciso, a la vista de la propia sentencia, negar la premisa mayor. La sentencia dictada no fue de conformidad en la vista sin necesidad de debate. Ello sólo hubiera sido posible si todos hubieran expresado su conformidad, lo que no es obstáculo para que alguno de los implicados --como fue el caso-- prestase su conformidad con los hechos, pero ello fue en el transcurso del debate del Plenario y por tanto no se eliminó la práctica de las pruebas ni por tanto la contradicción, simplemente se aceptó por los implicados, en ejercicio de su derecho de autodeterminación personal, su participación en los hechos, pero ni siquiera respecto de éstos hubo conformidad con las penas porque solicitaron la concurrencia de la atenuante de drogadicción como eximente incompleta y este extremo no fue aceptado por el Ministerio Fiscal como se deriva de la lectura de los antecedentes primero --in fine-- y segundo de la sentencia. En definitiva ni siquiera hubo conformidad total en parte de los procesados --lo que ya de por sí hubiera impedido dictar sentencia de plena conformidad--, sino que la conformidad de dos de los inculpados lo fue sólo en relación a los hechos, y por lo tanto fue parcial, resultando obvio que no ha existido ninguna de las vulneraciones que se alegan.

Procede la desestimación del motivo.

El quinto motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

Reiteramos la doctrina expuesta en el motivo cuarto del recurso formalizado por Santiago.

Desde dicha doctrina hay que declarar que no ha existido vacío probatorio de cargo. Un examen de la sentencia permite verificar que el Tribunal identificó las fuentes de prueba y los concretos datos incriminatorios de cargo con que contó para la condena del recurrente. Retenemos del f.jdco. tercero el párrafo siguiente:

"....Ángel Jesús niega su participación en los hechos, alegando, primeramente, que se ha vulnerado su derecho de defensa ante la conformidad prestada por Juan Ramón y Eloy a la calificación de los hechos, no a las penas solicitadas, por el Ministerio Fiscal. No se ha vulnerado derecho alguno, porque, aunque, obviamente, Ángel Jesús resulta afectado por el reconocimiento de hechos de los otros, en cuanto participa en dicha operación, es un derecho inalienable de la parte tanto mostrar su conformidad como negarse a declarar, con lo que no se les puede obligar en modo alguno a responder al interrogatorio de la defensa de Ángel Jesús, que tiene a su alcance los medios que considere oportunos para negar su participación en los hechos.

Lo cierto es que hay datos objetivos que apoyan las declaraciones de Juan Ramón y Eloy, en cuanto a que la operación se desarrolla del modo que se describen en los hechos probados. Así, se efectuó, el 24.9.05, un registro en el domicilio de Ángel Jesús, llevado a cabo con todas las garantías legales, consecuencia de su detención el día anterior, directamente, en el que se halló una cantidad importante de droga, instrumentos de manipulación de la misma, como la balanza, dinero y papelinas para distribuir la droga. La cantidad de droga hallada en el domicilio de Ángel Jesús habría alcanzado en el mercado ilícito la cuantía de 20.449 euros, según el informe pericial ratificado en juicio oral, además de que, en las conversaciones interceptadas a través de los teléfonos intervenidos de Juan Ramón y Eloy, se hace referencia a Ángel Jesús, evidentemente no por su nombre real, sin con un alias, que Juan Ramón y Eloy identifican, al reconocer los hechos, como Ángel Jesús, a quien califican de "proveedor habitual".

Desde luego, la cantidad incautada en el domicilio de Ángel Jesús, de cocaína, supera el límite de lo que se presupone ordenado solamente al consumo, reiterándose, respecto a la valoración en el mercado ilícito, lo que ya se argumentó en cuanto al hachís....".

En síntesis, como fuente de prueba están las intervenciones telefónicas a través de las cuales se tuvo conocimiento de la reunión entre el recurrente y los otros dos condenados. Ello permitió la intervención policial en el momento de la transacción con la ocupación de la droga que iba a ser vendida y la detención de las tres personas, incluido el recurrente. Que éste era el suministrador de la droga se acredita por la declaración de los coimputados Juan Ramón y Eloy apoyados por datos externos de corroboración de su credibilidad tan consistente como el hecho mismo de la detención del recurrente junto con aquéllos dos, así como el resultado del registro domiciliario de Ángel Jesús donde se le ocupó una mayor cantidad de cocaína, obviamente destinada al tráfico así como una balanza de precisión y 20 papelinas de cocaína ya preparadas para la venta.

No existió vacío probatorio de cargo.

Sexto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Ángel Jesús, Santiago, Donato y Jesús Carlos, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección IV, de fecha 25 de Abril de 2007, con imposición a los recurrentes de las costas causadas de sus recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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