STS, 31 de Octubre de 2006

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó, con fecha 21 de febrero de 2003, sentencia en el recurso contenciosoadministrativo número 543 de 2001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que, desestimando el recurso contencioso administrativo nº 543/01 interpuesto por Dª Flor, representada por la Procuradora Dª ANA DE BERISTAIN Y EGUIA, contra la Orden de 19 de febrero de 2.001 del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente del Gobierno Vasco por la que, resolviendo expediente sancionador incoado por Orden de 5-10-02 (sic), por posible infracción de la Ley 5/89, de 16 de julio, de Protección y Ordenación de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai y del Plan Rector de Uso y Gestión aprobado por Decreto 242/93, de 3 de agosto, por la realización de un uso no permitido por el Plan Rector en terrenos calificados como núcleo de población rural sin ordenación definitiva - NR-, consistente en la realización de obras de construcción de una edificación, acordó que suponía infracción al régimen de usos establecidos en el Plan Rector de Uso y Gestión de Urdaibai (PRUG), infracción calificada como grave en el art.27 b) de la Ley 5/89, de 6 de julio, por lo que se impuso la obligación de restaurar la legalidad mediante el derribo de la construcción ilegalmente ejecutada, así como sanción de multa de 2.774.622 ptas., teniendo en cuenta la estimación del valor económico de ejecución de las obras proyectadas y los criterios establecidos en el art. 76 del Reglamento de Disciplina Urbanística, esto es, el 10% de 27.746.229 ptas., DEBEMOS: 1º.- Declarar como declaramos la conformidad a derecho de la Orden recurrida en el ámbito del presente recurso, por lo que la confirmamos, desestimando las pretensiones ejercitadas en la presente demanda. 2º.- No hacer expreso pronunciamiento respecto a las costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en los siguientes razonamientos, recogidos en los párrafos primero y tercero a último del fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida: «Para analizar los primeros motivos de impugnación es necesario trasladarnos al expediente y así precisar, que fue en fecha 22-3-90, cuando D. Joaquín, manifestó al Ayuntamiento que siendo propietario del caserío AbaroaErdikoa, que había sido víctima de incendios ocurridos en diciembre de 1989 y teniendo intención de volver a reconstruirlo para vivienda agrícola, solicitada información urbanística, para poder efectuar la reconstrucción del caserío; tras ello, el Pleno del Ayuntamiento en sesión de 24 de marzo, 2 días después de la solicitud, acordó remitir la solicitud al Departamento de Urbanismo, Vivienda y Medio Ambiente del Gobierno Vasco, porque, como se decía, le afectaba la Ley de Protección y Ordenación de la Reserva de la Biosfera de Urbaibai; la Resolución de 30-4-90 del Viceconsejero de Medio Ambiente, obrante al folio 9 del expediente, acordó en relación con el asunto referido a la reconstrucción del caserío Abaroa- Erdikoa promovida por

D. Joaquín, conceder la autorización exigida por la Ley 5/89, de 6 de Julio de Protección y Ordenación de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai; no va a ser hasta 9-7-98 cuando la hoy recurrente, Dª. Flor, presenta solicitud de licencia municipal de obras ante el Ayuntamiento de Sukarrieta, aportando proyecto de reconstrucción del caserío Abaroa-Erdikoa.......En el presente caso, hemos de tener en cuenta que la repetida

Resolución del Viceconsejero de Medio Ambiente de 30-4-90, recayó en un procedimiento en el que ni tan siquiera se interesó la licencia de construcción, dado que la solicitud inicial de D. Joaquín se dirigía al Ayuntamiento exclusivamente a obtener información urbanística para la reconstrucción del Caserío AbaroaErdikoa, Ayuntamiento que, al estar en el ámbito de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai y bajo la regulación de la Ley 5 /89 de 6 de Julio, en aquel de reciente entrada en vigor, no dio respuesta a la consulta, lo remitió al Gobierno Vasco y en vez de contestación a una consulta recayó la resolución referida de abril de 1990 del Viceconsejero de Medio Ambiente, por la que expresamente se dispuso conceder la autorización exigida Ley 5/89, de 6 de Julio, de Protección y Ordenación de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai; ha de entenderse que lo era en los términos de la citada ley y en relación con el régimen previsto en la misma, así su art. 15, mientras se aprobaba el PRUG; todo ello teniendo en cuenta que ya el art. 14 de la Ley, referido a la provisionalidad del Régimen de Usos, va a señalar que el régimen de usos establecidos en los seis arts. precedentes, así 8 a 14, tendrá carácter provisional en tanto no entre en vigor el Plan de Uso y Gestión, el que se va a acomodar a los objetivos y límites genéricos dispuestos respectivamente en los arts. 1 y 3, párrafo 3 ; artículo que incluso llegaba a señalar que dicho Plan de Uso y Gestión podrá prohibir o limitarse alguno de los usos autorizados a razón de las nuevas necesidades que plantee el cumplimiento de los objetivos y límites genéricos, así como los límites geográficos de las áreas de especial protección podrán ser ampliados en el PRUG si se considera necesario para la certera realización de la finalidad protectora de la Ley, así como que se podrán autorizar nuevos usos en dichas zonas de especial protección si son precisos para la ejecución de actividades de recuperación o restauración del medio rural. Eso ya conviene señalarlo para dejar plasmado que la propia ley va a establecer un régimen de provisionalidad, de naturaleza transitoria, aunque incorporado en el articulado de la ley, y hasta que se apruebe el PRUG de la reserva de la Biosfera de Urdaibai, Plan Rector que según el art. 15.1 de la ley, en el plazo máximo de una año a partir de su promulgación, el órgano ambiental del Gobierno Vasco, debía redactarlo, para con el trámite de audiencia previsto ser definitivamente, previo informe del Patronato, elevado al Gobierno Vasco para su aprobación definitiva, aprobación definitiva que no se produjo hasta el Decreto 242/93, de 3 de Agosto, que recientemente ha sido modificado por el Decreto 27/2.003, de 11 de febrero . En el presente caso vemos, que el Sr. Joaquín efectuó una consulta y obtuvo como respuesta en el ámbito sectorial y ambiental, especial de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, lo que se identificó como resolución de autorización de la reconstrucción del Caserío Abaroa-Erdikoa, cuando vemos que por un lado no se había pedido tal autorización, y por otro, no constaba concreto proyecto en cuanto a su autorización y más aún no constaba que se hubiera solicitado, ni que se solicitara posteriormente la licencia, sino que nos encontramos como no va a ser hasta julio de 1.998, esto es, transcurridos más de 8 años, cuando se solicita la licencia municipal de obras, acompañada de proyecto de reconstrucción del Caserío por la nueva titular ahora recurrente, y ello cuando ya había entrado en vigor el PRUG, en los términos que hemos visto. Es claro que esa autorización de la Viceconsejería de Medio Ambiente, en el ámbito provisional en espera del PRUG previsto en el art. 14 y 15.4 de la Ley 5/89 no podía tener otro encaje sino complementario en el ámbito de la Licencia urbanística, esto es, por existir competencias concurrentes, como se defiende por la Administración y hemos dicho, como no se concluyó el procedimiento material de tratamiento de licencia, no consta ni que se solicitara licencia de obras al Ayuntamiento, por lo que no puede considerarse que esa autorización transcienda temporalmente incluso de considerarla tal autorización como literalmente se plasmó en la misma, y no respuesta en los términos que se solicitó en la consulta, una vez entrado en vigor el PRUG, todo ello como decimos, porque aunque el PRUG no establezca regulación transitoria específica, y en concreto respecto a las autorizaciones preexistentes no materializadas, lo cierto es que la autorización de 1.990, de considerarla tal, solo habría recaído en el régimen de provisionalidad en cuanto a los usos establecidos en la Ley 5/89, dado que a ellos se refiere el art. 14, lo que ha de enlazarse con el art. 15.4 en cuanto a las autorizaciones durante la tramitación del PRUG. Hemos de concluir que esa autorización de 1.990 no puede amparar la autorización en relación con la construcción que se pretende por la recurrente, dado que, como se ha concluido en el expediente y se desprende del mismo así singularmente si nos trasladamos al acta de inspección de 4-10-00 del Servicio Técnico de Inspección del Patronato de Urdaibai, donde se concluye como algo evidente que estaríamos ante una construcción de nueva planta de hormigón armado- folios 114- lo que queda ratificado con el testimonio fotográfico obrante a los folios 116 a 117; para nada consta que eso pueda considerarse reconstrucción de una edificación preexistente, del caserío referido, y en lo que aquí interesa, que eso fuera lo autorizado por la Resolución de 1.990 del Viceconsejero de Medio Ambiente, y lo decimos en el ámbito de la regulación provisional en espera del PRUG. Por otro lado, en relación con la autorización en el ámbito de la licencia urbanística no puede considerarse que se patrimonializara derecho alguno desde esta perspectiva sectorial del urbanismo por cuanto que no sólo no consta la obtención de licencia sino que ni tan siquiera consta que se solicitara licencia para reconstruir el Caserío; además de encontrarnos con que quien pide la licencia de obras y respecto a la que se han ejercitado las competencias sectoriales por el Gobierno Vasco, recayendo la resolución aquí recurrida no lo es ni tan siquiera quien en su momento instó la consulta y obtuvo la resolución "autorizando " del Viceconsejero de Medio Ambiente de 30-4-90. Todo ello, sin necesidad de entrar a analizar que desde la perspectiva de la legislación del Suelo, así ya el art. 55.2 del Texto Refundido del Suelo de 1.976, en cuanto a las informaciones urbanísticas y las contestaciones a las mismas, nunca han tenido carácter ni decisorio ni vinculante para la Administración como se ha reiterado por la jurisprudencia, así en la Sentencia del T.S. de 3-5-93 de diciembre de 1.999, referidos en la contestación a la demanda. Con lo dicho quedan desterrados los motivos impugnatorios que hemos referido vinculados a la vigencia de la autorización de 1.990, dado que hemos de concluir, con los razonamientos expuestos, que tras la entrada en vigor de PRUG no existía autorización a éstos efectos y en concreto y en lo que interesa, no existía autorización en relación con el proyecto de reconstrucción en relación con el que se solicitó licencia de obras ante el Ayuntamiento de Sukarrieta el 9-7-98, que es lo que aquí interesa; por ello irrelevante se presenta la idea de caducidad y las exigencias de la jurisprudencia en cuanto al rechazo de caducidad de plano y la exigencia de procedimiento contradictorio para acordarla, e igualmente irrelevante se presenta la doctrina, perfectamente expuesta por la parte recurrente, de ir contra los propios actos por la Administración, dado que, como hemos concluido, la Administración sectorial en el ámbito de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai no había autorizado la construcción pretendida por la recurrente según el proyecto para el que solicitó licencia en 1.998. Igualmente se hace innecesaria la argumentación referida a la ausencia de régimen transitorio del PRUG en relación con las autorizaciones preexistentes, dado que hemos de reiterar no estamos ante una autorización preexistente vinculante a los efectos del proyecto cuya autorización se instó en 1.998 y ello sin perjuicio de reconocer que ya la propia ley de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai establecía que el régimen de uso y autorizaciones hasta la aprobación del PRUG tenía naturaleza de provisional, lo que denota, desde la perspectiva de la sucesión de normas y del régimen jurídico vinculado a su eficacia, que la propia ley ya pretendía una aplicación inmediata y total del PRUG, como se desprende de los arts.14 y 15.4 de la Ley, y ello más aún si tenemos en cuenta que el PRUG entra en vigor ya en el año 1.993 y no va a ser hasta el año

1.998, el 9 de julio, cuando se solicitó la licencia de obras pretendida por la recurrente».

También se declara en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida que: «El siguiente motivo impugnatorio recogido en la demanda, es el referido a que la licencia municipal se habría conseguido por silencia administrativo, por haber transcurrido el plazo de 3 meses, que con carácter general regula el art. 42 de la ley 30/92, singularmente, como se dice en la demanda en caso como en el presente en el que existía esa autorización precedente, la de 1.990 por lo que no sería necesario informe previo de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai; decir en este momento que, como hemos precisado, esa autorización de 1.990 no se considera relevante en este concreto procedimiento en relación con la solicitud de licencia cursada en 1.998. La demanda también señala que aunque pudiera hipotéticamente entenderse que el plazo habría de ser prolongado por otros 3 meses por requerir informe de Urdaibai, que se precisa no ser preceptivo por existencia de un procedimiento de autorización, debería entenderse que el plazo para que se produzca el silencio es de tan solo 3 meses, y que en cualquier caso, aun ampliándolo a 6, habrían transcurrido con exceso en el momento de iniciarse el expediente sancionador. Autonomía tiene el ámbito de actuación urbanística, competencia de la autoridad municipal, de la sectorial en el ámbito de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, en concreto en relación con la regulación singular prevista en la Ley 5/89, de 6 de julio, a la que expresamente se da prioridad, incluso desde la legislación de Ordenación del Territorio, así si nos trasladamos a las propias Directrices de Ordenación del Territorio, aprobadas por Decreto 28/1997, de 11 de febrero, singularmente si nos vamos a su Capítulo o Directriz 8 referida a medio físico, ya vigentes con carácter previo a la solicitud de licencia; igualmente en relación con el PRUG de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, viniéndose a establecer un órgano específico de intervención como va a ser el Patronato de la Reserva que, entre otras competencias, va a tener, según el art. 18.2 h ), la de informar sobre la realización de los actos de construcción y uso del suelo. Aquí, no podemos desconocer la regulación del silencia administrativo en el ámbito urbanístico, así plasmado en el art. 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.992, mantenido vigente tras la Ley 6/9,8 del 3 de abril, del Régimen del suelo y valoraciones, dado que dicho precepto no fue afectado por su disposición derogatoria, dado que expresamente se mantiene en vigor,en cuanto establece que en ningún caso se entenderán obtenidas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico, lo que no hace sino trasladar el régimen legal preexistente, que asimismo se reproduce en el ámbito del Reglamento de Disciplina Urbanística; no podemos desconocer como incluso la regulación que nos ocupa, la Ley de Protección y Ordenación de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, va a configurar el PRUG de la Reserva, como expresamente se plasma en el propio plan, la superioridad o prevalencia del PRUG incluso sobre el Planeamiento Urbanístico, como expresamente se recoge en el art. 15.3 de la Ley, al señalar que cuando sus determinaciones sean incompatibles con las de las normas urbanísticas en vigor, éstas se adaptarán de oficio por los órganos competentes; por otra parte, la solicitud de licencia es de 1.998, esto es, en relación con la regulación originaria de la Ley 30/92, por lo que no era de aplicación la nueva regulación dada la misma por la Ley 4/99, dado que esa nueva regulación sólo va a ser de aplicación en los procedimientos iniciados tras su entrada en vigor, la que se produjo el 14-4-99, dado que su Disposición Transitoria va a señalar que los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior. No podemos desconocer que toda la normativa de Protección de la Reserva de la Biosfera, tiene materialmente un carácter supraordenado en relación con la normativa urbanística, todo ello sin perjuicio de las resoluciones que puedan recaer en el ámbito de los autos 79/01 seguidos en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao, en el que inicialmente se interpuso recurso contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Sukarrieta, ordenando la suspensión de las obras, en relación con el Caserío Abaroa-Erdikoa; debiéndose así señalar aquí, como se hace por la Administración, la justificación de la decisión del Ayuntamiento cuando consideró que a la solicitud de licencia de reconstrucción presentada en Julio de 1.998 le sería de aplicación el régimen jurídico vigente en ese momento, sin retrotraer ello a la consulta urbanística de 1.990, en relación con la autorización otorgada por el Viceconsejero de Medio Ambiente, insistiéndose en que entre aquella consulta y la solicitud de licencia se había aprobado el PRUG de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, el que va a prevalecer sobre el planeamiento municipal, asumiendo el Ayuntamiento que no podía otorgar una licencia disconforme con la Normativa Urbanística, precisando que la Comisión Permanente de Urdaibai había informado desfavorablemente el expediente por contravenir el Plan Rector en su art. 94, en cuanto establece que en las áreas de núcleo de población no podrá ejecutarse edificación o instalación alguna hasta no haberse aprobado la delitimitación del perímetro y la ordenación del mismo, por lo que estando suspendida la ejecutoriedad de las Normas Subsidiarias de Sukarrieta en el suelo urbanizable, no cabía autorizar edificación o instalación alguna hasta que no se haya declarado la ejecutoriedad de dichas normas en esa clase de suelo. Todo ello sin perjuicio de reconocer la autonomía que tiene la regulación específica, Ley y PRUG de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, así como la competencia que deben ejercer los órganos singulares establecidos al respecto, por cuanto que no puede condicionar una hipotética licencia municipal de obras, la conformidad a la normativa de especial Protección de Reserva de la Biosfera, y más aún a efectos de su autorización. Por todo ello, este motivo de impugnación también ha de ser desestimado».

Razona también la sentencia recurrida en el fundamento jurídico octavo que: «El siguiente motivo hace referencia a que estamos ante un supuesto, el del núcleo de Abaroa, que tendría la consideración de núcleo rural, todo ello con remisión a las Normas Subsidiarias de Sukarrieta, señalando que el caserío se encontraba en el centro del núcleo con referencia al significado de "erdi" igual a "medio"; se dice que se cumplen los requisitos de la Ley del Parlamento Vasco 5/98, en su artículo 1.1 b), tanto por el número de edificios existentes, 11, como por el espacio público que constituiría la vía municipal que estructura el barrio, con indicación de que en alguna fase de la tramitación el Ayuntamiento llegó a ampliar la previsión de espacio público, proyectando un frontón para uso de los habitantes, lo que daría idea de la magnitud e importancia, considerando que se debe seguir la clasificación analógica del suelo urbano, concluyéndose, con todo ello, que el núcleo de Abaroa existiría desde el año 1.988, siendo de aplicación la regla permisiva del Plan Rector de Urdaibai que autoriza la construcción de edificación de vivienda unifamiliar o bifamiliar, cuando exista núcleo de población con referencia a los artículos 92 y 94 del Plan Rector; también se hace una alegación, más bien queja, en relación con el largo periodo de gestación de las Normas Subsidiarias de Sukarrieta, que llevaría a una interpretación favorable al administrado, estando ante un obstáculo formal no disipado durante 13 años, con referencia a la no aprobación de la regulación en el ámbito de la Normas Subsidiarias de Sukarrieta, considerando que se estaría ante un formalismo que debe ser rechazado. Aquí, hemos de decir, como se ha certificado recientemente por la Secretaria del Ayuntamiento de Sukarrieta, en fecha 22-2-02, en relación con el Barrio de Abaroa y la revisión del planeamiento, que es una regulación respecto a la que se habría delimitado como núcleo de población, pero que no estaría vigente, pues sólo se habría realizado la aprobación inicial. En relación con ello, cierto es, como se dice por la Administración demandada, que la suspensión en suelo no urbanizable por parte de la Diputación Foral de Bizkaia, como competente en relación con la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias, imposibilita cualquier actuación urbanística en estos ámbitos hasta que se proceda al alzamiento de la suspensión, dado que no pueden ser relevantes las propuestas o los actos de trámite que hayan ido recayendo, todo ello con independencia del informe negativo que se dice por el Gobierno Vasco se ha emitido por el Patronato de la Reserva de la Biosfera en fecha 27-6-01; aquí no es necesario anticipar o hacer valoraciones sobre la propuesta en relación con el contenido de las Normas Subsidiarias, pero sí dejar constancia de que estamos ante una regulación no aprobada, y por ello sin vigencia y sin eficacia jurídica, que a estos efectos es lo relevante. En relación con este debate, ya la resolución recurrida, plasmó que a la vista de las obras ejecutadas se había producido una modificación de estructuras y morfología respecto del edificio anteriormente existente, además de un desplazamiento de la nueva edificación con respecto de los restos existentes anteriormente, se indica que la Ley 5/98 del Parlamento Vasco va a considerar como núcleo rural, aquellas agrupaciones de 6 o más caseríos entorno a un espacio público que los aglutine y confiera carácter, precisando que el barrio de Abaroa no llega a ser una agrupación de 6 caseríos, y tampoco es posible encontrar el espacio público que exige la Ley, en relación con lo que en el informe del Patronato de 27-6-01 se llega a señalar, estando a la delitimitación de las Normas Subsidiarias en tramitación, donde se recogía que para alcanzar el número mínimo de caseríos requeridos se acudía en ellas, en el documento de Normas Subsidiarias, a delimitar una zona muy superior a la definida en el Plan Rector, y que sería el recorrido de un camino, con una longitud de más de 1.000 metros, con edificaciones aisladas a lo largo, donde se incluirían edificaciones que no son caseríos, señalando que como elemento aglutinador, y en aras a la justificación de un espacio público, se definiría un frontón a construir. Por todo ello y estando a la regulación vigente, en concreto y en lo que interesa a la no aprobación de las Normas Subsidiarias en tramitación, no puede acogerse el planteamiento de la recurrente, sin que relevante sea a estos efectos, el que por distintos avatares tal aprobación no haya llegado en un largo espacio de tiempo, en lo que interesa para concluir en la autorización de la construcción pretendida, sin que valoraciones proceda efectuar en este momento respecto a la conclusión final de la aprobación de la Normas Subsidiarias y a los efectos que ello pueda tener, tanto desde las perspectiva medio ambiental, que es la que aquí nos ocupa, como desde la perspectiva de intervención y disciplina estrictamente urbanística de competencia municipal, en relación con la legalización de la obra pretendida, en cuanto que afecta directamente al Ayuntamiento de Sukarrieta; no es necesario hacer valoraciones profundas en relación con el régimen estatutario de la propiedad, de la propiedad del suelo en este caso, singularmente los derechos respecto a él de sus titulares y el ejercicio de las facultades en los términos previstos en el ordenamiento jurídico, el vigente en cada momento».

En cuanto a la calificación de la infracción y al principio de proporcionalidad, la Sala de instancia declara, en el fundamento jurídico décimo, que: «Finalmente la recurrente ataca la resolución recurrida, considerando que ha incurrido en errónea calificación de la infracción; y con apoyo en el principio de proporcionalidad se va a señalar, con cita del art. 131 de la Ley 30/92, que la Administración habría ido a una fórmula extremadamente dura, calificando la infracción de grave, cuando no lo podría ser nunca, señalando que el Plan va a utilizar la edificación en los núcleos rurales y que objetivamente estaríamos ante núcleo rural, por lo que no habría infracción de uso establecido sino que sería una simple anticipación a un régimen totalmente previsible de uso al que solo le faltaría entrar en vigor la sanción de la Diputación Foral, que habría mostrado su opinión favorable en presentar soluciones en relación con la aprobación de las Normas Subsidiarias; se defiende que no hay incompatibilidad sustantiva entre el uso realizado y el previsto como natural en la zona donde existe un núcleo histórico y con tal seguridad llegará a ser delimitada formalmente núcleo rural en la Norma Subsidiaria, con referencia a lo acreditado y a informe del arquitecto municipal, que impediría que se clasificara el uso como incompatible, por lo que se rechaza la infracción como grave, considerando que en todo caso sería una infracción leve del art. 27 c) de la Ley de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, por lo que no podría disponerse la demolición en cuanto que está ya acreditada la pertenencia a núcleo rural y que la sanción de multa sólo podía ser hasta 250.000 ptas.; también se hacen alegatos en este momento que el punto de partida a los efectos de la infracción solo se podía tomar como base, no el presupuesto total del edificio, sino la obra realmente realizada. Comenzando por este alegato final, decir, en relación con los argumentos ya introducidos, que la aplicación del Reglamento de Disciplina Urbanística, en concreto en su art. 76, se hace para tomar el punto de referencia para concretar la sanción, que ya hemos visto como se vino realmente a imponer en el nivel inferior estando a la prevista por lo que este alegato se considera como irrelevante; ya hemos visto e ámbito de la sanción de multa previsto en la norma con rango de ley. Aquí, hemos de estar con la Administración de la Comunidad autónoma y a los informes que recayeron en el expediente, en cuanto a que el ámbito de Abaroa no tendría la configuración de núcleo de población, incluso se lleva a decir que no lo llegara a constituir, aunque en este momento no procede hacer valoraciones a futuro; igualmente, reiteraremos que la previsión en relación con futura normativa, en concreto con las Normas Subsidiarias, no puede llegar a tener mayor relevancia en estos momentos, dado que es ordenamiento jurídico no vigente, es futurible, por más que previsible para la parte recurrente, todo ello sin perjuicio de la incidencia que en su caso pueda tener en los distintos ámbitos en el que se han visto inmersa la pretensión edificatoria de la recurrente, así en el ámbito municipal respecto de la licencia de obras urbanística, competencia del Ayuntamiento y en el ámbito sectorial, medio- ambiental, en el ámbito de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, en el expediente en el que recayó la Orden aquí recurrida; y ello estando a la regulación del PRUG aprobado por Decreto 242/1993, de 3 de agosto, el que recientemente ha sido modificado por el Decreto 27/2.003, de 11 de febrero. Para concluir diremos que el PRUG de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, en cuanto a la regulación de las Normas de delimitación y ordenación directa para las áreas de núcleo de población, capítulo VIII, en cuanto a la delimitación, el art. 94 -en su redacción originaria aquí aplicable- va a señalar que en las zonas definidas o a definir como áreas de núcleo de población no puedan ejecutarse edificación o instalación alguna hasta no haberse aprobado la delimitación de perímetro y la ordenación del mismo, delimitación que se va a prever que se pueda llevar a cabo en relación con los núcleos de población a través de los correspondientes Plan de Acción Territorial o mediante el Planeamiento Urbanístico Municipal de carácter general, con respecto de las normas de dicho capítulo e informe vinculante del Órgano Ambiental del Gobierno Vasco, así según art. 97, en lo que interesa en relación con las repetidas Normas Subsidiarias y su proceso, más o menos sinuoso de elaboración, y en el ámbito que aquí nos ocupa en su momento sin aprobación definitiva, aunque desde el punto de vista municipal y de la recurrente con previsión de la consolidación en la aprobación definitiva propuesta. Con todo ello, hemos de llegar a la conclusión desestimatoria de los motivos impugnatorios y por tanto a la confirmación de la resolución recurrida, debiéndose significar que, como se ha insistido por la Administración, el PRUG en su anexo 4, delimita provisionalmente el núcleo de Abaroa, como núcleo rural sin delimitación definitiva (NR), respecto al que la Administración insiste que incluiría una agrupación de tan solo 3 caseríos, anticipando la Administración de la Comunidad Autónoma que las Normas Subsidiarias no podrán calificarlo como tal núcleo en los términos de la Ley 5/98, de 6 de marzo, en relación con la exigencia de un mínimo de 6 caseríos y la existencia de un elemento espacio público aglutinador; vemos como son alegatos que se trasladan en relación con el informe que recayó en sede del Patronato respecto a la valoración de las Normas Subsidiarias y con los que la Administración de la Comunidad Autónoma viene a insistir en que no podrá llegar a tener aprobación definitiva como pretendería el Ayuntamiento de Sukarrieta, lo que, como venimos diciendo, es algo ajeno a esta resolución sin que pronunciamiento o valoración alguna proceda efectuar respecto al contenido normativo que las Normas Subsidiarias puedan en su caso tener».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 9 de abril de 2003, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada por el Procurador Don Pedro Rodríguez Rodríguez, y, como recurrente Doña Flor, representada por el Procurador Don Santos Gandarillas Carmona, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en siete motivos, al amparo todos del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 92.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y la doctrina jurisprudencial que lo ha desarrollado, al haberse omitido el trámite de audiencia previa a la declaración de caducidad de la autorización para realizar las obras; el segundo por haberse vulnerado con la sentencia recurrida el efecto positivo del silencio en las licencias municipales, contemplado en los párrafos 2, 3 y 5 del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pues, a través de un acto sancionador, se permite que un órgano administrativo intervenga en el efecto producido por un acto presunto de otro órgano; el tercero por haberse conculcado lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución, en cuanto reconoce y garantiza el principio de jerarquía normativa, a pesar de lo cual la Sala de instancia ha hecho predominar la Ley de Urdaibai sobre la Ley de Procedimiento Administrativo Común en lo relativo al silencio positivo y a la caducidad; el cuarto por haberse infringido por el Tribunal "a quo" el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya que la sentencia recurrida declara válido el acto sancionador que modifica o revoca otros dos anteriores, cual son la autorización para llevar a cabo la reconstrucción y la licencia municipal, sin previa declaración de lesividad; el quinto por haberse infringido con la sentencia recurrida lo dispuesto en el artículo 20.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, en cuanto no se tiene en cuenta la posibilidad de edificar en núcleo rural, puesto que el planeamiento en cuestión permitía la edificación, de que se viene tratando, en núcleos rurales, cuyo significado histórico le atribuye un valor similar al del suelo urbano; el sexto al haberse infringido por el Tribunal de instancia el principio de proporcionalidad en el derecho sancionador, recogido en los artículos 131.1 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al haberse impuesto la sanción de demoler un edificio que cumple las condiciones urbanísticas; y el séptimo por infracción del mismo principio e idénticos preceptos en relación con la sanción pecuniaria, ya que el cómputo de ésta, calculado sobre el valor, tendría sentido cuando procediese la legalización y no cuando se obliga a demoler, no resultando proporcionada la multa en razón del presupuesto de la obra, pues ésta se ha paralizado, siendo el valor de lo ejecutado mucho menor, de manera que, al así proceder, se ha vulnerado también la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que se citan, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y los actos administrativos impugnados, o, subsidiariamente, se anulen los referidos actos en cuanto a la orden de demolición y la multa en la cuantía impuesta, reduciendo ésta a la cifra de 250.000 pesetas.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco para que, en el término de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 25 de febrero de 2005, alegando que todos los motivos alegados por la recurrente se basan en hechos no acreditados en la sentencia de instancia, ya que la resolución del Viceconsejero de Medio Ambiente no pasó de ser una respuesta a una consulta dirigida a la Corporación Local acerca de las posibilidades edificatorias del caserío, a lo que no se acompañaba ni proyecto técnico ni documentación complementaria que permitiera presumir, ni indiciaramente, que la petición se extendía al otorgamiento de una licencia municipal, teniendo, además, cualquier autorización que se diese u otorgase un carácter meramente provisional hasta la aprobación del Plan Rector del Uso y Gestión de la Reserva de la Biosfera, según establece el artículo 15 de la Ley 5/1989, de 6 de julio, de Protección y Ordenación de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, de modo que, una vez aprobado dicho Plan Rector, todas las licencias, autorizaciones o concesiones habrían de acomodarse al régimen de usos que estableciera este Plan, por lo que la pretendida autorización no llegó a alcanzar naturaleza de tal, no siendo hasta ocho años después de la consulta cuando se pidió licencia municipal de obras, a la que se adjuntaba el correspondiente proyecto técnico, en el que se detallaba el emplazamiento de la futura construcción, su altura, el número de plantas, separación a linderos y ocupación de parcela, elementos imprescindibles para poderse conceder la autorización medioambiental y la licencia municipal de obras, cuyo proyecto no contemplaba una reconstrucción sino una construcción de nueva planta de hormigón armado, de modo que, de haber existido la autorización, habría fenecido con la aprobación del documento de planeamiento de protección ambiental, por lo que no cabe alegar la caducidad de una autorización que no existió, sin que pueda entenderse obtenida la licencia de obras por silencio positivo por razón de que no cabe esta posibilidad para obtener una licencia contra el planeamiento urbanístico, que en el caso examinado no sólo era el planeamiento municipal sino también el aludido Plan Rector de Uso y Gestión, en virtud de la prevalencia que le otorga el artículo 15 de la Ley reguladora de la Reserva de la Biosfera Urdaibai, no siendo aplicables, en cualquier caso, los criterios sobre la figura del silencio establecidos por la Ley 4/1999 sino a las solicitudes formuladas con posterioridad a su entrada en vigor, sin que la Corporación municipal pudiese otorgar la licencia pedida ni fuese posible obtenerla por silencio positivo porque, según el artículo 94 del Plan Rector de Uso y Gestión de la Reserva, en las Areas de Núcleo de Población, cual era la del emplazamiento y localización del caserío Abaroa-Erdikoa, no puede ejecutarse edificación o instalación alguna hasta no haberse aprobado la delimitación del perímetro y la ordenación del mismo, estando suspendidas las Normas Subsidiarias de Sukarrieta en suelo no urbanizable por no haberse fijado, entre otras, la delimitación ni ordenación del Núcleo de Población de Abaroa, sin que sea posible acudir a criterios analógicos o a situaciones históricas para la constitución de núcleo de población, y sin que, en este caso, se cumpliesen los requisitos del artículo 1.3 de la Ley del Parlamento Vasco 5/1998, de 6 de marzo, sobre el suelo no urbanizable de núcleo rural, mientras que, a efectos de señalar la cuantía de las sanciones pecuniarias, la Ley 5/1989, de 6 de julio, no fija criterios, por lo que se acudió a los establecidos en el artículo 76 del Reglamento de Disciplina Urbanística para la ejecución de obras en contra del planeamiento, siendo lo determinante el valor de la obras proyectadas y no el de la ejecutada, por todo lo cual terminó con la súplica de que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la se confirme la sentencia recurrida.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 17 de octubre de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

En el primer motivo de casación se asegura que la Sala de instancia ha conculcado, al declarar ajustado a derecho el acto recurrido, lo dispuesto en el artículo 92.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y la jurisprudencia que lo interpreta, dado que se ha tenido por caducada la autorización, otorgada por resolución del Viceconsejero de Medio Ambiente del Gobierno Vasco para reconstruir el caserío Abaroa-Erdikoa como vivienda agrícola, sin el preceptivo trámite de previa audiencia, establecido en el aludido precepto.

El motivo no puede prosperar porque en la sentencia recurrida se declara que la mentada resolución del Viceconsejero de Medio Ambiente del Gobierno Vasco no supuso una autorización para la reconstrucción del caserío, pues se había presentado en el Ayuntamiento una mera petición de información sin adjuntar proyecto alguno ni solicitarse licencia de obras, la que se pidió a dicho Ayuntamiento pasados ocho años de la consulta, cuando ya había sido aprobado el Plan Rector de Uso y Gestión de Urdaibai.

El segundo motivo reprocha a la Sala sentenciadora la conculcación de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, párrafos segundo, tercero y quinto, por cuanto la licencia de obras para reconstruir el caserío Abaroa-Erdikoa se había ganado, en contra de lo sostenido por dicha Sala, en virtud de silencio positivo.

Para rechazar este motivo de casación nos remitimos a lo extensamente expuesto por el Tribunal a quo en el fundamento jurídico séptimo de su sentencia, que puede resumirse en que no cabe obtener por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico, lo que en el caso enjuiciado sucede porque en las áreas de núcleo de población, según el artículo 94 del indicado Plan Rector de Uso y Gestión, no pueden ejecutarse edificaciones o instalaciones hasta no haberse aprobado la delimitación del perímetro y la ordenación del mismo, por lo que, estando suspendida la ejecutividad de las Normas Subsidiarias de Sukarrieta en el suelo urbanizable, no cabía autorizar edificación o instalación alguna hasta que no se haya declarado la ejecutoriedad de dichas Normas en esa clase de suelo.

Se denuncia en el tercer motivo de casación la conculcación por la sentencia recurrida de los principios de jerarquía normativa y de seguridad, con infracción del artículo 9.3 de la Constitución, porque se da prevalencia al ordenamiento autonómico sobre la Ley de Procedimiento Administrativo 30/1992, de 26 de noviembre, en lo relativo al silencio administrativo y a la caducidad.

Carece manifiestamente de fundamento este motivo porque si no hubo autorización, como hemos indicado, para reconstruir el caserío, no cabe invocar que se haya considerado caducada en contra de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, mientras que, para rechazar los efectos positivos del silencio administrativo, la Sala de instancia ha aplicado lo establecido en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992

, mantenido vigente tras la Ley 6/98, de 3 de abril.

El cuarto motivo se basa en que la sentencia declara válido un acto que modifica o revoca otros dos anteriores, cual son la autorización del Viceconsejero de Medio Ambiente y la licencia municipal, sin previa declaración de lesividad, por lo que infringe lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Este motivo debe ser desestimado también porque se sustenta en una premisa inexacta, cual es que hubo autorización y obtención por silencio positivo de la licencia municipal, lo que, según hemos expresado anteriormente, no es cierto, y, en consecuencia, el acuerdo sancionador no revoca acto alguno.

Se afirma por la representación procesal de la recurrente, en el quinto motivo de casación, que el Tribunal a quo no ha tenido en cuenta la posibilidad de edificar en núcleo rural, como prevé el artículo

20.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones. Este precepto no ha sido infringido porque se limita a conferir a los propietarios de suelo no urbanizable el derecho de usarlo dentro de los límites que, en su caso, establezcan las leyes o el planeamiento, y, en este caso, la Sala ha examinado en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida las características de lo construido, señalando que, además de no resultar posible una actuación urbanística en el ámbito del barrio de Abaroa hasta que se proceda al alzamiento de la suspensión de las Normas Subsidiarias en suelo no urbanizable por no haberse fijado la delimitación ni ordenación del núcleo de población, las obras ejecutadas han producido una modificación de estructuras y morfología respecto del edificio anteriormente existente y un desplazamiento de la nueva edificación en relación con los restos de la antigua, sin que dicho barrio de Abaroa pueda ser considerado como núcleo rural por no llegar a ser una agrupación de seis caseríos, como exige, para conformar aquél, la Ley 5/98, de 6 de julio, de Protección y Ordenación de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai.

En los motivos de casación sexto y séptimo se aduce la vulneración por la sentencia recurrida del principio de proporcionalidad en materia sancionadora, con infracción del artículo 131.1 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, tanto al ordenar demoler un edificio, que cumple las condiciones urbanísticas, como al fijar la sanción pecuniaria.

En cuanto a la demolición de lo construído viene impuesta porque, en contra de lo que se afirma al articular el sexto motivo de casación, el edificio no cumple las condiciones urbanísticas exigibles no sólo por lo antes expuesto, sino porque, como se declara en el fundamento jurídico sexto, párrafo séptimo, de la sentencia recurrida, se trata de una construcción de nueva planta de hormigón armado, que no puede considerarse una reconstrucción de una edificación preexistente.

Por lo que respecta a la cuantía de la multa, se ha impuesto en el grado medio del mínimo, atendiendo a que la infracción debe calificarse de grave y que el artículo 28 de la Ley 5/1989, de 6 de julio, de Protección y Ordenación de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, castiga las infracciones graves con multa de 250.001 a 15.000.000 pesetas, de modo que huelga apelar al principio de proporcionalidad, siendo, por tanto, desestimables los motivos de casación sexto y séptimo.

La desestimación de los siete motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la cifra de dos mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.