STS, 14 de Octubre de 2005
| Ponente | MANUEL IGLESIAS CABERO |
| ECLI | ES:TS:2005:6208 |
| Número de Recurso | 2540/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZJESUS GULLON RODRIGUEZMILAGROS CALVO IBARLUCEAMANUEL IGLESIAS CABEROMARIANO SAMPEDRO CORRAL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil cinco.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por D. Baltasar, representado por el Procurador d. Eduardo Muñoz Barona, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 13 de noviembre de 2003, en autos seguidos a instancia del Servicio Andaluz de Salud, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla en autos seguidos a instancia del recurrente en casación, contra el SAS.
Se ha personado ante esta Sala en concepto de recurrido, el Servicio Andaluz de Salud, representado y defendido por el letrado D. Roberto Chavez López.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL IGLESIAS CABERO
Con fecha 23 de diciembre de 2002, dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla, declarando como probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El actor D. Baltasar presta servicios para el SAS n el AH. Virgen del Rocío con la categoría de ATS/DUE, en virtud de Resolución de la Direc. Gral. de Personal y Servicios del SAS, de fecha 3.11.98, por la que resolvió definitivamente el Concurso de Traslado convocado por Resolución de 10.112.97 (BOJA n1 146, de 18 de diciembre), teniendo lugar la toma de posesión de la plaza el 14.11.98. Ostenta Diploma de Radiología y Electrología, expedido en Madrid el 26.6.80, así como acreditación para operar, bajo la supervisión de un titulado director, aparatos de Rayos X con fines diagnósticos, en virtud de Resolución del Consejo de Seguridad Nuclear, de fecha 27.7.94. Que, por concurso de Acoplamiento Interno del año 1999 (51,75 puntos), se le adjudicó puesto en el Hospital de Rehabilitación y Traumatología, con destino en 3a Maxílo/Traumatología en turno 9/R (turno rotatorio). Que se incorporó al Servicio de Radiodiagnóstico de ese Hospital (con destino en Radiodiagnóstico del Hospital de Rehabilitación y Traumatología y Radiodiagnóstico del Centro de Diagnóstico y Tratamiento) el 27.9.99, siendo que, hasta el 26.6.99, había prestado servicios en el Centro Periférico de Especialidades "Virgen de los Reyes" (Consultas).- SEGUNDO.- La Subdirección de Enfermería de Centros Diagnósticos, en cumplimiento de la Nota Interior SC de 4.3.96, de la Dirección Gerencia del SAS y dado que su incorporación como ATS/DUE al Servicio de Radiología fue posterior a la fecha de publicación de la citada Nota, le comunicó, mediante Nota de Circulación Interior de fecha 30.4.02 (recibida por el interesado el 10.5.02), que a partir del recibo de la misma quedaba a disposición de Dirección Gerencia-Dirección de Enfermería de H.U. "Virgen del Rocío", al objeto de ser ubicado' en puesto de su categoría, que no contravenga la Nota Interior SC de 4.3.96.- La Subdirección de Enfermería, mediante Nota de Circulación Interior de fecha 14.5.02, como continuación de la de 30.4.02 (recibida por el interesado el 10.5.02) Y en razón de su adecuada ubicación a puesto de Enfermero Diplomado en ese Hospital, la comunicó que, a partir del día 20.5.02, pasaría a prestar sus servicios en el Centro de Diagnóstico y Tratamiento. Unidad de día de Quimioterapia. Que, desde el 20.5.02, presta servicios en la Unidad de Quimioterapia del Centro de Diagnóstico y Tratamiento de ese Hospital, en turno preferente de mañana (horario de 8.00 hs. a 15.00 hs.). Que las funciones desempeñadas en el Servicio de Radiología han sido las propias de Enfermero Diplomado, aunque asmía tareas de Técnico Especialista, por estar en posesión del Diploma de Radiología y Electrología, así como de la acreditación para operar, bajo la supervisión de un titulado director, aparatos de Rayos X con fines diagnósticos.- El actor al menos desde 1983 ha estado en RX realizando ecografías y quiografías en el Centro de Diagnóstico.- TERCERO.- Fue agotada la vía previa administrativa".
El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "ESTIMO la demanda formulada por DON Baltasar contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, Y en consecuencia declaro el derecho del actor a ser restablecido en el puesto de trabajo que venía ocupando en el Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Universitario Virgen del Rocío, condenado a la demandada a estar y pasar por dicha declaración".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Servicio Andaluz de Salud, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia con fecha 13 de Noviembre de 2003, con el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil dos, dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Sevilla, en autos 529/02, seguidos a instancia de Baltasar contra el Servicio Andaluz de Salud, y, en consecuencia, REVOCAMOS la resolución impugnada absolviendo al demandado de los pedimentos del actor".
Por el Letrado D. José A. Tallon Moreno, en la representación que ostenta, se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Santa Cruz de Málaga y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso aportando como contradictoria la sentencia de esta Sala de lo Social Tribunal Supremo, de 23 de abril de 2001.
Evacuado el trámite de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió el perceptivo informe en el sentido de considerar el recurso improcedente. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de octubre de 2005, en el que tuvo lugar.
El demandante, en su condición de ATS/DUE, reclama el derecho a ser restablecido en el puesto de trabajo que venía ocupando en el Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Universitario Virgen del Rocío, y la condena al Servicio Andaluz de Salud a estar y pasar por dicha declaración. El Juzgado de lo Social accedió a lo pedido, pero la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en sentencia de 13 de noviembre de 2003, estimó el recurso de suplicación que había interpuesto la entidad demandada y rechazó las peticiones del actor, que es quien recurre en casación unificadora, señalando como referente la sentencia de la propia Sala de Sevilla de 23 de septiembre de 2003 que, en un supuesto de total similitud con el presente, resolvió la controversia de manera diferente, quedando con ello acreditado el presupuesto de la contradicción previsto en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, y la necesidad de unificar la doctrina quebrantada.
En el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina se denuncian como infringidos el Real Decreto 1153/1961, en conexión con la disposición derogatoria del Real Decreto 992/1987, que derogó la norma de anterior cita, así como la Orden Ministerial de 14 de junio de 1984 y la jurisprudencia que menciona de la Sala III de este Tribunal; tacha de errónea la resolución impugnada en cuanto apoya su fallo en la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2000, sosteniendo en definitiva que el diploma de radiología y electrología que ostenta el recurrente le faculta para el desempeño del puesto a que aspira, solución rechazada por la sentencia aquí recurrida y que aceptó la seleccionada para el contraste, y en este punto se sitúa la controversia, es decir, en concretar cuál haya de ser la titulación necesaria para desempeñar labores en el servicio de radiología. La cuestión quedó aclarada por la sentencia de 25 de enero de 2000 en la que se constata la necesidad de que para cubrir esos puestos de trabajo se precisa de una doble titulación: la propiamente académica y la certificación expedida por el Consejo Superior de Seguridad Nuclear, con los argumentos que seguidamente reiteramos.
El tema litigioso queda pues reducido a determinar cuál es la cualificación o, en su caso, titulación necesaria para el ejercicio de la profesión de Diplomado de Enfermería o ATS, en la actividad radiológica sanitaria, ya que la empresa no podrá ordenarla a quién no reúna los requisitos establecidos.
El problema aparece, en cierto modo, oscuro, por la complejidad de las normas administrativas que lo regulan y que se desarrollan en dos líneas paralelas. Una referida a la titulación, como aval de que el que lo ostenta posee el conjunto de conocimientos necesarios para la adecuada prestación médica. Otra línea distinta la integran las normas que tienden a asegurar las medidas de protección necesarias para ejercer una actividad que entraña peligros para sanitarios, enfermos, e incluso terceros.
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En el ámbito de los conocimientos necesarios para el adecuado ejercicio de la profesión sanitaria, la regulación de la titulación ha pasado por distintas fases.
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- El Decreto 1153/1.961 de 22 de junio creó la especialidad de "Radiología y Electrografía" para los profesionales a que nos referimos.
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- Una Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 14 de junio de 1984, desarrolló las competencias y funciones de los Técnicos Especialistas de Laboratorio y Radiodiagnóstico. La regulación que contenía permitía concluir que se excluía a los Diplomados de enfermería y ATS del ejercicio de estas dos especialidades. Pero la norma de la que tal conclusión podía extraerse, la Disposición Adicional, fue anulada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal (entonces Sala 4ª) de 27 de abril de 1.988, por haber sido tal exclusión contraria al principio de jerarquía normativa. De modo que los profesionales sanitarios, si son especialistas, han podido seguir ejerciendo tales labores. Así lo evidencia la Sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal de 26 de enero de 1.994 que anuló un concurso para provisión de plazas de radiología por haberse convocado en condiciones tales que suponían, de hecho, la exclusión de Diplomados de Enfermería y ATS, especialistas.
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- El Real Decreto 992/1.987 de 3 de julio (BOE 1 de agosto de 1.987) creó las "Especialidades de Enfermería", y, en el artículo 2.5 recogía la denominada "Enfermería de Cuidados Especiales", en cuyo epígrafe se incluye, en la Disposición final, a la especialidad de Radiología y Electrología. No puede decirse, por tanto que no exista una titulación que acredite la idoneidad para el ejercicio de la enfermería en el área radiológica, por más que haya pasado a integrarse en la nueva "Cuidados Especiales".
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- La titulación es por otra parte consecuencia obligada de la aplicación de la Directiva 97/43/Euratom de 30 de junio de 1.997 (que ha derogado la anterior 84/466/Euratom de 3 de septiembre de 1.984), cuyo artículo 7 dispone que "los Estados miembros garantizarán que los profesionales ...tengan una formación teórica y práctica adecuadas para el desempeño de las prácticas radiológicas, así como la competencia pertinente en protección radiológica. Con esta finalidad los Estados miembros deberán asegurar que se establecen los programas de formación adecuados y reconocerán los correspondientes diplomas, certificados o cualificaciones formales .... que se provea una educación y entrenamiento continuados después de la cualificación y, en el caso especial de uso de nuevas técnicas, la organización del entrenamiento relacionado con estas técnicas y las exigencias pertinentes de protección radiológica".
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Paralelamente hubieron de dictarse las normas sobre protección en cuyo sector caben destacar las siguientes fases:
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- A la entrada de España en la Comunidad Europea, era de aplicación la Directiva 84/466 Euratom que fijaba las medidas fundamentales relativas a la protección radiológica de los pacientes, evitando exposiciones inadecuadas o excesivas, norma, cuyo defectuoso cumplimiento por la normativa española, fue determinante de la condena del Reino de España por sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de octubre de 1.997, referida al incumplimiento de los artículos 3, 4 y 5 de la Directiva, que no tiene especial incidencia en el tema discutido.
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- Para la transposición al Derecho interno de la citada Directiva comunitaria, se dictó el Real Decreto 1132/1990 de 14 de septiembre (BOE 18-9-1990) regulando las medidas fundamentales de protección radiológica de las personas sometidas a exámenes y tratamientos médicos.
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- El Real Decreto 1891/1991 de 30 de diciembre (BOE 3-1-1992), regulando la instalación y utilización de aparatos de Rayos X con fines de diagnóstico médico (Art. 1). En su artículo 14 establece que los titulados que dirijan el funcionamiento de las instalaciones de Rayos X con tales fines, y "los operadores que actúen bajo su supervisión deberán acreditar ante el Consejo de Seguridad Nuclear sus conocimientos, adiestramiento y experiencia en materia de Protección Radiológica, extendiendo el Consejo las correspondientes certificaciones, cuando a su juicio hubiese quedado suficientemente demostrada la capacidad del interesado." Obsérvese que el certificado que extiende el Consejo y que es necesario para la prestación de tales servicios se refiere a los conocimientos y experiencia en materia de "Protección Radiológica", no en las técnicas idóneas desde el punto de vista del acto médico o sanitario. Una cosa es saber proteger y protegerse de las radiaciones y cosa distinta es saber utilizarlas para el diagnóstico.
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- Finalmente, el Real Decreto 2071/1995 de 22 de diciembre (BOE 23-1-1996) fija los criterios de calidad en el radiodiagnóstico en términos que no inciden en el tema litigioso. Esta norma se dictó para tratar de evitar la condena por parte del Tribunal de las Comunidades, en proceso que se hallaba en curso.
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De cuanto queda dicho se deduce que para ocupar puestos de trabajo sanitario de radiología se exige, por una parte y con carácter previo, la acreditación por el Consejo de Seguridad Nuclear y, además que los trabajadores ostente el título de Diplomado en Enfermería o Ayudante Técnico Sanitario y el de especialista correspondiente, hoy concretado en la de cuidados especiales, sección de Radiología, y el demandante no acredita esa doble titulación, por lo que la doctrina correcta es la que aplicó la sentencia recurrida, y eso comporta, como propone el Ministerio Fiscal en su razonado dictamen, la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará en destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por D. Baltasar, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 13 de noviembre de 2003, en autos seguidos a instancia del Servicio Andaluz de Salud, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla en autos seguidos a instancia del recurrente en casación, contra el SAS. Condenamos en las costas al recurrente y a la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Iglesias Cabero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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