STS 879/2006, 20 de Septiembre de 2006
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2006:5933 |
| Número de Recurso | 10134/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 879/2006 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JUAN SAAVEDRA RUIZ PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA FRANCISCO MONTERDE FERRER LUIS ROMAN PUERTA LUIS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil seis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª (Elche), de fecha 30 de diciembre de 2005. Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrentes Arturo y Roberto , representados por la Procuradora Sra. Landete García. Actúa como ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche instruyó sumario 2/2003, por delito contra la salud pública a instancia del Ministerio Fiscal contra los acusados Arturo y Roberto y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Séptima (Elche) dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2005 con los siguientes hechos probados:
"Sobre las 19,15 horas del día 30 de noviembre de 2002 se produjo un incendio en el piso sito en la CALLE000 , núm. NUM000 - NUM001 de Elche. Sofocado el incendio por los bomberos, los Policías Locales que acudieron, al abrirles la puerta de la vivienda aquéllos, al hacer una primera inspección por si había víctimas, detectaron la presencia de un laboratorio para la elaboración de cocaína. Dicho laboratorio lo componían, distribuidos por todo el piso, 14 barreños cubetas de plástico, 3 ventiladores, un microondas, tres lámparas flexos, una prensa hidraúlica, un peso electrónico, una manguera, una olla, una probeta con termómetro, dos moldes metálicos, dos mascarillas, tres batidores de madera, diez piezas de madera de diversos tamaños, un colador, dos envases de 25 libros de metilelil.cetona, un envase de 25 litros de hexano, tres envases de un litro de ácido sulfúrico, dieciséis envases de un litro de amoníaco, un envase de un litro de eter dietílico, cinco envases de un litro de ácido clorhídrico, un saco de 25 kilos de cloruro cálcico, tres paquetes de cinco kilos de carbón activados, y dos paquetes de un kilo de bicarbonato sódico. También se halló en el piso un teléfono móvil empleado por los procesados a la ilícita actividad a la que se dedicaban. Igualmente se encontraron un paquete con 488 gramos de cocaína (con una riqueza media del 33% expresado en clorhidrato), otro paquete con 489,600 gramos de cocaína (con una riqueza media del 35% expresado en clorhidrato), otro con 479,800 gramos de cocaína (con una riqueza media del 32% expresada en clorhidrato), otro con 485,400 gramos de cocaína (con una riqueza media del 32% expresada en clorhidrato), otro con 442,600 gramos de cocaína (con una riqueza media del 31% expresada en clorhidrato), una bolsa con 295,900 gramos de cocaína (con una riqueza media del 87% expresada en clorhidrato), otro con 288,500 gramos de cocaína (con una riqueza media del 85% expresada en clorhidrato), otra con 85,200 gramos de cocaína (con una riqueza media del 85% expresada en clorhidrato), otra con 296,300 gramos de cocaína (con una riqueza media del 88% expresada en clorhidrato), otra con 104,200 gramos de cocaína (con una riqueza media del 90% expresada en clorhidrato), otra con 531,100 gramos de cocaína (con una riqueza media del 71% expresada en clorhidrato), una cacerola con 1418 gramos de cocaína (con una riqueza media del 87% expresada en clorhidrato), así como una bolsa con tejido filtro y una cuchara con restos de cocaína, y una bolsita con 10,190 gramos de cocaína (con una riqueza media del 25% expresada en clorhidrato). La cocaína ocupada hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 125.000 euros. El piso había sido alquilado por su propietario en el mes de marzo de 2002 al procesado Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales. Este, en unión del procesado Roberto , y otros declarados en rebeldía, se dedicaban a la transformación de la pasta de coca en clorhidrato de cocaína, y tenían destinada al tráfico la cocaína que en la vivienda mencionada anteriormente fue ocupada. El procesado Arturo fue detenido en Madrid el día 8 de enero de 2003, cuando circulaba en el vehículo matrícula ....QQQ de su propiedad, que lo había adquirido con el producto del ilícito tráfico al que se dedicaba, ocupándosele tres teléfonos móviles que destinaban a la ilícita actividad a la que se dedicaba, así como 865 euros productor de su ilícito tráfico."
Se han observado las prescripciones legales, a excepción del término para dictar sentencia, por razones preferentes de índole penal, y la excesiva carga de trabajo que pesa sobre esta Sección mixta, civil y penal."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a los procesados en esta causa Arturo y Roberto , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada procesado a la pena de 9 años de prisión e inhabilitación absoluta, y multa de 200.000 euros, y pago de la tercera parte de las costas del procedimiento, declarándose el comiso de la droga, del dinero, de los teléfonos móviles, del vehículo ....QQQ , así como de los efectos y productos hallados, que integraban el laboratorio para elaborar cocaína, destinándose todos ellos a excepción de la sustancia expresada, al Fondo regulado por la Ley 17/2.003 de 29 de Mayo . Dándose a las sustancias ocupadas el destino legal.
Abonamos a los procesados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad. Requiérase a ambos procesados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta. Se aprueba los respectivos autos de insolvencia de ambos procesados."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del acusado Arturo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del art. 5,1 d la Ley Orgánica del Poder Judicial y por vía del número 4 de la propia norma. Por haber mediado vulneración del art. 18,2 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al producir un registro sin mediar orden judicial habilitadora. Segundo. Al amparo del art. 5,1 del la Ley Orgánica del Poder Judicial y por la vía del nº 4 de la propia norma. Por haber media vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, consagrado por el art. 24 de la Constitución Española , cuya circunstancia ha supuesto hurtar al recurrente la tutela efectiva de la jurisdicción, prometida por el nº 1 supra de la misma norma constitucional. Tercero. Al amparo del art. 5,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por la vía del nº 4 de la propia norma. Por haber mediado vulneración del derecho a la tutela efectiva de la jurisdicción, consagrado por el art. 24 de la Constitución Española , cuya circunstancia ha supuesto hurtar al recurrente al juez imparcial y a un proceso con todas las garantías, prometido por el nº 1 supra de la misma norma constitucional. Cuarto. Al amparo del art. 5,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por vía del nº 4 de la propia norma. Por haber mediado vulneración del art. 24.2, de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al negársele al recurrente la presunción de inocencia que en su favor militaba. Quinto. al amparo del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 1º. Por haber mediado aplicación indebida del art. 368 del Código en relación con el 28 del mismo cuerpo legal. Sexto. Al amparo del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 1º. Por haber mediado inaplicación del art. 6ª del art. 21 del Código Penal (atenuante analógica por dilaciones indebidas como muy cualificada) con los efectos penológicos del 66.2º del mismo texto. Séptimo. Al amparo del 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por vía de su ordinal 3º. Por no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa, en este supuesto: las dilaciones indebidas.
La representación del acusado Roberto basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio prevista en el artículo 18.2 de la Constitución Española por ausencia del preceptivo mandamiento judicial. Segundo. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española , ante la ausencia de prueba de cargo que acredite la participación del recurrente en los hechos por los que fue condenado.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 13 de Septiembre de 2006.
Por el cauce del art. 5,4 LOPJ , ambos recurrentes han denunciado vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria (art. 18,2 CE ), porque -entienden- la causa tiene origen en una diligencia de registro de vivienda, producida sin disponer de mandamiento judicial, sin autorización del interesado y sin que se hallase en curso de ejecución un delito susceptible de ser calificado como flagrante.
En los hechos probados de la sentencia consta que en el inmueble de la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de Elche hubo un incendio, que fue sofocado por los bomberos. Se dice que, concluida esta actuación, hicieron acto de presencia los policías locales, que realizaron una inspección por si hubiera víctimas. Y que, en el curso de la misma, detectaron la existencia de un laboratorio para la producción de cocaína, por lo que -se explica en el primer fundamento de derecho- avisaron al Cuerpo Nacional de Policía, que intervino todos los materiales y sustancias allí existentes.
En el atestado instruido en comisaría, figura la comparecencia de los agentes municipales dando cuenta de que su ingreso en el domicilio se produjo una vez sofocado el incendio. También manifestaron que el olor a disolventes y los objetos hallados les hizo sospechar algo extraño, por lo que avisaron a la policía, cuyo responsable, habría obtenido autorización telefónica de la Juez de Instrucción de guardia para registrar la vivienda.
Frente a la objeción de irregularidad de la actuación descrita, la sala de instancia considera que estuvo justificada y discurrió dentro de la legalidad, puesto que el acceso policial al domicilio respondió a "razones de seguridad y de asistencia a las víctimas". Y -continúa- a partir de esta iniciativa, lo seguidamente ocurrido fue un hallazgo casual, que participaría de la naturaleza de la flagrancia y, por tanto, habilitaba para operar como se hizo.
Pero el tratamiento del asunto que hace la sala está claramente aquejado de falta de coherencia argumental. En efecto, en primer término, porque quiebra el presupuesto fáctico. Y es que, una vez que los bomberos sofocaron el incendio, no se advierte la necesidad de la intervención de los agentes municipales para indagar sobre la presencia de alguna víctima, que, de existir, ya habría sido detectada por los primeros. Adviértase que el área afectada por el siniestro era de reducidas dimensiones y que, obviamente, aquéllos -por imperativo de profesionalidad y elementales razones de eficacia- tuvieron que haberla recorrido en su totalidad, cuando menos, para descartar la subsistencia de algún foco de fuego.
Con todo, podría incluso hallarse cierto fundamento a la inicial intervención de los agentes municipales. Pero éstos, en vista de la obvia ausencia de víctimas, de la sospechosa naturaleza de lo hallado y de que no había ninguna acción delictiva en curso de realización que fuera preciso abortar, deberían haberse limitado a trasladar tales indicios al juzgado, para la realización de un registro en debida forma, estableciendo mientras alguna vigilancia a fin de preservar la genuinidad del escenario.
El tribunal de instancia ha hablado de delito flagrante, pero es una afirmación que tampoco se sostiene.
Existe universal consenso en que el vocablo "flagrancia" - en el uso filológicamente más preciso - se reserva para denotar las acciones que son vistas por un tercero mientras acaecen; de tal manera que concurre una relación de sincronía entre el acontecimiento y su contemplación por alguien extraño a él, que, de este modo, lo percibe directamente. Es por lo que la de flagrancia es una categoría relativa. Depende, precisamente, de la concurrencia del observador, que es el que pilla in fraganti. De ahí que su presencia en la escena sea condición necesaria para la correcta aplicacion de esa etiqueta. A ello se debe la cabal observación de que no se está ante un especial modo de ser propio del delito, pues lo que lo singulariza es sólo la circunstancia, exterior y ajena, de que una persona asiste a su ejecución. Por tanto, ésta habría podido ser idéntica si realizada en condiciones de clandestinidad, y lo que la hace flagrante no es más que el hecho de ser vista en el curso de su desarrollo: un dato, pues, aleatorio y externo.
Es cierto que en ocasiones, los ordenamientos han operado también, por extensión, con situaciones abarcadas por el concepto de cuasi-flagrancia, alusivo a los supuestos en que el autor es perseguido de forma inmediata a la ejecución del acto, o sorprendido con el producto de éste en la proximidad del punto en que tuvo lugar. Pero, con independencia del juicio que pueda merecer tal ampliación, aquí no es el caso, y, por ello, no vale la pena detenerse en la consideración de este asunto.
El apuntado concepto de flagrancia tiene entre nosotros el más autorizado respaldo jurisprudencial. En concreto, es el que luce en la importante sentencia STC 341/1993, de 18 de noviembre (que declaró la inconstitucional del art. 21,2 de la Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, popularmente conocida como Ley Corcuera ). La resolución habla de la "arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es 'sorprendido' - visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito". Se trata, precisa la alta instancia, de un género de circunstancias en el que "queda excusada la autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención".
Del mismo concepto se ha hecho eco esta sala en múltiples resoluciones, entre ellas SSTS 39/2004, de 14 de enero, 472/1997, de 14 de abril y 534/1994, de 14 de marzo . En todos los casos se condiciona la flagrancia a la doble exigencia de que el delito sea directamente percibido por alguien mientras se halla en vía de ejecución y que, precisamente, la salvaguarda del bien jurídico en riesgo haga necesaria de una intervención inmediata sobre esa realidad en curso, aunque la misma tenga que darse en perjuicio de un derecho constitucional como el representado por la intimidad domiciliaria.
Es por lo que, a título de ejemplos, la invasión de ésta no se consideró justificada y legítima, por falta de percepción directa por la policía del desarrollo de la acción criminal, en el caso de que trata la STS 39/2004; y tampoco en el de la 688/1994, de 24 de marzo , aquí porque la intervención policial no era tan urgente, al punto de que permitió incluso un contacto telefónico con el juzgado antes de la entrada.
Pues bien, a tenor de estas consideraciones no puede ser más claro que en el supuesto a examen no existió delito flagrante, por lo que el registro policial de la vivienda careció abiertamente de justificación. Y es que, en efecto, los bomberos, en el curso de su intervención, fueron testigos directos de que estaba vacía; de que no había en ella personas en situación de riesgo y tampoco alguna actividad en marcha. No concurría, pues, ninguna circunstancia habilitante para el allanamiento. Así, como se ha dicho, aun considerando admisible la primera inspección, dada la situación de emergencia, la intervención de los agentes tendría que haber cesado de manera inmediata, para trasladar al juzgado la noticia de lo advertido y dar lugar así a una actuación ajustada a la legalidad.
Invoca la sala la doctrina del hallazgo casual, tratando de dar un imposible marchamo de regularidad a la actuación descrita. Pero lo evocación no puede ser menos pertinente, porque para que lo obtenido de ese modo pueda ser tomado en consideración a efectos probatorios, es necesario que el descubrimiento acontezca en el curso de una intervención regular, que es, justamente, lo que aquí falta. Pues, si hubiera sido legítima la constatación por la policía municipal de ciertos indicios de delito, y éstos idóneos para fundar un registro judicial; no lo fue en cambio el de carácter exclusivamente policial llevado a cabo, que es el contexto en el que se produjo la incautación de la cocaína y demás objetos.
Siendo así, la conclusión sólo puede ser una: el derecho fundamental que consagra el art. 18,2 CE se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente en el curso de la actividad de indagación que permitió obtener todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la única base de la sentencia impugnada, conforme resulta inequívocamente del tenor de la misma y, en general, de las actuaciones. Es por lo que el conocimiento obtenido de ese modo tendría que haber sido tratado de la forma que impone el art. 11,1 LOPJ , que lo hace rigurosamente inutilizable.
Por consiguiente, y ya que no existe información de cargo procedente de una fuente diversa, hay que entender asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia de los acusados (art. 24,2 CE ), pues la condena se funda exclusivamente en pruebas fruto de una actividad investigadora connotada de ilegitimidad constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, 81/1999, de 2 de abril, 49/1999, de 5 de abril ).
Así, deben acogerse los motivos que han sido objeto de estudio, lo que hace innecesario detenerse en tratamiento de los restantes.
III.
Estimamos el primero de los motivos del recurso de casación interpuesto por Arturo y del interpuesto por Roberto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, de fecha 30 de diciembre de 2005 , en causa seguida contra aquéllos por delito contra la salud pública; sentencia que se casa y anula para ser sustituida por la que a continuación se dicta; y se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luis Román Puerta-Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil seis.
En la causa nº 12/04, dimanante del sumario nº 2/03 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche, seguida por delito contra la salud pública, contra Arturo , hijo de Horacio y de Teresa, nacido en Santa Rosa de Cabal (Colombia), el día 3 de julio de 1.967 y vecino de Madrid, con domicilio en la CALLE001 nº NUM002 , NUM003 pta NUM004 , y contra Roberto , hijo de Oscar y de María, nacido en Santa Rosa de Cabal (Colombia), el día 25 de julio de 1.977 y vecino de Elche (Alicante), con domicilio en CALLE002 nº NUM005 , NUM003 ; la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima (Elche), dictó sentencia en fecha 30/12/05 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Según se ha explicado en la sentencia de casación, en Elche (Alicante), en torno a las 15,15 horas del día 30 de noviembre de 2002 , agentes policiales entraron en el piso NUM001 del número NUM000 de la CALLE000 , donde se había producido un incendio, ya sofocado. Lo hicieron sin contar con autorización judicial; conociendo que en ese momento no estaba ejecutándose ninguna acción delictiva; y sin que otra razón de urgencia hiciese necesaria esa clase de intervención.
A consecuencia de lo expuesto, y según se ha hecho ver en la sentencia de casación, todos los elementos de prueba de cargo tomados en consideración por la sala de instancia para imponer las condenas producidas en esta causa, guardan relación directa con esa actuación, que vulnera el derecho fundamental a la intimidad domiciliaria (art. 18,2 CE ). Es por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11,1 LOPJ , eran inutilizables y no debieron haber sido tenidos en cuenta del modo que lo hizo la Audiencia.
Operando ahora con ese criterio, y puesto que no existen datos incriminatorios de fuente independiente, lo constatable es un auténtico vacío de prueba, que hace que los recurrentes deban ser absueltos.
Absolvemos a los acusados Arturo y Roberto del delito contra la salud pública al que habían sido condenados, declarándose de oficio la parte de las costas a la que habían sido condenados.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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