STS, 6 de Julio de 1993

1. - El Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 58 de 1.989, contra Victor Manuel y Concepción, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que, con fecha veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

   " HECHOS PROBADOS.- 1. Expresamente se declaran no probados los hechos en que se basa la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal contra Concepción y Victor Manuel: A Que los acusados en el domicilio de la calle DIRECCION000 NUM000 se dedicasen a la venta de sustancias estupefacientes.- B Que los acusados poseyesen para su distribución en el tráfico ilegal una bolsa con 4'5 gramos de cocaína, otra con 12'2 gramos de heroína, una papelina de cocaína y otras cuatro de heroína. " 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS.- En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

1. Absolver a Concepción y a Victor Manuel de la acusación formulada contra ellos por el Ministerio Fiscal, basada en la imputación de hechos constitutivos de un delito de tráfico ilegal de drogas.- Procédase a poner en libertad a Concepción en prisión provisional por esta causa, expidiendo el correspondiente mandamiento de libertad. " 3.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Vicente Manuel Rouco Rodríguez en la presente sentencia dicta VOTO PARTICULAR, del tenor literal siguiente: I. ANTECEDENTES.- Se dan por reproducidos los de la sentencia.- II. HECHOS PROBADOS.- Como consecuencia de investigaciones policiales llevadas a cabo por funcionarios adscritos a la Comisaría de San Blas, y teniendo sospechas de que los acusados Concepción, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 26 de febrero de 1.988, firme en 25 de Noviembre del mismo año por delito contra la salud pública a penas de dos años y seis meses de prisión menor y Victor Manuel, mayor de edad, sin antecedentes penales, pudieran venir dedicándose concertadamente a la distribución o venta de sustancias estupefacientes a consumidores que acudían al domicilio del que es titular la primera en Madrid C/ DIRECCION000 nº NUM000, procedieron a la detención de ambos el día 6 de Junio de 1.990, cuando después de salir de su domicilio se disponían a tomar un taxi, trasladando a ambos detenidos a la Comisaría del Distrito donde se realizó sobre las 12 horas en la persona de ambos la diligencia de información de sus derechos como tales detenidos conforme al art. 520. de la L.E.Criminal.- Sobre las catorce horas diversos funcionarios de policía adscritos a la Comisaría de San Blas, practicaron en la referida vivienda un registro para el que habían recibido el correspondiente mandamiento expedido por el Juez de Instrucción de Guardia competente después de dictar resolución motivada de la misma fecha.- El registro se practicó en presencia de la interesada Concepción, y en la de dos agentes de la Policía Municipal qu actuaron en calidad de testigos, debido a las dificultades de lograr la colaboración para este fin de otros vecinos.- Así mismo, en el momento de realizarse la diligencia se hallaban presentes una hija de la acusada y una amiga de la misma.- En dicho registro se ocuparon en la habitación destinada a dormitorio de la acusada una bolsa que contenía 4,5 gramos de cocaina con una pureza del 46,4 por ciento, 1 bolsa conteniendo 12,2 gramos de heroina con una pureza del 38,8 por ciento, una papelina con 0,05 gramos de cocaina y cuatro papelinas de 0,8 gramos de heroina con una pureza del 34,6 por ciento, dos navajas y una cuchilla, con restos todos estos utensilios de heroina y un molinillo con restos de cocaina, una balanza de precisión de hasta diez gramos de peso, y 135.000 pts en billetes producto de ventas anteriores, todo lo cual poseía la acusada con la finalidad de distribuir dichas sustancias entre terceros.- No consta que el acusado Victor Manuel, consumidor adicto a la heroina por aquel entonces, compartiera habitualmene la indicada casa-habitación de la acusada Concepción, ni que interviniera de algun modo en las actividades de la acusada sobre las mencionadas sustancias.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.- PRIMERO.- Los hechos que se estiman probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 344 del C.P. en su modalidad de posesión de sustancias estupefacientes gravemente nocivas para la salud con finalidad difusora o proselitista de las mismas.- SEGUNDO.- Voy a limitarme ahora en mis razonamientos a tratar de exponer mi punto de vista con relación al problema esencial que el supuesto enjuiciado suscita, tal y como quedó determinado en el acto solemne del plenario, pero solamente con respecto a la conducta de la acusada Concepción, dejando a un lado por el momento el estudio de la del acusado Victor Manuel, ya que también estimo que debe ser absuelto, aunque por diferentes motivos que los tenidos en consideración por la mayoría que ha votado la sentencia.- El problema esencial es, en efecto, si puede o no ser tomados como base probatoria de cargo para una sentencia condenatoria los resultados de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el presente caso en el domicilio de la acusada Concepción por los funcionarios de Policía encargados de la investigación y que procedieron a su detención. Comparto el criterio sustentado por la mayoría de que el hecho de que el Secretario Judicial no asistiera a la diligencia no vulnera el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio garantizado por el art. 18.2 C.E. ya que el nucleo inabatible o esencial de tal derecho que impide que ninguna entrada a registro pueda llevarse a cabo en el domicilio de una persona, viene constituido por la concurrencia del consentimiento del titular, la comisión de un delito flagrante, y por último la posibilidad de que se dicte una resolución judicial motivada autorizando aquellas.- Como en el caso se solicitó y obtuvo por la Policía autorización Judicial dictada por Juez competente en forma de auto en atención a las razones aducidas, que eran bastantes para sospechar racionalmente que en la vivienda de la acusada pudieran hallarse efectos o instrumentos del delito, es claro que el nucleo esencial del derecho fundamental invocado como vulnerando ha quedado a salvo y no puede aceptarse que tal prueba esté viciada de nulidad y deba considerarse ilícita por la falta de intervención de un funcionario, que como es el Secretario del Juzgado que expide el mandamiento, no intervenga en su ejecución, pues tal intervención no forma parte de las garantías inherentes al derecho fundamental reiterado.- TERCERO.- El problema radica como acertadamente expone la sentencia de la que disiento es si en la obtención de la pruebas se han observado todas las garantías procesales necesarias para que puedan ser tenidas en consideración como prueba de cargo a efectos de desvirtuar el derecho a las presunción de inocencia del art. 24.2 CE, todo ello en relación con el respeto a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso justo, con todas las garantías, y que garantice el derecho de defensa, los cuales se hallan recogidos también en el art. 24.1 y 2 C.E.- Y aquí se sitúa la respetuosa discrepancia del Magistrado que suscribe con la opinión mayoritaria.- En mi opinión no existe ningún reparo en admitir que la diligencia de entrada y registro practicada por agentes de policía por delegación del Juez de Instrucción competente, como es el caso, puede ser tomada en consideración como prueba apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.- Resulta sumamente discutible la distinción que efectúa la sentencia entre la diligencia de entrada y registro practicada con la directa intervención del Juez de Instrucción, y la realizada por Autoridad o agentes de la Policía judicial en virtud de delegación, atribuyendo sólo a la primera el rango de prueba que retira a la segunda para otorgarle la condición de simple acto de investigación sometido a la necesidad de su ratificación en el juicio oral, pues el art. 563 L.E.Cr. faculta plenamente al Juez de Instrucción para que pueda encomendar la entrada y registro a cualquier Autoridad o agente de Policía judicial sin que de ello se derive el que no puede ser considerada como diligencia de prueba preconstituida.- Por otra parte, y con independencia de que la diligencia sea practicada por el Juez o por Autoridades o agentes de Policía en virtud de delegación, deberán observarse las formalidades establecidas en el art. 569 L.E.Cr.- Examinando el caso concreto cabe señalar que se cumplió lo consignado en el primer párrafo del indicado precepto, relativa a que "El registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente".- No existe duda de que la acusada, como ella misma admite, estuvo presente, aunque no aparezca su firma en el acta levantada. Carece por eso de sentido el reproche que formula la sentencia de la que disiento en el sentido de que no se indicó a aquélla la posibilidad de designar persona que legítimamente le representase.- El párrafo cuarto del indicado precepto determina que el registro se practicará siempre a presencia del Secretario y de dos testigos.- Es cierto que en la práctica se viene generalmente inobservando el requisito de la presencia del Secretario.- Pero las consecuencias de esta práctica irregular y no deseable, que se constata en el caso enjuiciado, no puede sin más reconducirse al campo de la nulidad absoluta.- Se trata de una causa de anulabilidad que puede y debe de ser subsanada mediante la comparecencia en juicio de los agentes delegados que realizaron la entrada y registro y de los testigos que asistieron en calidad de tales a la diligencia, los cuales sometidos a la contradicción de las partes ofrecerán sus declaraciones a cerca del desarrollo y resultado de aquélla, pudiendo en consecuencia através de su testimonio apreciado en conciencia llegar el juzgador a la convicción que estime procedente respecto a aquella prueba.- Por otro lado y en el caso analizado es cierto que los dos testigos requeridos por el citado precepto legal eran agentes de la Policía Municipal.- Ahora bien, ningún precepto impide que agentes de la Autoridad puedan intervenir en calidad de testigos de esta clase de diligencias, pues no intervienen en las mismas como delegados del Juez de Instrucción sino como tales testigos sujetos a las mismas obligaciones y deberes de éstos, sin que pueda ponerse en duda su imparcialidad por el hecho de que se trate de agentes funcionalmente vinculados a los órganos de persecución penal, debiendo notarse finalmente que se acude a su intervención por causas justificadas, como en el caso, en las dificultades muy verosímiles halladas por los delegados de la Autoridad Judicial como manifestaron en el juicio para hallar testigos del mismo vecindario, por falta de la debida colaboración de ciertos ciudadanos a los que cabe imaginar temerosos de represalias o coacciones o meramente pasivos ante el cumplimiento de tales deberes. La sentencia de la que disiento no entiende suficientemente justificadas tales dificultades en el caso examinado aduciendo para poner en duda su concurrencia el hecho de que en la vivienda de la acusada se encontraba presente una vecina que fué obligada a identificarse.- Más como se desprende de las propias declaraciones de la acusada y de los agentes de la Policía que depusieron en el juicio, como también su filiación, se trataba de una amiga de la hija de la acusada, persona por tanto vinculada a la familia de la interesada, que en todo caso pudo ser llamada a declarar.- Alega la sentencia de la que disiento que el hallazgo en el registro de un cuaderno con diversas anotaciones no se vio seguido del cumplimiento de las previsiones sobre su foliciación, sello y rúbrica contenidas en el artículo 574 de la L.E.Cr. Pero en cualquier caso, lo más que producirían las irregularidades anotadas es la imposibilidad de tomar en cuenta como parte del acervo probatorio dicho documento.- CUARTO.- Pero la sentencia de la que discrepo también rechaza que pueda ser tomada en consideración la diligencia de entrada y registro realizada sin intervención del Letrado designado para asistir a la imputada.- Funda la mayoría la necesidad de asistencia letrada a esta clase de diligencias, por una parte, en el marco del derecho a una tutela judicial efectiva y al proceso debido (art. 24 CE) y por otra, en la garantía del derecho a la libertad (art. 17.3 C.E.).- No obstante, el fundamento aducido es muy endeble.- Por una parte, el art. 569 L.E.Cr. no impone en su párrafo primero más que la exigencia de que el registro se practique en presencia del interesado o la persona que legítimamente le represente. Y cierto que esta última podrá ser su Abogado defensor, más si como en el caso el interesado solicita que se haga en presencia del mismo y quiere voluntariamente presenciarlo de modo personal ningún impedimento existe para que pueda presenciarlo y su presencia en tal caso cumple o satisface las exigencias requeridas legalmente como salvaguardia de un proceso con todas las garantías.- Por otro lado el derecho de asistencia de Letrado al detenido está sujeto dentro de las previsiones constitucionales a las que en su desarrollo haga la Ley, y es claro que el art. 520, 2, c) L.E.Cr. ninguna intervención confiere al Letrado que asista al detenido a diligencias de esta naturaleza, limitándose a aludir de modo expreso a las diligencias policiales y judiciales de declaración y a los reconocimientos de identidad de que sea objeto.- Por tanto, ningún reproche puede formularse frente a la diligencia estudiada basada en la falta de asistencia a la misma del Letrado designado por el imputado.- Nótese que la diligencia de entrada y registro por su propia naturaleza ha de practicarse perentoriamente ante el riesgo cierto de pronta o inmediata desaparición del cuerpo del delito, o de los efectos o instrumentos del mismo, o vestigios del mismo que pudieran encontrarse, por lo que aunque nada impide que el Letrado defensor pueda intervenir en aquella diligencia siempre que sea posible, tampoco puede exigirse cuando puede implicar una demora que frustre totalmente su finalidad.- A mi modo de ver no cabe extender a la diligencia estudiadas las previsiones contenidas en el art. 333 L.E.Criminal para la inspección ocular, dada su significación completamente distinta.- QUINTO.- En el acto del juicio oral comparecieron además del Instructor y Secretario de las diligencias policiales cuatro de los gentes delegados que realizaron la entrada y registro en la vivienda de autos, y uno de los agentes de Policía Municipal que asistió como testigo.- Todos ellos manifestaron con firmeza, sin fisuras, ni contradicciones, que la droga y demás utensilios utilizados presumiblemente para "cortarla" y distribuirla en pequeñas dosis fueron hallados en el dormitorio de la acusada.- Tal testimonio unívoco es bastante para proporcionar a mi juicio la indestructible convicción de la existencia de tales sustancias y efectos en poder y posesión de la acusada, sin que las circunstancias comentadas relativas a la no intervención del fedatario judicial, concurrencia de dos agentes de Policía Municipal en calidad de testigos, y no asistencia del Letrado designado por la detenida, constituyan irregularidades capaces de destruir la eficacia probatoria de la diligencia de registro reiterada.- Si a la posesión por parte de la acusada de tales sustancias y utensilios se añaden el hecho confirmado por ella misma de no ser consumidora de estupefacientes, la pluralidad de los mismos, cocaína y heroína, la no insignificante cantidad hallada de las mismas, la distribución de la droga en dos distintas bolsas conteniendo la cantidad más importante de cada sustancia junto a otras papelinas conteniendo dosis inferiores propias de un consumidor, y la aparición de un espejo, navajas, cuchilla y un molinillo con restos de tales estupefacientes, todo ello hace presumir que son utensilios utilizados en la "mezcla", manipulación y preparación de la droga, resultando sumamente racional la consecuencia del destino de aquellas nocivas sustancias al ilicito tráfico, con lo que quedan completos cuantos elementos configuran el ilícito penal apreciado.- SEXTO.- De dicho delito responde criminalmente en concepto de autor la acusada Concepción por haber tomado parte en su perpetración de modo material, personal y directo (arts. 12.1º y 14.1º C.P.)..- La detención del acusado Victor Manuel se basaba en la convicción policial de que ambos acusados hacian vida marital, compartían la misma vivienda y presumiblemente realizaban concertadamente los actos del ilícito tráfico investigado.- Pero todo ello se difumina en el acto del juicio, en el que los testimonios de los agentes actuantes no pudieron ofrecer ningún dato objetivo del que pueda extraerse una conclusión semejante. Ni siquiera pudieran rebasar el campo de las meras impresiones, ni afirmaron cosa distinta de que en ocasiones se les veía juntos salir y entrar del domicilio de la acusada, lo cual es harto insuficiente para construir un juicio de certeza sobre la participación en el hecho punible de dicho acusado.- Parece por demás evidente que la inculpación velada realizada en sus manifestaciones por la acusada Concepción está teñida de un espúreo ánimo y no puede descartarse un probable sentido indicativo frente a la inculpación más directa que Victor Manuel realiza frente a ellos, también con manifiesto sentido exculpatorio propio.- No pueden por ello tomarse ninguna de dichas implicaciones como pruebas de cargo.- SEPTIMO.- En la perpetración del delito concurre en la acusada Concepción la agravante de reincidencia nº 15 del art. 10 C.P..- OCTAVO.- las costas procesales del juicio han de imponerse a la acusada (arts. 109 C.P. y 239 y 240 L.E.Criminal).- IV. FALLO.- En atención a lo expuesto: CONDENAMOS a la acusada Concepción, de las circunstancias personales ya expuestas como reponsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública definido concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR, con las accesorias suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de DIEZ MILLONES DE PTS con arresto sustitutorio de SEIS MESES en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas del juicio.- ABSOLVEMOS LIBREMENTE AL ACUSADO Victor Manuel del delito que se le imputaba. Procede el comiso de la droga y dinero, utensilios y demás efectos intervenidos, dándoles el destino legal.- Así lo acuerdo y firmo mi voto particular en Madrid a diez de enero de 1.991.".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en los siguientes motivos de casación: POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO PRIMERO: Al amparo del número 2 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- El resultando de hechos probados escuetamente esta limitado a declarar "no probados" los hechos en que se basan la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal, sin hacer declaración alguna sobre cuales son los hechos que se estiman probados.- Es claro que si el nervio argumental de la sentencia absolutoria consiste en la descalificación de la única prueba de cargo el "factum" debió recoger todos los elementos de hecho concurrentes, que determinan como efecto jurídico necesario la imposibilidad de entrar en la valoración de la misma, por no poder ser tomada en consideración.- MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, elevadas a definitivas, en su momento, solicitó el "comiso de las sentencias y dinero intervenido". La sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno sobre este extremo.- El párrafo 3º del artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, remite al párrafo 5º del artículo 635 de la misma norma, sobre el destino de las piezas de convicción que entrañen por su naturaleza, algún peligro grave para los intereses citados.- POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO TERCERO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del derecho constitucional a la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos, proclamado por el artículo 24.1 de la Constitución Española.- De acuerdo con la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada la prueba fundamental de cargo estaría constituída por el resultado de un registro domiciliario practicado después de obtener el correspondiente mandamiento judicial; pero esta prueba debe eliminarse, sin llegar siquiera a su valoración, por haberse obtenido con violación de derechos constitucionales de los inculpados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dispone que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución".

5. - Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 24 de Marzo de 1.993; con la asistencia de la Letrado Sra. Dña. Isabel García Moreno en representación de la acusada Concepción que impugnó el recurso. La Sala ante la incomparecencia del Letrado en representación del acusado Victor Manuel da por reproducido el escrito de impugnación que consta en el rollo. El Ministerio Fiscal, mantuvo su recurso.

7. - Que haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con suspensión del término para dictar sentencia se acordó interesar de la Audiencia la remisión del Sumario y Rollo de Sala correspondientes a la causa de que dimana el recurso y, recibidos éstos se comunicaron las actuaciones al Excmo.

   Sr. Magistrado Ponente D. Gregorio García Ancos, para la oportuna resolución.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, estimando en parte el motivo segundo, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de mil novecientos noventa y tres.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito de tráfico ilegal de drogas, contra Concepción, nacida en Madrid, el día 3 de junio de 1.932. hija de Arturo y de Ariadna, vecina de Madrid, D.N.I. NUM001 y en prisión provisional por esta causa desde el día 6 de junio de 1.990 y contra Victor Manuel, nacido en Almadén (Ciudad Real) el día 5 de Agosto de 1.960, hijo de Esteban y de Frida, vecino de Madrid, con D.N.I. NUM002; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:

Y HECHOS PROBADOS.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.

UNICO.- Igualmente se admiten los que se expresan en dicha sentencia, pero a ellos habrá de añadirse, por las razones expuestas en la de casación que, con arreglo a lo establecido en el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo dispuesto en el artículo 635, párrafo 5º, del mismo texto legal, se deberá acordar el decomiso de la droga aprehendida.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso

Se acuerda el decomiso y el destino legal que ha de darse a la droga intervenida.

Se da por reproducido en lo demás el fallo de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.