STS, 2 de Octubre de 2007

La representación procesal de la Entidad Mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L., interpuso ante esta Sala, con fecha 31 de octubre de 2005 el recurso contencioso-administrativo número 1/102/2005, contra el Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión en el plan técnico nacional de la televisión privada, aprobado por el Real Decreto 1362/1988, de 11 de noviembre .

El Reglamento impugnado en su articulado dispone:

Artículo 1 . Objeto.

Constituye el objeto de este real decreto la aprobación de la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión de cobertura estatal al Plan técnico nacional de la televisión privada, así como la determinación de las condiciones de carácter técnico que son necesarias para la adecuada prestación del servicio de televisión en el nuevo canal, en particular, el sistema de difusión de señales previsto, las bandas, canales, frecuencias y potencias reservadas para la emisión del canal, para conseguir la cobertura de las diversas poblaciones y localidades que se señalan.

Artículo 2 . Incorporación de un nuevo canal analógico de televisión de cobertura estatal.

1. Se aprueba la incorporación al Plan técnico nacional de la televisión privada, aprobado por el Real Decreto 1362/1988, de 11 de noviembre, de un nuevo canal analógico de televisión de cobertura estatal.

2. A los efectos de este real decreto, se define como canal analógico de televisión la capacidad de transmisión que se utiliza para la difusión de un programa analógico de televisión.

Artículo 3 . Condiciones establecidas en otras disposiciones a las que se sujeta el nuevo canal.

1. Las condiciones en que se efectúa la incorporación del nuevo canal analógico de televisión de cobertura estatal al Plan técnico nacional de la televisión privada son las determinadas por las disposiciones siguientes:

a) Las disposiciones internacionales aplicables en la materia, fundamentalmente los Acuerdos de Estocolmo, de 1961, y de Ginebra, de 1989 . b) Las asignaciones de canales y frecuencias otorgadas al Ente Público Radiotelevisión Española para los emisores y reemisores correspondientes a sus dos canales de televisión.

c) El Plan nacional de cobertura del tercer canal de televisión, de acuerdo con lo establecido en la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del tercer canal de televisión.

d) El Plan técnico nacional de televisión privada, aprobado mediante el Real Decreto 1362/1988, de 11 de noviembre .

e) El Plan técnico nacional de televisión digital terrestre, aprobado por el Real Decreto 944/2005, de 29 de julio .

f) El Plan técnico nacional de televisión digital local, aprobado por el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, modificado por el Real Decreto 2268/2004, de 3 de diciembre .

2. En todo momento la prestación del servicio de televisión por el nuevo canal deberá respetar lo establecido en las disposiciones enumeradas en el apartado 1 y sus modificaciones futuras.

Artículo 4 . Características técnicas y zona de servicio.

El nuevo canal analógico de televisión de cobertura estatal que mediante este real decreto se incorpora al Plan técnico nacional de la televisión privada tiene las siguientes condiciones y características técnicas:

a) Las características técnicas de las estaciones emisoras o reemisoras necesarias para la cobertura de las poblaciones y localidades son las que figuran en el anexo.

b) Las características técnicas que se determinan en el anexo para las estaciones emisoras estarán sujetas a las modificaciones que pudieran derivarse de lo previsto en la disposición final segunda .

c) La zona de servicio del nuevo canal comprende las poblaciones y localidades que figuran en dicho anexo.

d) La cobertura total estimada del nuevo canal es de un 70 por cien de toda la población.

Artículo 5 . Fases de cobertura.

La prestación del servicio de televisión terrestre con tecnología analógica de cobertura estatal mediante el nuevo canal incorporado al Plan técnico nacional de la televisión privada a través de este real decreto deberá iniciarse en las localidades de Madrid y Barcelona en el plazo máximo de seis meses desde el otorgamiento de la concesión.

Artículo 6 . Aprobación de los proyectos técnicos.

1. Las solicitudes de aprobación de los proyectos técnicos de las instalaciones necesarias para la adecuada prestación del servicio de televisión en el nuevo canal, que deberán cumplir las características técnicas establecidas en el anexo, se presentarán con carácter previo al comienzo de la prestación del servicio. El plazo para examinar los proyectos técnicos y notificar la resolución será de tres meses.

2. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, transcurrido el plazo señalado en el apartado anterior sin que se haya notificado la resolución expresa, los interesados estarán legitimados para entender desestimada su solicitud.

3. Cuando las características técnicas de las instalaciones deban ser modificadas por compatibilidad radioeléctrica, por uso eficiente del espectro radioeléctrico o por coordinación radioeléctrica internacional, se tramitará el correspondiente procedimiento administrativo de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico, en la redacción dada a este artículo por la disposición final primera del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios.

Artículo 7 . Inspección técnica de las instalaciones.

1. Finalizadas las instalaciones y con carácter previo al comienzo de la prestación del servicio, se solicitará la inspección técnica de las instalaciones. El plazo para verificar que las instalaciones se ajustan al proyecto técnico aprobado será de tres meses. 2. De acuerdo con lo establecido en el artículo 45.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, las instalaciones no podrán ser puestas en servicio en tanto no se resuelva favorablemente sobre la verificación. No obstante, en el momento en que se comunique la finalización de las instalaciones y se demande su inspección técnica, podrá solicitarse la autorización para realizar emisiones temporales en pruebas y, en tal caso, solo podrán efectuarse en las condiciones que se establezcan.

3. La Administración General del Estado podrá, en cualquier momento, inspeccionar las instalaciones. La entidad responsable de las instalaciones estará obligada a suministrar cuenta información le sea requerida de conformidad con el artículo 9 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones

. Asimismo, la entidad responsable de las instalaciones estará obligada a cumplir las instrucciones que se deriven de la inspección para adaptarse a las características técnicas autorizadas o para resolver las situaciones de interferencias perjudiciales.

Artículo 8 . Coordinación internacional de frecuencias.

La utilización de los canales radioeléctricos, para los cuales la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información no haya completado aún los trámites de coordinación internacional de frecuencias estará condicionada a la no producción de interferencias a otras estaciones inscritas en los Planes de Estocolmo, de 1961, y de Ginebra, de 1989, de acuerdo con los procedimientos reglamentarios establecidos en sus respectivos Acuerdos regionales de radiodifusión por ondas métricas y decimétricas.

Artículo 9 . Cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica.

Las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica de cobertura estatal que realice el nuevo canal incorporado al Plan técnico nacional de la televisión privada cesarán antes del 3 de abril de 2010, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional primera del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio

, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre.

Disposición transitoria única. Ejercicio de funciones hasta la constitución de la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones.

Las competencias y funciones administrativas a que se refieren los artículos 6 y 7 de este real decreto serán ejercidas por los órganos competentes del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio hasta la efectiva constitución de la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, momento en que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, pasará a corresponder su ejercicio a dicho organismo.

Disposición derogatoria única. Derogación normativa.

Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en este real decreto.

Disposición final primera . Desarrollo reglamentario y aplicación.

El Ministro de Industria, Turismo y Comercio dictará, en el ámbito de sus competencias, cuantas disposiciones y medidas sean necesarias para el desarrollo y aplicación lo establecido en el este real decreto.

Disposición final segunda . Autorización para resolver sobre ajustes y adaptaciones técnicas.

1. Se autoriza a los órganos competentes del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a resolver sobre los ajustes o adaptaciones técnicas necesarias teniendo en cuenta los resultados de la coordinación internacional y para resolver los problemas de incompatibilidad radioeléctrica que se deriven de la puesta en servicio de las estaciones emisoras.

2. De acuerdo con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, esta autorización se entenderá conferida a la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones cuando se produzca la efectiva constitución de dicho organismo.

Disposición final tercera . Entrada en vigor.

El presente real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»».

SEGUNDO.- En su escrito de demanda de fecha 10 de mayo de 2006, la representación procesal de la Entidad Mercantil recurrente INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN, S.L., alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «tenga por presentado en tiempo y forma este escrito, se sirva admitirlo con sus copias y documentos que se acompañan, y tenga por formalizada la demanda en la representación del recurrente INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L., y tras los trámites legales, en su día, se dicte Sentencia por la que se estime íntegramente nuestra demanda y se declare la nulidad de la integridad del Real Decreto impugnado por:

- Vulneración del trámite de información pública para la adopción de Reglamentos previsto en el artículo 24 de la Ley 50/1997 de Gobierno .

- Vulneración de la Directiva Marco (Directiva 2002/21 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas).

- Vulneración del artículo 82 del Tratado de la Comunidad Europea, que prohíbe la explotación abusiva de una posición dominante.

Subsidiariamente, y para el caso de no acordarse la nulidad del Real Decreto 946/2005 solicitamos se declare:

1.- La nulidad del Anexo del Real Decreto 946/2005 .

2. La nulidad de la planificación del canal 54 de Oviedo prevista en el Anexo del Real Decreto 946/2005 por vulneración de los derechos reconocidos en el artículo 20.1 apartados a) y d) de la Constitución.

- Vulneración de la Directiva 2002/77 / CE de la Comisión de 16 de septiembre de 2002, relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, y de la Ley 32/2003 que prevé la prestación de servicios de telecomunicaciones en libre competencia.

- Vulneración de la Directiva Marco (Directiva 2002/21 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.

2. La nulidad de la planificación del canal 54 de Oviedo prevista en el Anexo del Real Decreto 946/2005 por vulneración de los derechos reconocidos en el artículo 20.1 apartados a) y d) de la Constitución.

3. La nulidad del artículo 7 del Real Decreto 946/2005 impugnado por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 45.4 de la Ley 32/2003 .

Todo ello con expresa imposición de costas de adverso.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 14 de junio de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por contestada la demanda y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente el Real Decreto recurrido.

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La representación procesal de la Entidad Mercantil recurrida GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A. contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 21 de julio de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito, con las copias y documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo, teniéndose por contestada la demanda en tiempo y forma y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente el Real Decreto recurrido.

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Por Auto de 8 de septiembre de 2006, se acordó fijar la cuantía del recurso como indeterminada y recibir el procedimiento a prueba, pudiendo las partes proponer, durante quince días, los medios de prueba procedentes sobre los puntos de hecho señalados en el segundo otrosí del escrito de formalización de la demanda.

Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, por providencia de fecha 11 de abril de 2007 se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas y se concede al representante procesal de la parte actora el plazo de diez días para presentar conclusiones, evacuando dicho trámite la representación procesal de la Entidad Mercantil recurrente INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L., por escrito presentado con fecha 8 de mayo de 2007, el cual lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «tenga por presentado en tiempo y forma este escrito, se sirva admitirlo con sus copias y documentos que se acompañan, y tenga por formuladas conclusiones en la representación del recurrente INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L. y tras los trámites legales, en su día, se dicte Sentencia por la que se estime íntegramente nuestro recurso en los términos solicitados en el suplico de nuestro escrito de formalización de demanda, con expresa imposición de costas.».

Por diligencia de ordenación de fecha 9 de mayo de 2007, se otorgó a las partes recurridas (ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la Entidad Mercantil GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A.), el plazo de diez días para presentar sus conclusiones, evacuando dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado con fecha 22 de mayo de 2007, expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   se sirva dar por ultimada la tramitación de este pleito y por reproducida la súplica de mi escrito de contestación.

   .

2. - El Procurador Don Javier Zabala Falcó, en representación de la Entidad Mercantil GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A., en escrito presentado el día 29 de mayo de 2007 expuso, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por presentado en tiempo y forma este escrito con sus copias y documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo y tenga por formuladas conclusiones de GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, en el Asunto núm. 001/102/2005, y, tras los trámites legales oportunos, se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso planteado por INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002 frente al Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, condenándose expresamente en costas a la recurrente por la mala fe mostrada en el presente procedimiento.

   .

Por providencia de fecha 7 de junio de 2007 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr.

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2007, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L. tiene por objeto la pretensión de nulidad del Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión en el plan técnico nacional de la televisión privada, aprobado por el Real Decreto 1362/1988, de 11 de noviembre, y, subsidiariamente, que se declare la nulidad del Anexo de la mencionada disposición reglamentaria.

Sobre la impugnación por razones formales del Real Decreto 946/2005, de 29 de julio .

La Entidad Mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L., funda la impugnación por motivos formales del Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, en la vulneración del trámite de información pública previsto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, al entender que el trámite de audiencia fue deficientemente realizado, porque, según aduce, el Anexo del texto del proyecto sometido a dicho trámite no contenía las características técnicas de las estaciones emisoras o reemisoras referentes al canal, el desplazamiento de portadoras, la potencia radiada aparente máxima y el tipo de polarización de la emisión, que constituyen el contenido principal de la disposición, lo que lesiona «el derecho a poder formular alegaciones específicas».

Denuncia, asimismo, que en el texto final de la norma reglamentaria, definitivamente aprobado por el Gobierno, se introdujeron modificaciones no incluidas en las versiones de textos precedentes sobre la determinación de las zonas principales de servicio de las estaciones de emisoras en referencia a las poblaciones de Oviedo/Gijón, que no estaban previstas, al añadir las zonas de Gijón-sur y Oviedo-norte, por lo que sostiene que «no puede darse por realizado el trámite de audiencia a los interesados».

El motivo, fundamentado en estos términos, no puede prosperar, al apreciarse que en el procedimiento de elaboración del Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, se han seguido los trámites esenciales del procedimiento establecidos en el artículo 24 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y, concretamente, ha sido sometido el texto de proyecto de norma reglamentaria al trámite de audiencia conforme a lo previsto en dicha disposición legal.

En efecto, cabe observar que, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional quinta de la Ley 50/1007, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, el informe del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información equivaldrá a la audiencia a la que se refiere el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por lo que carece de fundamento sostener la vulneración de esta disposición legal, cuando el examen del expediente administrativo permite constatar que la Comisión Permanente del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de Información, en su reunión celebrada el 6 de julio de 2005, informó sobre el contenido del referido proyecto de Real Decreto, remitiéndose al Ministro de Industria diversas sugerencias y enmiendas formuladas por representantes de Comunidades Autónomas y por operadores privados representados en dicho Consejo, interesando el Órgano asesor en sus observaciones que las obligaciones de cobertura del nuevo canal se desligaran de las instalaciones del operador dominante, absteniéndose la norma de condicionar regulatoriamente las características de la red de transmisores, emisores y receptores que de soporte al nuevo canal, lo que evidencia el error en que incurre la compañía recurrente, al propugnar el deficiente cumplimiento material del trámite de audiencia.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en su Dictamen 1243/2005, de 21 de julio de 2005, en relación con el Proyecto del Real Decreto por el que se aprueba la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión al Plan Técnico Nacional de la Televisión Privada, concluye que el procedimiento de elaboración de la disposición de carácter general se ha ajustado, en lo sustancial de su tramitación, a las previsiones del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y a las especificaciones exigibles en los supuestos de desarrollo de la Ley de la Televisión Privada y de la Ley General de Telecomunicaciones, y reconoce la utilidad y eficacia de los trámites anteriores -en particular el Informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones formulado al amparo del artículo 48.3 b) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones -, al considerar que «se aprecia en los ajustes y modificaciones llevados al último borrador del Proyecto».

El reproche que se formula sobre el aparente cumplimiento del trámite de audiencia, por no determinar específicamente los canales y frecuencias reservados para la emisión del nuevo canal analógico de televisión privada, carece de eficacia invalidante, al deber apreciar que no se ha defraudado la finalidad del derecho de participación de las organizaciones, asociaciones legales y representativas de intereses, porque, en relación con el objeto del Real Decreto impugnado, cabe afirmar su carácter instrumental para la prestación del servicio de telecomunicación por el nuevo canal analógico, y que la determinación en el texto sometido al trámite de audiencia de las zonas, localidades y poblaciones en las que se presta el servicio, permite conocer la afectación que puede producirse a las emisoras que tengan título habilitante para emitir televisión en ámbito estatal o local.

Y, cabe rechazar, el carácter sustancial, esencial o «principal», aducido respecto de estas características técnicas, porque de lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto impugnado, se avierte que la concreción definitiva de las condiciones técnicas de las estaciones emisoras o reemisoras, según dispone dicho precepto reglamentario, puede producirse incluso con posterioridad a la aprobación de la norma reglamentaria, que autoriza a modificar las características técnicas que se determinan en el Anexo y a que se realicen los ajustes y adaptaciones necesarias que se deriven de la puesta en servicio de la nueva televisión.

Resulta, asimismo, infundada la imputación de vulneración del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que se sustenta en el argumento de que se han introducido modificaciones en el texto del proyecto, en referencia a la determinación de las zonas en que prestan servicio las estaciones de servicio en la Comunidad Autónoma de Asturias, porque desconoce que, precisamente, la finalidad del procedimiento de elaboración del reglamento, es ir incorporando aquellas observaciones y sugerencias de los intervinientes, corrigiendo el texto de las disposiciones conforme se cumplimenten los diversos trámites de participación y de consulta.

Cabe recordar, que, conforme una consolidada doctrina de esta Sala, expuesta en la sentencia de 8 de marzo de 2006 (R 58/2005 ), las modificaciones que se introducen en el texto de proyecto de norma reglamentaria sometido a trámite de audiencia, no son constitutivas de nulidad radical cuando dichas innovaciones son fruto del ejercicio legítimo por el Gobierno de la potestad reglamentaria, ex artículo 93 C.E

., y no tienen un carácter sustancial o esencial: «Es jurisprudencia de esta Sala que cuando las modificaciones introducidas en el texto definitivo de una disposición general no sean sustanciales resulta innecesaria una nueva audiencia de las asociaciones, corporaciones o entidades representativas de intereses legítimos, que guarden relación directa con el objeto de la disposición, o un nuevo informe de la Secretaría General Técnica del Departamento ministerial o dictamen del Consejo de Estado, entre otras razones porque su parecer no es vinculante, de manera que si, contemplada la modificación tanto desde una perspectiva relativa, por la innovación en el texto informado, como absoluta, por su importancia intrínseca, no representa una alteración sustancial en el ordenamiento previamente sometido al trámite de audiencia o informe, la falta de éstos, respecto de la reforma introducida, no acarrea su nulidad radical, al haber contado quien ostenta la potestad para redactar definitivamente la disposición con el criterio o ilustración de las entidades, corporaciones, asociaciones y organismos consultados, que, en definitiva, es el fin perseguido por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, al establecer un procedimiento para la elaboración de los reglamentos (Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de fechas 6 de octubre de 1989, 11 de diciembre de 1991, 27 de mayo de 1993, 27 de noviembre de 1995, 14 de octubre de 1996, 10 de noviembre de 1997, 17 de enero de 2000, 31 de enero de 2001 (recurso 507/1998, fundamento jurídico tercero), 12 de febrero de 2002 (recurso 160/2000, fundamento jurídico primero), 12 de febrero de 2002 (recurso 158/2000, fundamentos jurídicos tercero y quinto), 17 de junio de 2003 (recurso 492/1999, fundamento jurídico noveno) y 15 de noviembre de 2004 (recurso de casación 22/2002, fundamento jurídico segundo)».

Sobre el motivo de impugnación fundado en la vulneración del artículo 20.1 a) y d) de la Constitución.

La pretensión de nulidad del Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, fundada en la vulneración del artículo 20.1 a) y d) de la Constitución, debe ser desestimada, porque descansa en la exposición de un débil argumento, consistente en que la reserva por el Gobierno del Cana 54 UHF para dar cobertura a la zona Oviedo/Gijón, sin tener en cuenta el uso que ha venido haciendo de dicho canal la recurrente, implica la desposesión de dicho canal, por ser ambas emisiones incompatibles, que no toma en consideración ni el ámbito de protección constitucional de la libertad de información, en relación con la configuración de la televisión como servicio público, ni el carácter demanial del espectro radioeléctrico.

En efecto, en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2007 (R 74/2005 ), dictada en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Vocento, S.A." (antes "Grupo Correo Prensa Española, S.A."), "Sociedad Gestora de Televisión Onda 6, S.A.", "Canal Cultural Badajoz, S.L.", "Teledonosti, S.L.", "Canal Ideal TV, S.L." y "Comunicaset, S.A.", conociendo de la impugnación de este mismo Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, hemos desestimado que la implantación del nuevo canal analógico de televisión de cobertura estatal, que supone una modificación del Plan Técnico Nacional de televisión privada y que impone la asignación de frecuencias radioeléctricas al nuevo operador para la adecuada prestación del servicio, viole el artículo 20 de la Constitución, en estos términos:

Por último, la apelación al artículo 20 de la Constitución no puede prosperar como motivo impugnatorio en este caso. Dicho precepto no garantiza a ningún operador la asignación de una frecuencia radioeléctrica específica, que es de lo que en realidad trata el presente recurso. Ni la libertad de información ni el resto de derechos protegidos por el artículo 20 de la Constitución se vulneran por el hecho de que un Real Decreto, en desarrollo de una Ley que suprime los límites cuantitativos preexistentes a las televisiones privadas -y, de manera derivada, extiende el ejercicio de la libertad informativa en sus modalidades televisivas-, apruebe la incorporación de un nuevo canal televisivo de ámbito nacional, que se concederá por concurso, y le asigne para su despliegue determinadas frecuencias radioeléctricas de naturaleza pública

.

Según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 206/1990, de 17 de diciembre y 88/1995, de 6 de junio, de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información, que reconoce el artículo 20 de la Constitución, no surge un derecho directo e indiscriminado a emitir, ni un derecho a exigir el otorgamiento de frecuencias para emitir, aunque sólo sea a nivel local, porque no cabe obviar ni la finalidad de estos derechos que garantizan el derecho de todos a recibir información, con el objeto de coadyuvar a la formación de una opinión pública libre, que transciende del carácter de derechos subjetivos, ni la legitimación constitucional de la decisión del legislador para calificar la actividad de la televisión como servicio público, y someterlo a un régimen de autorizaciones, que deberá preservar y respetar los principios de libertad, igualdad y pluralismo, valores fundamentales del Estado, sin que, en consecuencia, puedan los particulares autoatribuirse frecuencias y potencias para emitir televisión en una determinada localidad por ondas hertzianas, debido a las limitaciones técnicas que impone la utilización del espacio radioeléctrico. En la sentencia del Tribunal Constitucional 329/2005, de 15 de diciembre, se declara:

Tal como declaró la STC 31/1994, de 31 de enero, "la Constitución al consagrar el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción [art. 20.1 a) CE ] y a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión [art. 20.1 d) CE ], consagra también del derecho a crear los medios de comunicación indispensables para el ejercicio de estas libertades" (FJ 7). Pero no es menos cierto, como hemos matizado en nuestra jurisprudencia (SSTC 206/1990, de 17 de diciembre, FJ 6; 119/1991, de 3 de junio, FJ 5; 31/1994, de 31 de enero, FJ 7; 127/1994, de 5 de mayo, FJ 4 ), que no se puede equiparar la intensidad de protección de los "derechos primarios", directamente garantizados por el art. 20 CE, con la de los derechos que son en realidad "meramente instrumentales" de aquéllos a crear los soportes o medios de comunicación necesarios para ejercer esas libertades.

Esta distinción, que no puede plantearse de forma radical, resulta sin embargo decisiva a los efectos de determinar si la regulación recurrida "afecta" a los derechos del art. 20.1 CE, puesto que con base en ella hemos afirmado que "la libertad de configuración normativa del legislador para disciplinar los soportes técnicos e instrumentos de comunicación ... es mayor que la que posee a la hora de ordenar directamente los derechos fundamentales del art. 20.1 de la Constitución"; que su naturaleza "aconseja no entender como una decisión esencial respecto de esos derechos la ordenación de las condiciones técnicas del medio televisivo"; y que "unos extremos como son los sistemas de transporte y difusión de señales ... no son ni desarrollo directo de los derechos fundamentales del art. 20.1 CE ni tampoco realmente, una verdadera regulación de las condiciones para su ejercicio" (todas en la STC 127/1994, de 5 de mayo, FFJJ 4 y 5 ). A la vista de tales afirmaciones, debemos concluir con el Abogado del Estado que el Real Decreto-ley 1/1997 no contiene una ordenación de esos "derechos primarios" directamente garantizados por el art. 20 CE, sino más bien una regulación de los instrumentos técnicos que permiten su ejercicio ya que, o bien se refiere a las características técnicas que han de tener los instrumentos a utilizar por los operadores o bien trata de enmarcar su actividad en el régimen de mercado y tributario previsto en nuestro ordenamiento

.

La proyección de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta al caso examinado, impide considerar que la selección de canales realizada por el Real Decreto impugnado, que figura en el Anexo, sea contradictoria con el derecho de información por haber debido respetar, en este supuesto, según se aduce, «el uso del canal

54 UHF», al no ostentar la Sociedad recurrente, como hemos expuesto, un derecho indiscriminado a emitir al margen de la regulación del servicio público de televisión.

Sobre el motivo de impugnación fundado en la vulneración de la Directiva marco 2002/21 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.

El motivo de impugnación fundado en el argumento de que el Real Decreto impugnado, cuyo objeto es la creación de un nuevo canal analógico de televisión de cobertura estatal, al que se le asignan frecuencias, produce «una clara discriminación» respecto de lo operadores de televisión de ámbito local, que vulnera los principios de objetividad, transparencia, no discriminación y proporcionalidad contenidos en la Directiva Marco 2002/21 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, carece de fundamento.

En efecto, en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2007, hemos rechazado que la aprobación del Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, suponga un trato discriminatorio de un operador respecto de operadores que prestan servicios de televisión, carente de justificación, porque la norma se dicta en ejercicio de las competencias del Estado para la ordenación del espectro radioeléctrico, en la aplicación de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, y de la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, que prevalecen sobre las competencias que otras Administraciones ejercen respecto de las televisiones locales, al amparo de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión local por Ondas Terrestres:

Se pone de relieve, de este modo, no sólo la existencia de canales libres -esto es, no asignados a los operadores de alcance nacional y autonómico- sino la posibilidad de que los operadores de televisión local amparados bien en las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley 41/1995 o bien, más específicamente, en títulos ya otorgados o reconocidos por las Comunidades Autónomas, puedan continuar sus emisiones utilizando aquéllos hasta que se culmine el proceso de implantación definitiva de la televisión local por ondas terrestres. Que, a partir de esta sentencia, no puedan seguir emitiendo en los canales singulares que actualmente disfrutan no implica que no puedan hacerlo en cualquier otro de los aún

disponibles.

No resultan suprimidos, pues, los eventuales derechos que pudieran derivar para las sociedades actoras de las modificaciones que tanto la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, como la Ley 10/2005, de 14 de junio, introdujeron en la disposición transitoria segunda de la Ley 41/1995 (a resultas de las cuales podrían en todo caso seguir emitiendo en analógico durante dos años más si resultan adjudicatarias de concesiones para la prestación del servicio de televisión digital local, o durante seis meses más en caso de no ser adjudicatarias, a contar desde la resolución de los oportunos concursos) .

De lo que hasta ahora queda dicho puede inferirse el rechazo a los argumentos de la demanda. La disposición general impugnada, así como el acuerdo del Consejo de Ministros que convoca el concurso para la adjudicación del nuevo canal, no infringen las normas a cuyo amparo se otorgaron las autorizaciones administrativas singulares a las que ya hemos hecho referencia, normas reglamentarias que o bien son nulas o bien reconocen de modo expreso la prevalencia de las decisiones estatales en la materia.

Tampoco infringen los apartados cuarto y quinto de la Disposición transitoria segunda de la Ley 41/1995 pues, por un lado, insistimos, esta misma Ley establece la preferencia de la asignación de frecuencias a los canales de ámbito nacional y, por otro lado, la llevada a cabo en el Real Decreto impugnado, al adicionar un nuevo canal analógico al Plan técnico nacional de televisión privada, no hace estéril la "garantía temporal de emisión" de que pudieran gozar, en su caso, las recurrentes. En nuestra sentencia 14 diciembre de 2006 dictada en el recurso contencioso-administrativo número 86/2004, interpuesto contra el Real Decreto 439/2004, de 12 de abril, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de televisión digital local, nos hemos pronunciado sobre la interpretación de aquella norma transitoria de la Ley 41/1995 (en su redacción modificada) examinando sus implicaciones para las sociedades que venían emitiendo con anterioridad.

Decíamos entonces que la afección al nuevo Plan de determinados canales utilizados hasta entonces por sociedades emisoras al amparo de la situación normativa previa al Real Decreto 439/2004 no vulneraba el régimen transitorio de la Ley 41/1995. Si bien es cierto que dichas emisoras podían seguir emitiendo con tecnología analógica, en la hipótesis de que fueran adjudicatarias del concurso, hasta enero de 2006 (plazo ampliado después, por la Ley 10/2005 ) hasta enero de 2008) y, para el caso de no serlo, durante ocho meses más desde la resolución de éste, tales previsiones no quedaban desvirtuadas por el hecho de que el citado Real Decreto incluyese uno o varios canales en el nuevo Plan técnico nacional de televisión digital local. Esas mismas consideraciones, a las que nos remitimos en extenso, son aplicables mutatis mutandis al Plan técnico nacional de televisión privada objeto de modificación por el Real Decreto 946/2005 .

En esta misma medida, las apelaciones a los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos quedan privadas de fundamento, como sucede igualmente con las relativas a la supuesta "discriminación injustificada" que las demandantes imputan al Real Decreto y al acuerdo del Consejo de Ministros impugnados. Respecto de la seguridad jurídica ya hemos hecho las afirmaciones pertinentes en el fundamento jurídico sexto y respecto de la imputación de arbitrariedad, no descansa en prueba alguna.

En efecto, el titular de la potestad reglamentaria estaba habilitado, por virtud de la Ley 10/2005, a hacer las adaptaciones necesarias en el Plan técnico nacional de televisión privada para propiciar el despliegue del nuevo canal analógico de cobertura nacional, una vez suprimido el límite anterior previsto en el artículo 4 de la Ley 10/1988, de Televisión Privada . Como es obvio, ello suponía una redistribución del espectro radioeléctrico que se llevó a cabo tras los estudios y análisis a los que también hemos hecho referencia, en los que se ponen de relieve las dificultades derivadas del limitado número de frecuencias disponibles. El hecho de que se haya asignado al nuevo canal nacional -de carácter preferente- alguna o algunas de las frecuencias de emisión que venían siendo utilizadas por las entidades de televisión local recurrentes -en los términos ya analizados- no implica arbitrariedad alguna cuando su objetivo es precisamente garantizar la debida cobertura del nuevo canal nacional, derivado de la aplicación de la citada Ley 10/2005 .

Tampoco apreciamos que la modificación operada en el Plan técnico nacional de televisión privada por el Real Decreto 946/2005 suponga que las recurrentes hayan sido discriminadas. La nueva atribución de frecuencias responde, insistimos, a la incorporación del nuevo canal nacional permitido por la Ley 10/2005 y no se ha hecho en perjuicio de aquéllas ni en beneficio de sus competidores: simplemente se ha dispuesto que una parte del espectro radioeléctrico de titularidad pública, la más adecuada a las necesidades de un nuevo canal nacional preferente, quede afectada en los términos de aquel Real Decreto y sea atribuida mediante concurso a quien tenga más méritos para ello.

. Conforme a esta doctrina jurisprudencial, se deduce que la invocación del artículo 9 de la Directiva Marco 2002/21 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, que establece que los Estados miembros velarán por la gestión eficaz de las radiofrecuencias para los servicios de comunicaciones electrónicas y para que la atribución y asignación de estas radiofrecuencias por las autoridades nacionales de reglamentación se base en criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados, carece de virtualidad para sustentar la violación del principio de no discriminación respecto de los operadores de televisión de cobertura local frente a los operadores de cobertura nacional, porque resulta superflua la alegación de trato favorable que se dispensa al eventual concesionario, ya que la norma reglamentaria, como hemos expuesto, no se ha adoptado en perjuicio de determinados operadores o en beneficio de sus competidores.

Cabe descartar que el distinto tratamiento entre operadores denunciado sea imputable directamente a la norma reglamentaria impugnada, ya que es consecuencia del distinto régimen jurídico dispensado por el legislador a las televisiones privadas analógicas, según sean de cobertura estatal o de cobertura territorial limitada, autonómica o local, que se justifica por razones de interés público, con el fin de promover y preservar el pluralismo, la diversidad cultural y lingüística, y proteger a los usuarios, por criterios económicos -ligado a la viabilidad de las empresas concesionarias- y por causas técnicas, en razón de la limitación del espectro radioeléctrico, conforme a lo dispuesto en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, en la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, y en la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión local por ondas terrestres.

Sobre el motivo de impugnación del artículo 7 del Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, fundado en la infracción del artículo 45.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .

Debe rechazarse el motivo de impugnación del inciso del artículo 7 del Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, que permite al operador del nuevo canal analógico de televisión de cobertura estatal solicitar autorización para realizar emisiones temporales en pruebas, una vez finalizadas las instalaciones y antes de que se realice la inspección técnica, porque dicha disposición no contradice lo dispuesto en el artículo 45.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que dispone que con carácter previo a la utilización del dominio público radioeléctrico, se exigirá, preceptivamente, la inspección o el reconocimiento de las instalaciones, con el fin de comprobar que se ajustan a las condiciones previamente autorizadas y que establece que en función de la naturaleza del servicio, de la banda de frecuencias empleada, de la importancia técnica de las instalaciones que se utilicen o por razones de eficacia en la gestión del espectro podrá sustituirse la inspección previa por una certificación expedida por técnico competente.

Esta disposición reglamentaria se limita a habilitar a la Administración a que autorice la emisión en pruebas antes de la inspección técnica de las instalaciones, con la finalidad de asegurar, por razones de eficacia en la prestación del servicio público de televisión y el funcionamiento correcto del servicio emisor, que se ajustan a las condiciones técnicas autorizadas y verificar el uso de las bandas, canales, frecuencias y potencias reservadas, a los efectos de poder realizar las correcciones, ajustes y adaptaciones técnicas que sean necesarias, y resolver los problemas de incompatibilidad que pudieran derivarse de la implementación del nuevo canal analógico, anticipándose a la puesta en servicio de las instalaciones emisoras.

Cabe, en consecuencia, descartar que la disposición reglamentaria impugnada autorice las emisiones del nuevo canal analógico de televisión privada de cobertura estatal sin la previa verificación administrativa de las instalaciones, que es exigible previamente al comienzo de la prestación del servicio.

Sobre los motivos de impugnación del Real Decreto 956/2005, de 29 de julio, fundados en la vulneración del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y de la Directiva Marco 2002/77 / CE de la Comisión, de 16 de septiembre de 2002, relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

Los motivos de impugnación del Real Decreto 946/2005, que se fundan en la vulneración del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y de la Directiva Marco 2002/77 / CE de la Comisión, de 16 de septiembre de 2002, relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, y de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en cuanto que prevén la prestación de servicios de telecomunicaciones en libre competencia y sancionan el abuso de posición dominante, deben ser desestimados, en base a las siguientes razones: 1.- Según se desprende del examen del contenido del Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión en el plan técnico nacional de la televisión privada, aprobado por el Real Decreto 1362/1988, de 11 de noviembre, y del Anexo, que expresa las características técnicas de las estaciones emisoras y reemisoras, esta norma reglamentaria no tiene por finalidad directa ni sustancial impedir, restringir o falsear la competencia en los mercados de redes y servicios de telecomunicaciones en el sentido del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, ni favorecer la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio, en todo o en parte, del mercado común o del mercado nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Tratado, sino la de ampliar la oferta de prestación del servicio de televisión privada, caracterizada de servicio público esencial de titularidad estatal, permitiendo la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión de cobertura estatal al Plan Técnico de la Televisión Privada, y determinar, con carácter instrumental, condiciones de carácter técnico que son necesarias para la adecuada prestación del servicio de televisión, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo.

2. - La aplicación de la norma reglamentaria impugnada incide, sólo de forma indirecta, en el sector económico de las empresas que desarrollan la actividad de prestación del servicio técnico de transmisión de señales de televisión o servicio portador de telecomunicaciones, afecto al de difusión de televisión por ondas terrestres, en cuanto que la incorporación del nuevo canal analógico requiere para su efectividad que la empresa que resulte concesionaria disponga de su propia red de instalaciones de difusión o formalice contratos con aquellos operadores que le permitan asegurar la cobertura en las poblaciones y localidades seleccionadas, pero esa eventual e hipotética afectación a este mercado sectorial no puede incardinarse como vicio de nulidad, al no derivarse de la norma impugnada efectos restrictivos de la libre competencia.

   Carece, en consecuencia, de fundamento el argumento que sostiene la parte actora de imputar al Gobierno una conducta restrictiva de la libre competencia por determinar en el Anexo del Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, las condiciones técnicas de las estaciones emisoras o reemisoras para la cobertura de las localidades que se indican, por favorecer presuntamente a la empresa ABERTIS TELECOM, S.A., porque, como ya se expresó en la sentencia de esta Sala de 12 de abril de 2007 (R 74/2005 ), el sistema de determinación de los canales, potencia radiada de la estación y el tipo de polarización de la emisión, se basó, a través de un proceso complejo, en criterios objetivos, mediante la utilización de una herramienta informática, Radiocom, en que se contenían todas la instalaciones de emisoras de difusión existentes:

   Afirman los recurrentes que antes de "la elaboración del Real Decreto no se ha hecho un análisis de las frecuencias hasta ahora explotadas", lo que no se compadece con la documentación aportada a los autos. En el "Informe sobre la solicitud de información del Tribunal Supremo, en relación con el recurso contenciosoadministrativo número 1/74/2005 ", remitido a esta Sala por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio el 19 de diciembre de 2005 para completar el expediente administrativo, se describe el proceso de configuración de las "propuestas técnicas de las frecuencias que se planifican para el nuevo canal analógico", tal como quedarán más tarde recogidas en el Anexo del Real Decreto 946/2005 .

   El citado Anexo, como ya hemos dicho, contiene (entre otras magnitudes técnicas de las estaciones emisoras o reemisoras necesarias para la cobertura de las localidades indicadas) el canal asignado a cada una tras la utilización de una "herramienta informática denominada Radiocom [...] en la que está almacenada la información de todas las estaciones radioeléctricas que disponen de concesión demanial de frecuencia, así como las que no están operativas pero están planificadas para dar cumplimiento a lo establecido en los correspondientes Planes Técnicos, como por ejemplo las estaciones planificadas para las diferentes demarcaciones de la televisión digital local. Asimismo el sistema dispone de la información de todas las estaciones de otros países, que han sido comunicadas de acuerdo con los procedimientos de coordinación internacional establecidos."

3. - La valoración de la prueba pericial judicial practicada en autos, con las aclaraciones formuladas por el perito en el acto de rendición del dictamen, permiten deducir que las instalaciones de emisoras seleccionadas para realizar el muestreo -22 emisoras sobre las 133 zonas a cubrir que se determinan en el Anexo del Real Decreto 946/2005 -, se corresponden con emplazamientos de las instalaciones pertenecientes a la red de emisoras de Retevisión, pero no acredita, sin embargo, que de forma inexorable no puedan utilizarse otras instalaciones situadas en zonas próximas que cumplan con las condiciones técnicas de emisoras contenidas en el Anexo, por lo que no se advierte la lesión del principio de libre competencia, ya que ello es consecuencia de la debida utilización para planificar la incorporación del nuevo canal analógico de la herramienta informática Radiocom, donde se han incluido los emisores y reemisores de difusión legales existentes y se ha tenido en cuenta la gran concentración existente en el mercado de transmisión de señales de televisión. Cierto que un operador, el Grupo Abertis, tiene un peso significativo al disponer de una cuota de mercado del 80% en el año 2004, tanto en términos de clientes como en términos de ingresos, según concluye el Acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2 de febrero de 2006, adoptado en el expediente AEM 2005/1352. Tal presupuesto de hecho es ajeno al ámbito regulador específico de la norma reglamentaria impugnada, sin que por tanto el peso significativo de dicho operador en el mercado relevante -que abarca también el servicio portador del servicio de difusión de la señal de televisión por ondas terrestres en modalidad digital-, que tiene una etiología histórica concreta -el régimen de monopolio legal vigente hasta abril de 2000-, se refuerce o se extienda en términos significativos por la entrada en vigor de la norma reglamentaria, ni apreciamos que pueda potencialmente fortalecerse cuando nos encontramos en el umbral temporal del apagón analógico.

4. - La propuesta normativa que subyace en el planteamiento de la empresa recurrente, que postula que la norma reglamentaria impugnada no debe contener la determinación de las condiciones y características técnicas de las estaciones emisoras y reemisoras, para ser conforme a la libre competencia, resulta, sin embargo, incompatible con la consecución de los objetivos que establece el artículo 5 del Real Decreto, que prevé un plazo temporal reducido para el inicio de las emisiones. Cabe sostener que dicho plazo temporal se revela insuficiente, por razones jurídicas y técnicas, para que la empresa concesionaria pueda disponer de su propia red alternativa de emisoras que se correspondan a instalaciones localizadas en emplazamientos ubicados en determinadas cotas y puntos específicos relacionados con las zonas a cubrir, que no coincidan con las del operador dominante, al deber obtener autorizaciones urbanísticas y medioambientales mediante la incoación de procedimientos complejos. Y no cabe eludir que la aplicación de la decisión normativa propuesta originaría un complejo y costoso proceso de reorientación de las antenas en los hogares, que supondría un grave perjuicio para los usuarios, como enfatiza el Informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones citado.

   5).- La invocación de la doctrina del efecto útil de las normas de Derecho de la Competencia, que permite reforzar su aplicación, que se invoca con base jurídica en los artículos 10, 82 y 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para extender el cumplimiento de las obligaciones que se desprenden del respeto al principio de libre competencia del ámbito de las empresas a los Estados, carece de aplicación en el caso examinado.

   En efecto, la imputación de que la norma impugnada refuerza la posición dominante del Grupo Abertis se revela infundada, porque, como hemos expuesto, la autoridad nacional de reglamentación en este ámbito, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, ha resuelto imponer a la empresa ABERTIS TELECOM, S.A.U. por Acuerdo de 2 de febrero de 2006, dictado con posterioridad a la entrada en vigor de la norma reglamentaria, de acuerdo con las Directivas Comunitarias en materia de telecomunicaciones y las Directrices de la Comisión Europea, obligaciones tendentes a facilitar a terceros el acceso a los centros de difusión de la red nacional de Abertis, que se concretan para garantizar su efectividad en deberes de no discriminación y de transparencia, y de ofrecer los servicios a un precio adecuado para el recurso utilizado, que se detallan en el Anexo de la referida resolución, con el objeto de fomentar la competencia en este mercado, velar por que no exista falseamiento ni restricción de la competencia y promover un uso eficiente y una gestión eficaz en la atribución de frecuencias.

   Por ello, siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de junio de 1998 (Asunto C-266/96), procede rechazar que el Real Decreto 946/2005, de 23 de diciembre, impugnado, pueda calificarse de medida normativa adoptada por el Gobierno español con la finalidad de anular el efecto útil de las normas sobre la competencia porque, como hemos expuesto, dicha norma no origina la posición dominante del referido Grupo Abertis en el mercado sectorial relevante, ni induce a la empresa a comportarse de manera abusiva respecto de sus competidores, que constituyen los presupuestos jurídicos para apreciar si un Estado miembro incurre en infracción de las prohibiciones contenidas en los artículos 86 y 90 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

   6).- Procede, en último término, referir que la pretensión de que se declare nulo el Real Decreto y el Anexo por restringir la libre competencia y fortalecer ilícitamente la posición dominante de Abertis, exigiría enjuiciar actos posteriores interprivados -los contratos realizados por el concesionario con otros operadores para la prestación del servicio portador-, que exceden del marco de este recurso contencioso-administrativo, que, necesariamente, para respetar el derecho a un proceso equitativo y con todas las garantías, requeriría la intervención procesal de la referida Empresa Abertis, sin que, en consecuencia, el pronunciamiento solicitado, por deber fundarse en hechos ajenos al propio expediente de aprobación de la norma reglamentaria, sea congruente con el objeto impugnatorio que delimita la potestad jurisdiccional de esta Sala a enjuiciar la legalidad de la norma reglamentaria.

   Y, debe señalarse, que la declaración jurídica que se postula para respetar el principio de seguridad jurídica, no puede realizarse al margen de los procedimientos establecidos en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la competencia para adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de ofertas del servicio y el acceso a las redes y, en su caso, informar al Servicio de Defensa de la Competencia de aquellos actos que presenten indicios de ser contrarios a la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .

   En consecuencia, al rechazarse todos los motivos de impugnación, cabe desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L. contra el Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión en el plan técnico nacional de la televisión privada, aprobado por el Real Decreto 1362/1988, de 11 de noviembre .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contenciosoadministrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L. contra el Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión en el plan técnico nacional de la televisión privada, aprobado por el Real Decreto 1362/1988, de 11 de noviembre .

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos SánchezBordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.- Rubricados. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo ________________________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO Nº 102/2005 .

Con los debidos respetos para el voto mayoritario, disiento de él en el punto relativo al emplazamiento de las redes de servicios portadores de telecomunicaciones, y entiendo que en este extremo el recurso debió ser estimado.

El art. 2.1 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones establece que "Las telecomunicaciones son servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia". Por su parte, la Directiva 2002/77 CE dispone en su artículo 2 que "Los Estados miembros no podrán conceder ni mantener en vigor derechos exclusivos o especiales para la creación o suministro de redes de comunicaciones electrónicas ni para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público".

Esto significa que las normas que regulan estos servicios no pueden favorecer a los operadores ya establecidos en perjuicio de otros, ni favorecer la posición de dominio de alguno de ellos, creando barreras de entrada para aquellos que deseen establecerse en el mercado de redes de los servicios portadores de difusión de televisión, cuyo monopolio desapareció el 3 de abril de 2000. Pues bien, en el presente caso las especificaciones técnicas establecidas en el Anexo del Real Decreto impugnado favorecen de modo notable al operador ya establecido ABERTIS TELECOMUNICACIONES, que era único en la época monopolística (denominado antes como RETEVISIÓN) y que ahora tiene la consideración de dominante.

Ya el informe de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones alertaba de este peligro cuando indicaba que "Como quiera que el servicio portador se presta en régimen de libre competencia, las características técnicas que establezca el Real Decreto por el que se incorpora el nuevo canal deberán tener en cuenta esta circunstancia y posibilitar la concurrencia de los operadores interesados en prestar el citado servicio", y recomienda para evitar un grave daño a la competencia, "Establecer obligaciones de cobertura del nuevo canal desligadas de las instalaciones del operador dominante absteniéndose de condicionar regulatoriamente las características de la red de transmisores, emisores y reemisores que soporte el nuevo canal".

Pese a estas recomendaciones las prescripciones técnicas indicadas en el Anexo favorecen de forma clara a la red establecida por el operador dominante, de tal manera que los nuevos operadores habrán de emitir desde esa misma red, contratando con el dominante el acceso, ya que no podrán establecer otro emplazamiento que no cumpliría con las condiciones técnicas. En el dictamen pericial que se ha practicado en los autos se expresa que:

"1.- Tal como se analiza en el punto 2.2.- LA PLANIFICACIÓN TÉCNICA DEL CANAL ANALÓGICO NACIONAL DE TELEVISIÓN PRIVADA DEL RD 946/2005 del INFORME una vez comprobados los 22 emplazamientos de estaciones emisoras de los Preanálisis aportados por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio utilizados para la elaboración de las características técnicas de las estaciones que se definen en el Anexo del Real Decreto 946/2005 de 25 de julio de 2005, encuentro que todos ellos pertenecen a instalaciones de la red de emisoras de RETEVISIÓN.

2. - Asimismo, como se explica en la contestación a la pregunta F del punto 3., he comprobado que la herramienta RADIOCOM con la que se ha realizado el estudio de la planificación del canal de televisión analógico definido por dicho Real Decreto, y que RADIOCOM denomina PLTVCAA (Plan de TV canal analógico adicional), está programada con los parámetros particulares (coordenadas geográficas latitud, longitud, cota del terreno, altura de la antena) de las instalaciones de la red de emisoras de RETEVISIÓN.

3. - También, como consecuencia de haber sido usadas las coordenadas geográficas de latitud, longitud, cota del terreno y altura de la antena de cada instalación de RETEVISIÓN como parámetros en la programación de la herramienta RADIOCOM, que se emplea para realizar los trabajos de planificación del canal de televisión analógico definido en el Real Decreto 946/2005 de 25 de julio de 2005 existe una idoneidad implícita, y una viabilidad técnica intrínseca, o esencial, de las instalaciones de RETEVISIÓN para satisfacer los requisitos técnicos de las estaciones emisoras o reemisoras necesarias para la cobertura de las poblaciones o localidades que se especifican en el ANEXO de dicho Real Decreto".

Se ha favorecido, por tanto, al operador dominante, de tal forma, que los restantes operadores que deseen contratar el nuevo servicio se encontrarán en una situación de desventaja competitiva respecto a él, y hará que los operadores de televisión del nuevo canal analógico prefieran contratar con el operador dominante del servicio portador, que podrá ofrecer mejores condiciones económicas dada su situación de ventaja que le otorga la norma recurrida. La propia codemandada, concesionaria del nuevo canal analógico (LA SEXTA), en su escrito de contestación viene a reconocer paladinamente esta circunstancia al señalar que "ha optado por ese operador de servicios", y aunque diga que lo ha hecho con base en el principio de libre competencia, no puede por menos de apuntarse, que la nueva regulación ha permitido que sea el operador dominante el beneficiario de la contratación, bien por impedir que otros estuvieran en este mercado, bien porque las ofertas del dominante eran más ventajosas.

Por último, el hecho de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones haya tomado el acuerdo de imponer a ABERTIS obligaciones tendentes a facilitar a terceros el acceso a los centros de difusión de su red nacional, no implica que la norma impugnada no incurra en ilegalidad, pues, sobre ser dicho acuerdo posterior a su entrada en vigor, si el Real Decreto hubiese establecido "ex ante" otros puntos de ubicación, la intervención "ex post" no hubiere sido necesaria. Por el contrario, tal acuerdo viene a demostrar el grave deterioro que para la competencia en redes de servicios portadores de telecomunicaciones supuso la norma impugnada, que hizo precisa, para paliarlo ya que no erradicarlo, el mencionado acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Esto conduce a la nulidad del indicado Anexo, o a la necesidad de plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, sobre la posible vulneración del Derecho Europeo.

Óscar González González.- Rubricado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, con su voto particular, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ- CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.