STS, 8 de Octubre de 2008

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 14 de octubre de 2.005, desestimatoria del recurso promovido por Broadnet Consorcio, S.A. contra la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 27 de febrero de 2.003, por la que se desestima su solicitud de cancelación parcial del aval que garantiza el cumplimiento del compromiso sobre creación de empleo indirecto durante el año 2.001, en relación con la licencia que se le había otorgado por Orden del Ministerio de Fomento de 8 de marzo de 2.000 para el establecimiento y explotación de redes públicas fijas en acceso de radio en la banda de 23 GHz de ámbito nacional.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 16 de diciembre de 2.005, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Broadnet Consorcio, S.A. ha comparecido en forma en fecha 1 de febrero de 2.006, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 54.c) de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución y con la jurisprudencia.

- 2º, que se basa en el apartado 1.c) de la mencionada Ley procesal, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ;

- 3º, de nuevo basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por infracción del artículo 1.256 del Código Civil, y

- 4º, amparado en el mismo apartado que el anterior, por infracción de la Directiva 2002/20 / CE de 7 de marzo de 2.002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurridas y, en su lugar, se dicte otra en la que con arreglo a la pretensión ejercitada en la demanda del procedimiento a quo, se deje sin efecto la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 27 de febrero de 2.003 y ordene al mismo que libere la segunda porción del aval constituido para garantizar la creación de empleo indirecto.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 8 de enero de.2007.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por los que se declare la inadmisibilidad de los motivos respecto de los cuales se ha alegado o, subsidiariamente y en todo caso, su desestimación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 17 de junio de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 1 de octubre de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La sociedad mercantil Broadnet Consorcio, S.A. impugna la Sentencia de 14 de octubre de 2.005 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso interpuesto contra la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 27 de febrero de 2.003, por la que se le denegaba la solicitud de cancelación parcial del aval constituido en garantía del compromiso de creación de empleo indirecto durante el año 2.001, por no haber acreditado suficientemente su cumplimiento.

La Sentencia desestima el recurso con base en los siguientes argumentos jurídicos:

"PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministro de Ciencia y Tecnología de 27 de febrero de 2003, que desestima la solicitud formulada por la recurrente para la cancelación parcial del aval que garantizaba el cumplimiento del compromiso sobre creación de empleo durante el año 2001, derivado de la adjudicación de una licencia individual de tipo C 2 para el establecimiento y explotación de una red pública fija de acceso radio en la banda de 26 GHz, de ámbito nacional, otorgada por Orden del Ministerio de Fomento de 8 de marzo de 2000 y formalizada en documento de fecha 18 de abril de 2000.

Como quiera que los presupuestos fácticos y las posiciones de las partes se recogen en los antecedentes de hecho de la sentencia, procederemos seguidamente al enjuiciamiento y resolución del recurso.

Y para la resolución del presente recurso debemos comenzar advirtiendo, que el compromiso de creación de empleo que vinculaba a la recurrente tras la adjudicación de la licencia para el establecimiento y explotación de la red pública fija de acceso radio, fue consecuencia directa de los compromisos que la propia actora incluyó en su oferta, compromisos asumidos por la Administración y aceptados finalmente por la demandante, según el apartado noveno de la licencia de 18 de abril de 2000 (véase documento nº 12 de los acompañados con la demandada).

En la indicada oferta la recurrente se comprometió a que su proveedor de red creara una serie de puestos de trabajo, así como a garantizar mediante aval bancario por valor total de 3.370 millones de pesetas, a razón de 10 millones de pesetas por cada puesto de trabajo, el cumplimiento del indicado compromiso, aval que se iría liberando en la cuantía de 10 millones por cada empleo creado (apartados 1.3.3 y 1.5 del sobre 3 de la oferta de la recurrente).

De esta forma, la obligación de creación de empleo en los referidos términos constituye una de las prestaciones del contrato.

Y en cumplimiento del referido compromiso, la recurrente solicitó una primera cancelación del aval correspondiente a la creación de empleo del año 2000, aportando una serie de certificados justificativos, que fue autorizada por resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información de fecha 4 de marzo de 2002.

Sin embargo, solicitada una nueva cancelación correspondiente a la creación de empleo del año 2001, a la que se acompañó documentación muy similar a la adjuntada el año anterior, el Ministro de Ciencia y Tecnología dictó la Orden de 27 de febrero de 2003, desestimando la solicitud, al entender que la recurrente no había acreditado suficientemente el cumplimiento del compromiso.

Consecuentemente, para la resolución del presente recurso deberemos examinar, en primer lugar, si la Administración podía cambiar de criterio respecto de la justificación del cumplimiento de la obligación de creación de empleo asumida por la recurrente y, en segundo lugar, si el nuevo criterio seguido por la Administración puede considerarse ajustado a Derecho.

Comenzando con la primera de las expresadas cuestiones, desde nuestro punto de vista la Administración no sólo puede, sino que debe separarse de aquellos precedentes que considere erróneos o contrarios a Derecho. Mantener otro criterio sería tan absurdo como obligar a la Administración a perpetuar indefinidamente situaciones de ilegalidad, o no ajustadas a los intereses generales, por vinculación a actuaciones previas erróneas.

Ahora bien, para garantizar los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad en la actuación de la Administración, y para que la Administración no desconozca sus propios actos, la separación del precedente exige una singular motivación, y así se establece expresamente en el artículo 54 c) de la Ley 30/1992, motivación que debe justificar el cambio de criterio frente al interesado.

En el supuesto de autos, la Orden de 27 de febrero de 2003 justifica sobradamente las razones por las que considera que la recurrente no ha acreditado suficientemente el cumplimiento de su compromiso de creación de empleo durante el año 2001, haciendo suyas las conclusiones de sendos informes de los Servicios Jurídicos del Estado, (véanse antecedentes sexto y octavo de la resolución), por lo que no puede concluirse que la referida resolución se haya separado, sin justificación, del precedente.

En cualquier caso, el cambio de criterio de la Administración no vulnera el principio de confianza legítima, como pretende la recurrente en su demanda, ya que el expresado principio, nacido en la doctrina alemana, consagrado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y recogido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, impone a la Administración la obligación de no tomar medidas contrarias a las expectativas inducidas por la razonable estabilidad en sus decisiones, en cuya función los particulares hayan adoptado una determinada conducta, siendo también aplicable cuando la situación de confianza ha sido generada por la Administración frente a las innovaciones legislativas que la sacrifican en aras de los intereses generales de la comunidad (SSTS de 4 de junio de 2001, de 15 de abril de 2002, y 15 de enero de 1999 ), pero no garantiza a los agentes económicos la perpetuación de la situación existente (STS de 10 de mayo de 1999 ), ni les reconoce el derecho adquirido al mantenimiento de una ventaja (STS de 18 de abril de 2002 ), ni supone la vinculación, en todo caso, al precedente administrativo (STS de 15 de octubre de 1994 ), que puede ser modificado en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones, en función de las necesidades del interés general (STS de 10 de mayo de 1999 ).

Por otro lado, tampoco la Administración viene obligada a instar la declaración de lesividad respeto de cada uno de los precedentes que modifique y, en el concreto caso que examinamos, de la Orden de 4 de marzo de 2002 que autorizó la cancelación de la primera parte del aval, por cuanto el artículo 103.1 de la Ley 30/1992 faculta, pero no obliga, a la Administración a declarar lesivo para el interés público los actos favorables para los interesados.

En otro orden de cosas, el hecho de que la Administración haya cambiado de criterio respecto de los presupuestos necesarios para considerar acreditado el cumplimiento del compromiso de creación de empleo asumido por la recurrente, no incide en el objeto del contrato, ni guarda relación con la previsión legal de que el contrato deba ejecutarse a riesgo y ventura del contratista, ni afecta al equilibrio económico financiero, ni deja la ejecución del contrato en manos de la Administración, como se pretende en la demanda, sino que supone, pura y simplemente, una cuestión de prueba sobre el cumplimiento de una de las prestaciones del contrato, prestación aceptada y plenamente reconocida por ambas partes contratantes, y especialmente por la recurrente, en cuanto formaba parte de su propia oferta.

Finalmente, ninguna incidencia puede tener en la validez de la Orden recurrida la circunstancia de que, acogiendo el parecer de los Servicios Jurídicos, la referida Orden se separara del criterio de anteriores propuestas de resolución o de actuaciones administrativas previas.

Sentada la legalidad del cambio de criterio de la Administración en el supuesto enjuiciado, debemos determinar ahora si la recurrente justificó suficientemente el cumplimiento de su obligación contractual de creación de empleo y, consecuentemente, si el nuevo criterio de la Administración puede considerarse ajustado a Derecho.

Y para afrontar esta cuestión debemos tener en cuenta, que el compromiso asumido por la recurrente comprendía la creación de una serie de puestos de trabajo por su proveedor de red, y que para acreditar el cumplimiento de la indicada obligación la actora aportó una serie de certificaciones de diversas empresas que reconocían haber "contratado o puesto a disposición particular para el proyecto" a una serie de empleados durante el período de enero de 2001 a febrero de 2002, empleados que se detallaban en la propia certificación (véanse folios 19 y ss. del expediente administrativo).

Pues bien, las expresadas certificaciones, en los indicados términos, no acreditan que los proveedores de la recurrente crearan los empleos exigidos, por cuanto, como pone de manifiesto la resolución recurrida, el cumplimiento de la citada obligación imponía la contratación de nuevos trabajadores, no la puesta a disposición del proyecto de trabajadores que ya prestaban sus servicios en las respectivas empresas.

Es más, la referencia conjunta y disyuntiva a trabajadores "puestos a disposición del proyecto" y trabajadores "contratados" nos conduce a concluir que la recurrente no cumplió con el compromiso de creación de empleo, ya que siguiendo un criterio de interpretación lógico, debemos entender que los trabajadores puestos a disposición del proyecto -en contra de los contratados- formaban parte de la plantillas de las empresas, y no fueron el resultado de nuevas contrataciones." (fundamentos de derecho primero a cuarto)

El recurso se formula mediante cuatro motivos. El primero de ellos, acogido al apartado 1.d) del articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción, se funda en la infracción del artículo 54.c) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, y de la jurisprudencia aplicativa, por la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada. El segundo motivo se ampara en el apartado 1.c) del citado precepto de la Ley jurisdiccional, por no haberse pronunciado la Sentencia sobre la vulneración del artículo 1.256 del Código Civil. En el tercer motivo, de nuevo acogido al apartado 1.d) del citado precepto procesal, se aduce la infracción del mencionado artículo 1.256 del Código Civil, por atribuir a la Administración la interpretación sobre el modo de prueba del cumplimiento de la subvención otorgada. El cuarto y último motivo, incardinado igualmente en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, se basa en la infracción de la Directiva comunitaria 2002/20 / CE, de 7 de marzo, del Parlamento y del Consejo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

Sobre el primer motivo, relativo a la motivación de la Orden administrativa impugnada.

Sostiene la parte actora que la Sala ha vulnerado el artículo 54.c) de la Ley 30/1992, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, así como la jurisprudencia relativa al mismo, al haber admitido que la resolución administrativa impugnada había justificado el cambio de criterio aplicado. La Sentencia de instancia rechazó esta queja en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero, antes transcrito.

Debe rechazarse el motivo. Tiene razón la Sala juzgadora al considerar que la Orden impugnada ha motivado sobradamente la denegación de cancelación del aval para 2.001. En efecto, la Orden en cuestión no sólo explica porqué la actora no ha acreditado de manera fehaciente la creación de empleo comprometida, sino que también se recoge su argumento respecto a que la Administración admitió la cancelación de los avales correspondientes al año 2.000 con una documentación acreditativa análoga a la ahora considerada insuficiente, e incorpora asimismo los informes de los servicios jurídicos que explican detenidamente las razones del criterio aplicado para el año 2.001. La actora reconoce que estas referencias existen, aunque entiende que no se justifica porqué en esta ocasión la Abogacía del Estado se inclina por otro criterio. Sin embargo, dicha justificación está ya contenida en las detalladas explicaciones sobre la insuficiencia de la acreditación de la creación de empleo, esto es, en la argumentación de la Administración en el sentido de que los documentos acreditativos, análogos a los aportados para acreditar el aval relativo al año 2.000, no son considerados suficientemente concretos y determinantes en relación con la creación efectiva de nuevos puestos de trabajo, siendo tales afirmaciones sobre el criterio aplicado suficiente justificación de su variación respecto del mantenido anteriormente. En consecuencia, debe afirmarse que la Sala ha interpretado correctamente el precepto que se le imputa haber infringido al considerar que la Administración justifica adecuadamente su cambio de criterio y, en consecuencia, que no ha desconocido el principio de seguridad jurídica.

Sobre el motivo segundo, relativo a la incongruencia omisiva sobre el artículo 1.256 del Código Civil.

Afirma la sociedad actora que la Sala de instancia no ha dado respuesta a la alegación sobre vulneración del artículo 1.256 del Código Civil, infringiéndose con ello el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es una consolidada jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución que la respuesta que deben dar los órganos judiciales no requiere una detallada contestación a todos los argumentos y razones expuestos por las partes, así como que para muchos de sus alegatos puede bastar una respuesta implícita. Para respetar el citado derecho fundamental la resolución judicial debe responder a las pretensiones formuladas por las partes, así como a las alegaciones esenciales de las que depende precisamente la estimación o rechazo de tales pretensiones.

El precepto del Código Civil invocado por la parte prohíbe que la validez y el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de una de las partes. Es verdad que la Sentencia de la Sala de instancia no se refiere de manera expresa a dicho alegato, pero también es cierto que dicho alegato hay que entenderlo implícita pero claramente rechazado cuando la Sala aprecia que la Administración ha valorado de manera adecuada el material probatorio respecto a la no acreditación de la creación de empleo. Esto es, al considerar que la Administración ha apreciado los hechos sobre tal cuestión de forma razonable, está admitiendo que la valoración fáctica de la Administración es más correcta que la de la recurrente, lo que supone excluir que la interpretación de las bases de la subvención esté en manos de la Administración. En definitiva, tal apreciación de la Sala de instancia, motivada y razonable, es incompatible con admitir que la interpretación de la validez y aplicación del contrato entre las partes quede en exclusiva a cargo de la Administración.

Debe pues rechazarse el motivo.

Sobre el motivo tercero, relativo al artículo 1.256 del Código Civil.

En este motivo, formulado al amparo del apartado 1.d) de la Ley de la Jurisdicción, la recurrente reitera en casación el argumento sobre la infracción del artículo 1.256 del Código Civil, sobre el que achaca a la Sentencia no haberse pronunciado. Aparte de que no deja de ser contradictoria la formulación de dos motivos en los que se imputa a la Sala de instancia no haber dado respuesta a la alegación relativa a la infracción de un precepto y, simultáneamente, haberlo infringido directamente, este motivo debe ser igualmente rechazado.

Tal como se decía en el anterior fundamento, que la Sala considere que la valoración hecha por la Administración de las pruebas aportadas por la actora -considerando que eran insuficientes para acreditar la nueva contratación- fuese adecuada no significa que se hubiera otorgado a la Administración la plena capacidad de decisión sobre el cumplimiento del contrato subvencional. Significa, tan sólo, que estima más fundada la argumentación de la Administración sobre si se han acreditado determinados extremos que las alegaciones opuestas de la recurrente. Semejante valoración por parte de un Tribunal es absolutamente usual en todo tipo de asuntos, pues en cualquier revisión judicial de una actividad probatoria va implícita la necesidad de pronunciarse por el mayor o menor acierto valorativo de dicha actividad por alguna de las partes enfrentadas en el litigio. En este caso, como hemos visto, la Sala coincide con la apreciación de la Administración respecto a la falta de acreditación por la recurrente de la creación de empleo comprometida, lo que supone el necesario ejercicio de su función revisora de la actividad de la Administración, sin que ello implique la infracción del precepto alegado del Código Civil.

Sobre el cuarto motivo, relativo al derecho comunitario.

Sostiene la recurrente en este último motivo que la Sala de instancia ha conculcado la Directiva comunitaria 2002/20 / CE, de 7 de marzo, del Parlamento y del Consejo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

El motivo constituye, tal como denuncia el Abogado del Estado, una cuestión nueva no planteada en la instancia, por lo que el motivo debe ser inadmitido. En efecto, en todo el escrito de la demanda contencioso administrativa no se menciona ni el derecho comunitario en general ni la citada Directiva en particular, por lo que no es posible entrar a considerar la cuestión indebidamente planteada ahora ex novo.

Conclusión y costas.

El rechazo de todos los motivos conlleva la desestimación del recurso. En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede la imposición de las costas causadas a la sociedad recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,