STS, 10 de Marzo de 2000

PonenteRAMON RODRIGUEZ ARRIBAS
ECLIES:TS:2000:1933
Número de Recurso4077/1995
Fecha de Resolución10 de Marzo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil.

VISTO ante esta Sección Segunda de la Sala Tercera el recurso de casación nº. 4077/95 interpuesto por la Universidad de Málaga, representada por el Procurador Sr. Cardenas Porras, asistido de Letrado, contra la Sentencia dictada, en fecha 30 de Enero de 1995, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso nº. 2360/92 interpuesto por la Universidad de Málaga contra las Resoluciones del Ayuntamiento de la referida capital, de fecha 9 de Octubre de 1992, desestimatorias en parte de los recursos de reposición, formulados en su dia, contra la liquidación girada por el concepto tributario del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras.

Comparece como parte recurrida el Ayuntamiento de Málaga, representado por el Procurador Sr. Avila del Hierro, asistido de Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la Universidad de Málaga interpuso recurso contencioso administrativo y formalizada la demanda, en la que alegó los hechos e invocó los fundamentos de derecho que estimó del caso, pidió se dicte Sentencia estimatoria del recurso, anulando los actos impugnados por no ser conformes a Derecho. Interesando en Otrosí el recibimiento a prueba del pleito.

Conferido traslado de aquella a la representación procesal del Ayuntamiento de Málaga, evacuó el trámite de contestación solicitando se dicte Sentencia desestimatoria, por ser ajustados a derecho los actos impugnados. Asimismo en Otrosí, interesó el recibimiento del pleito a prueba.

SEGUNDO

En fecha 30 de Enero de 1995, la Sala de instancia dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: Fallamos " Que desestimando el recurso contencioso administrativo promovido por la Universidad de Málaga contra las resoluciones que se especifican en el primer fundamento jurídico de esta Sentencia, manteniendo las mismas por estar ajustadas a derecho. Sin declaración de costas."

TERCERO

La representación procesal de la Universidad de Málaga preparó recurso de casación al amparo del art. 96 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional, en la redacción dada por la Ley 10/92, de 30 de Abril e interpuesto este compareció como parte recurrida en Ayuntamiento de Málaga que se opuso al mismo, pidiendo la confirmación de la Sentencia de instancia impugnada; tras lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo por la Sala, señalado para el 7 de Marzo de 2000, fecha en que tuvo lugar dicha actuación procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Universidad de Málaga, impugna la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, que desestimó su demanda y declaró conformes al ordenamiento jurídicolas resoluciones del Ayuntamiento de dicha capital que, a su vez , habían desestimado en parte ( con supresión de la sanción) los recurso de reposición interpuesto contra la liquidación girada por el concepto de Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, derivada de Acta de prueba preconstituida, en relación con la construcción de un Complejo de Edificación en el Campus Universitario de Teatinos.

SEGUNDO

Como primer motivo de casación, al amparo del art. 95.1, de la Ley de la Jurisdicción, en la ya referida redacción de 1992, invoca la violación por interpretación errónea de los artículos 146.2 de la Ley General tributaria y 57 del Reglamento de la Inspección de Tributos y la infracción de la doctrina legal sentada, entre otras, en las Sentencias de 3 de Junio de 1982 y 2 de Junio de 1987.

Alega, en síntesis , la representación procesal de la Universidad recurrente que el acta de prueba preconstituida es un procedimiento excepcional, sin intervención inicial del contribuyente, en el que la prueba sobre el hecho imponible ya existe, que solo puede utilizarse cuando concurren los supuestos que lo permiten; habiendose confundido con el concepto de prueba anticipada y extendiendose en consideraciones sobre estos conceptos, para concluir que se ha omitido el normal procedimiento dando lugar a nulidad de pleno derecho del art. 47.1.c) de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo.

Como ha puesto de manifiesto la Corporación municipal recurrida, las argumentaciones, antes resumidas, vienen a ser reiteración de las formuladas en la demanda, sin hacer una verdadera crítica de la Sentencia, lo que sería suficiente para desestimar el motivo. Además, ya sea preconstituida o anticipada , de lo que se trata es de una prueba, cuya valoración corresponde en exclusiva, a la Sala sentenciadora y aunque efectivamente se podría entrar a conocer de si se daban los supuestos legales para la utilización de una u otra por la Administración, en ningún casi podía derivar en la nulidad absoluta de la liquidación discutida, que tiene su fundamento en el hecho de la iniciación de las obras, que produce el devengo del tributo y su base en el importe del presupuesto de aquellas.

TERCERO

Con amparo en el mismo ordinal del art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción citado, se invoca la violación por inaplicación de los arts. 121.2 y 124 de la Ley General Tributaria y de su jurisprudencia interpretativa, alegando la falta de motivación de la base imponible, sin que sobre ello la Sentencia haga pronunciamiento alguno.

Argumenta la recurrente que la liquidación provisional ha de practicarse en función del presupuesto de la obra y en otro caso ( obras sin licencia) la base imponible ha de determinarse por los técnicos municipales, sin que, en este caso, se haya notificado la base tributaria y su motivación.

Ha de rechazarse tambien el segundo motivo, porque si lo que se denuncia es una incongruencia omisiva de la Sentencia de instancia, tenía que haberse formulado al amparo del nº. 3º del art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, en su redacción de 1992 y si lo que se invoca es la indefensión por desconocimiento previo de la base imponible, carece en absoluto de fundamento, ya que dicha base estaba constituida por el Presupuesto del Proyecto de Construcción presentado por la propia parte en el Ayuntamiento para el otorgamiento de la licencia de obras concedida.

CUARTO

Tambien al amparo en el nº 4 del a art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción citada, invoca la parte recurrente la violación, por inaplicación, del art. 114 de la Ley General Tributaria, alegando que la Sentencia impugnada no admite, como dato decisivo, la fecha de replanteo y declara que "no aparece acreditado que las obras comenzaran antes del 1 de Enero de 1990".

De nuevo se trata, aunque de forma indirecta y argumentando sobre la supuesta infracción de las normas sobre la carga de la prueba, de discutir la valoración de esta llevada a cabo por la Sala de instancia, lo que es imposible hacer en casación y obliga a desestimar el motivo , sin entrar a formular ninguna otra consideración.

QUINTO

Como 4º motivo de casación , con amparo en el mismo ordinal 4º del art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción , en su versión de 1992, que venimos citando, se opone la violación de los arts. 15.1 y 17.3 , párrafo segundo de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre , Reguladora de las Haciendas Locales.

Todas las alegaciones formulada por la recurrente parten de la base de que no consta que las obras comenzaran antes de publicarse la ordenanza reguladora del ICIO en Málaga, el 19 de Enero de 1990, haciendo supuesto de la cuestión, distinguiendo entre "acto de otorgamiento de licencia" el 3 de Agosto de 1989 y "título del mismo", que reconoce no se extendió hasta el 12 de Abril de 1990, e insistiendo -como lo hizo en la instancia- en que el "acta de replanteo" de Octubre de 1989 equivale al comienzo de la obra.Se invoca finalmente las Sentencias de 28 de Enero de 1994 para sostener que en el período transitorio del impuesto el retraso en el otorgamiento o expedición de la licencia solo perjudica al Ayuntamiento , determinando la inexigibilidad del tributo.

Una vez mas ha de recordarse que el dia en que se produjo el comienzo de una obra, es esencialmente un hecho que corresponde fijar, sin posible casación , a la Sala de instancia, valorando la prueba, en la que han de incluirse los datos del expediente administrativo.

Cierto es que lo que puede someterse a impugnación en esta clase de recursos son los criterios para presumir o presuponer comenzada la obra, cuando no se parte exclusivamente de la constatación física del inicio de las operaciones constructivas ( explanaciones y otros movimientos de tierra, apertura de zanjas de cimentación, perforación de pozos, etc), pero en este proceso precisamente es la parte recurrente la que pretende que se acepte -frente al contrario criterio- que la obra debe entenderse comenzada con el replanteo realizado a efectos del contrato administrativo con el futuro adjudicatario, lo que únicamente entre dichas partes puede tener relevancia y solo en cuanto al plazo de ejecución de la obra , cuyo real y efectivo comienzo no se produce, como ya se dijo en Sentencia de 21 de Mayo de 1998, por esa clase de operaciones preparatorias que, en el caso de autos, solo pretendían llevar a la superficie del terreno, mediante marcas o señales, algunos detalles de los planos del proyecto, pero sin alteración material alguna del solar, que es lo que caracteriza el concepto de "construcción", cuando se trata de obras de nueva planta.

Por otro lado la alegación de haberse producido un retraso en el otorgamiento de la licencia municipal que , rebasando los plazos reglamentarios, imposibilitara el comienzo de las obras en 1989, provocando el devengo del impuesto en 1990, no aparece invocado en la demanda de instancia, por lo que no puede ser objeto de casación, lo que no pudo ser objeto de pronunciamiento en la Sentencia que se somete a dicha revisión; ello aparte de que la adjudicación de la obra por la Universidad de Málaga en los últimos dias de 1989, hace irrelevante el supuesto retraso del Ayuntamiento a efectos del comienzo de la obra y con ello del devengo del impuesto, pues como ha puesto de manifiesto la Corporación recurrida, no era posible que se comenzara la obra por un adjudicatario que no estaba aún elegido.

SEXTO

Por último articula la recurrente el motivo de casación que, con amparo, como los restantes , en el nº. 4º del art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, en la versión de 1992, invoca la violación , por inaplicación , de los artículos 31.1. de la Constitución, 10, a) de la Ley General Tributaria y 106 .2 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, alegando la nulidad del art. 4 de la Ordenanza Municipal, en cuanto exigía la autoliquidación del impuesto con caracter previo a la solicitud de licencia, de donde concluye producida la nulidad de toda la Ordenanza.

La tesis de la recurrente, que viene a ser reiteración de lo alegado en la instancia, carece de base jurídica y fue acertadamente rechazada por la Sala de Málaga, con fundamentos que deben darse por reproducidos , pues el precepto invocado no fue objeto de aplicación, no ha producido consecuencia alguna para la recurrente, ni su nulidad tendría por que afectar a toda la Ordenanza, si llegara a declararse.

SEPTIMO

En cuanto a costas ha de estarse a lo establecido en el art. 102.3 de la Ley de la Jurisdicción, en la redacción de 1992 y rechazándose todos los motivos de casación, han de imponerse aquellas a la parte recurrente.

Por lo expuesto en nombre de Su Majestad el Rey y la potestad que nos confiere el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos la casación interpuesta por la Universidad de Málaga, contra la Sentencia dictada, en fecha 30 de Enero de 1995, por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso administrativo nº. 2360/92 con imposición de las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa correspondiente, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el dia de la fecha, siendo Magistrado Ponente el Excmo.Sr. D. Ramón Rodriguez Arribas, estando constituida la Sala en Audiencia Pública ordinaria, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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