STS 583/2005, 11 de Marzo de 2005
| ECLI | ES:TS:2005:1531 |
| Procedimiento | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Resolución | 583/2005 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la Acusación Particular Luis Manuel y PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SERAFÍN GARRIDO, S.A. contra sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, que absolvió a los procesados Diego, Lourdes y Marcelino de los delitos de estafa y alzamiento de bienes por los que venían siendo acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes, representados por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Ourense incoó procedimiento abreviado número 5/2002 contra los procesados Diego, Lourdes y Marcelino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ourense que con fecha 24 de enero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El querellado Diego, Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de la empresa "Abel Cofán, S.A.", que mantenía relaciones de amistad con el querellante Luis Manuel, derivadas de otras de carácter profesional por dedicarse ambos al negocio de la construcción, ante las dificultades económicas que lo acuciaban solicitó ayuda económica al querellante, el cual personalmente prestó a la empresa de aquél la suma de ocho millones de pesetas el 27 de noviembre de 1995, cuya devolución la avaló personal y solidariamente el citado Diego, que asumía la obligación de devolver el préstamo cuando lo solicitase el prestamista.
Antes de reclamarse la devolución del expresado préstamo, por las aludidas razones de amistad, o por otras que no constan, el querellante convino con el querellado en el libramiento de letras de cambio para facilitar medios de Tesorería a "Abel Confán, S.A.", girándose por ésta letras a "Promociones y Construcciones Serafín Garrido S.A.", cuyo Consejero General Sr. Luis Manuel acepta, iniciándose la expedición de las mismas el 10 de agosto de 1996, con vencimientos en diversas fechas a lo largo de dicho año, salvo tres que vencían en 1997, la última de ellas el 15 de febrero.
El importe total de dichas letras alcanzaba la cifra de 60.950.000 pesetas, habiendo procedido el querellado Sr. Diego a abonar el importe de dos de dichos efectos con vencimientos de 10 y 15 de noviembre de 1996, por la cantidad de cuatro millones de pesetas cada una de ellas. Una vez expedidas las letras de cambio por el Sr. Diego y aceptadas como librado por el querellante, aquél las representaba a descuento en diversos Bancos y una vez abonado su importe líquido, mediante cheque expedido y firmado por él como Administrador, contra la cuenta en que habían sido abonadas, retiraba su importe en efectivo.
Diversas entregas como anticipo a los obreros efectuadas por Sr. Diego a finales de noviembre y primeros de diciembre de 1996 no impidieron finalmente la presentación de múltiples demandas contra el querellado, que determinaron finalmente el cese de la actividad de la empresa el 26 de diciembre, en que se produce el despido de los trabajadores, con la finalidad de que éstos puedan efectuar las reclamaciones ante la jurisdicción laboral.
En fecha 3 de diciembre de 1996 D. Diego y su esposa Lourdes vendieron mediante escritura pública a Marcelino, hermano del yerno de aquéllos, una casa de campo y dos fincas anexas, sitas en Ceboliño, por el precio total de 14 millones de pesetas.
Del expresado precio corresponden nueve millones a la casa-vivienda, dos millones a la nave- almacén y tres millones a la parcela.
A su vez Marcelino procede a vender la parcela antes citada a Rafael y su esposa por 7.500.000 pesetas en fecha 9 de julio de 1997; procediendo igualmente a revender la nave almacén a Remedios e hijos de Cristina y esposo por la cantidad de 4.000.000 de pesetas.
Todas las transmisiones referidas se instrumentaron en escritura pública, hallándose debidamente inscritas previamente en el Registro de la Propiedad a nombre de D. Diego y su esposa, inscribiéndolas posteriormente, el comprador D. Marcelino, y, finalmente, los que a su vez adquieren las propiedades de este último.
La querellada Lourdes había otorgado poder notarial a favor de su esposo Diego en fecha 16 de julio de 1993, del cual hizo éste uso para las operaciones mercantiles relatadas, en las cuales no intervino en absoluto la querellada".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Se absuelve a Diego y a Lourdes del delito de estafa, y así como del delito de alzamiento de bienes que también se les imputaba, al igual que a Marcelino, por parte de la acusación particular; álcense y cancélese cuantas medidas cautelares y aseguratorias se hubieran acordado contra los acusados por esta causa o en piezas separadas.
Se imponen a la acusación particular las costas correspondientes a Lourdes, así como las causadas a Rafael y Amanda, Luisa, Jose Pablo y Carla, declarándose de oficio las restantes costas procesales.
Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la Acusación Particular, que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrentes basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del art. 852 LECr., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE).
Al amparo del art. 850.1º LECr., y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del art. 852 LECr., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 CE.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 257.1º y 2º CP.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida de los arts. 248.1, 250.1.3º, 250.1.6 y 250.1.7º CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 25 de febrero de 2005.
En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción del derecho a un tribunal imparcial (art. 24. 2 CE). El fundamento de esta queja es la participación, como ponente de la sentencia recurrida, de un Magistrado que había constituido el Tribunal de apelación que decidió en dos procesos civiles, previos al penal, la cuestión de la simulación de los mismos contratos de compraventa de inmuebles que también se discutió en el presente caso penal. Los recurrentes sostienen que la recusación no fue posible porque, no obstante que el referido Magistrado había sido excluido de la Sala por auto de 8 de octubre de 200, integró "sorprendentemente" la misma que vio el juicio y que además dictó la sentencia ahora recurrida.
El motivo debe ser desestimado.
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Desde el punto de procesal la recusación debe ser planteada "tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite" (art. 223. 1 LOPJ). Desde el punto de vista material la recusación sólo cabe en los casos previstos en el art. 219 LOPJ, donde se establece en el nº 11 como causa de recusación "haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia".
Nuestra jurisprudencia ha entendido en la interpretación de la citada disposición que su finalidad es la de garantizar la imparcialidad del tribunal, objetivamente considerada. En este sentido se ha sostenido, siguiendo la jurisprudencia del TEDH, que el efecto inhabilitante de las resoluciones anteriores depende de que los jueces que lo integran hayan dictado resoluciones que constituyan la adopción de un prejuicio sobre las cuestiones que son objeto del proceso. La comprobación de estos extremos requieren un tratamiento individualizado en cada caso.
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Es necesario comprobar, por lo tanto, si el recurrente planteó la recusación en el momento procesal oportuno, para lo cual debemos establecer en qué momento tuvo conocimiento de las circunstancias de la causa de abstención que alega. La cuestión tiene especial importancia, dado que se trata de un recurso contra una sentencia absolutoria y que la admisión del motivo comporta necesariamente someter al inculpado a un nuevo proceso con el riesgo consiguiente . En esta situación la ponderación de los intereses presentes en el caso tendrá que ser especialmente cuidadosa y, por lo tanto, debería quedar totalmente claro que el acusador recurrente no omitió el cumplimiento de los deberes procesales que le incumben. De lo contrario, la repetición del proceso contra el acusado absuelto lo benefiaría injustificadamente.
El recurrente sostiene que en todo momento tuvo confianza de que el Magistrado en cuestión no formaría parte del Tribunal y que ellos fue consecuencia del contenido del auto de 8 de octubre de 2001 (folio 902), que considera "bien indicativo de que la propia Sección tenía conciencia de que el Sr. Sebastián estaba objetivamente contaminado". Sin embargo, el auto de 8 de octubre de 2001, no tiene ninguna vinculación con la posible concurrencia de la causa de abstención que afectaría a dicho Magistrado. En efecto, el auto fue dictado para subsanar un error material cometido en el de 3 de octubre de 2001, en el que el Magistrado Ilmo. Don. Sebastián aparece como integrando, sin que ello haya sido así, la Sección ante la que tuvo lugar el juicio oral como consecuencia del cual la Audiencia decidió anular la acusación formulada por el acusador particular y reenviar las actuaciones al Juzgado de Instrucción para que sea subsanada la nulidad.
Una vez realizadas las diligencias correspondiente en el Juzgado de Instrucción el recurrente fue notificado de la providencia (sin fecha y sin foliatura) en la que se designó ponente al Magistrado en cuestión, quien también formó parte de la Sección que dictó el auto de 27 de noviembre de 2002 en el que se declaró la pertinencia de las pruebas ofrecidas por las partes y se señaló la fecha del 20 de enero de 2003 para la celebración del juicio, que también se notificó a las representaciones procesales con copia de la resolución.
Del trámite analizado surge claramente que el auto, en el que el recurrente dice haber fundado su confianza de que el Magistrado no formaría parte de la Sala que enjuiciaría el caso, no implicaba el reconocimiento de la concurrencia de la causa de abstención en dicho Magistrado. En segundo lugar se deduce de dicho auto que la decisión en él contenida formaba parte de una fase procesal precluída y que, por lo tanto, no tenía efectos en la tramitación posterior comenzada con la designación de ponente y posterior realización del juicio. Por último, el recurrente tuvo conocimiento con antelación suficiente a la celebración del juicio de la composición del Tribunal y, sin embargo, omitió la formalización de la recusación.
En consecuencia, ninguna de las actuaciones alegadas en el recurso era apta para generar la confianza que, se dice, se tuvo en la constitución del Tribunal. Por tales razones, al haber omitido el recurrente ejercer el derecho a la recusación en el momento procesal oportuno, ha impedido que el acusado se defendiera y, por lo tanto, no se puede considerar que haya sido vulnerado su derecho a que sus pretensiones sean juzgadas por un tribunal imparcial, dado que consintió la constitución de la Sección que dictó la sentencia.
El segundo motivo del recurso se basa en la infracción del art. 24. 1 CE. Se estima que el razonamiento del Tribunal a quo es irrazonable y claramente arbitrario por varias razones. En primer lugar porque -a pesar de exigir el tipo penal ánimo de lucro- en la sentencia se omitió extraer conclusiones de la forma en la que el acusado traspasaba sistemáticamente activo de la sociedad al propio. En segundo lugar porque excluyó de su razonamiento jurídico las circunstancias en las que se llevaron a cabo las diferentes ventas de los inmuebles de la familia Cofán, dado que fueron vendidos a un familiar por la mitad o menos de su valor por el que luego fueron trasmitidos. Alega en tercer lugar que también es irrazonable sostener que "el mero pago a otros deudores elimina per se la tipicidad del alzamiento. También señala que es demostrativo de la irracionalidad de la motivación no haber considerado la destrucción de la totalidad de documentación de la empresa después del cierre de la misma por parte del acusado. En el motivo tercero del recurso estas cuestiones son planteadas desde la perspectiva del art. 849, 2º LECr, basándose en diversos documentos que cita.
Ambos motivos deben ser desestimados.
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Es de señalar ante todo que los puntos en los se basa el segundo motivo se refieren, en gran parte, a cuestiones referentes a la tipicidad, no al razonamiento del Tribunal a partir de la prueba producida. Por lo tanto, darían lugar a cuestiones de infracción de ley en el sentido del art. 849, 1º LECr que son materia de otros motivos del recurso.
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En lo que concierne a la prueba del precio de venta de los inmuebles, la Audiencia fundamentó su opción respecto de las tasaciones contradictorias con las que contó y decidió con apoyo en la tasación realizada por un organismo oficial. Por lo tanto, su razonamiento al respecto se basa en informes técnicos cuya solvencia no ha sido objeto de una impugnación atendible.
En lo que respecta al uso del inmueble por el acusado la Audiencia se ha basado en declaraciones testificales cuya ponderación no puede ser revisada en casación, dado que ello dependería de la reproducción de la prueba ante este Tribunal, lo que no constituye materia del recurso de casación.
Lo mismo ocurre con las ventas realizadas por Inmaculada, cuyo producto fue ingresado en el patrimonio de la empresa dirigida por su padre y a pagos realizados por salarios atrasados, cuya causa jurídica aparece justificada.
El razonamiento del Tribunal a quo en referente a los hechos que serían relevantes para demostrar la existencia de elementos fácticos relevantes para la tipicidad, por lo tanto, no infringe reglas lógicas, ni máximas de la experiencia, ni se aparta inmotivadamente de conocimientos técnicos o científicos.
Mediante este razonamiento la Audiencia concluyó que unas ventas no fueron simuladas, que los precios obtenidos por otras fueron ingresados en la empresa y que se hicieron pagos a trabajadores a los que se adeudaban salarios.
De estos elementos se dedujo en la sentencia que el acusado Inmaculada no había obrado con el propósito de defraudar. La conclusión es jurídicamente correcta, dado que la Audiencia no ha llegado a comprobar actos por los que se hayan sustraído del activo de la empresa bienes, cuya desaparición haya provocado la frustración de los créditos de los acreedores. Desde esta perspectiva, es decir, desde el punto de vista de la ratio decisionis que fundamenta la absolución, la prueba documental invocada por el recurrente -sin perjuicio del carácter documental a los efectos de la casación- no resulta relevante. Sobre todo porque, tanto en la sentencia como en el recurso, se admite que la documentación de la empresa no estuvo disponible en el proceso por su destrucción.
Con apoyo en el art. 849, 2º el recurrente afirma que la Audiencia ha incurrido en error sobre la prueba documental, pues del impago de las letras aceptadas por el acusado y de la documentación bancaria surge que no cabe imputar dicho impago a "el mal curso de los negocios" de aquél. Sostiene, además, que de esa documentación surge también que el producto recibido por la venta de los inmuebles no se destinó al pago de deudas de la empresa, lo que se demostraría, por otra parte, por la existencia de actuaciones en los Juzgados de lo Social de Orense, así como otros impagados, así como que el acusado hizo creer al recurrente que su insolvencia era coyuntural.
El motivo debe ser desestimado.
Es evidente que el mal curso de los negocios, que la Audiencia estimó como explicación de los incumplimientos del acusado, no proviene de la prueba documental. En consecuencia, a través de las letras aceptadas y de las constancias bancarias no sería posible demostrar que no existió una situación como la constatada por la Audiencia. Si esto es así, es también evidente que la circunstancia de que haya acreedores a los que no se ha satisfecho su crédito, tampoco modificaría las comprobaciones fácticas de la Audiencia. En efecto, el hecho de que existan acreedores impagados, por sí mismo, no tendría ninguna consecuencia respecto de la tipicidad, pues las deudas insatisfechas, como tales, no constituyen ningún delito.
En todo caso, las alegaciones del recurrente no demuestran que sus afirmaciones fácticas sean exclusiva consecuencia de los documentos que alega, como lo requiere el art. 849, 2º LECr. En realidad, el recurso no se basa en la prueba documental, sino en conclusiones que se deberían obtener mediante una prueba pericial contable en la que se pudiera determinar cómo el acusado utilizó el dinero que pertenecía al patrimonio de la empresa. Es innecesario recordar aquí que el supuesto error en referente a hechos que sólo pueden ser determinados pericialmente no puede hacerse valer por la vía de una prueba pericial, que en el recurso ni siquiera se invoca.
Por la vía del art. 849, 1º LECr se impugna en los motivos cuarto y quinto la no aplicación del art. 248 y 257, 1.1º y 2º CP. Sostiene el recurso que en los hechos probados constan todos los elementos del delito de estafa del de alzamiento de bienes, que serían el engaño, se debe entender sobre la solvencia, y demás elementos típicos de la estafa, así como los elementos del delito de alzamiento de bienes: las cuantiosas deudas líquidas y ejecutables del acusado y el ocultamiento de parte del patrimonio para frustrar el pago del crédito de su acreedor, lo que efectivamente consigue.
Ambos motivos deben ser desestimados.
El Tribunal a quo desechó la concurrencia de engaño sobre la solvencia, y, por lo tanto, del delito de estafa, afirmando que el recurrente conoció la estrechez económica del acusado en el momento de convenir el libramiento de las letras. Asimismo excluyó la tipicidad del delito de insolvencia fraudulenta porque el acusado y su esposa habrían obrado sin dolo, dado que el producto de las ventas se habrían incorporado al patrimonio de la empresa. En la medida en la que estos hechos no pueden ser alterados (art. 884, 3º LECr), es evidente que no se constata ninguna infracción del art. 257 CP, dado que el acusado no habría simulado una insolvencia inexistente para sustraer su patrimonio a las posibles ejecuciones que lo amenazaban. En otras palabras: de acuerdo con los hechos probados y con los contenidos en la motivación de la decisión recurrida, la insolvencia fue real y producto de la errónea conducción de los negocios del acusado, que se encontraba en una difícil situación conocida por el recurrente.
La cuestión de si el dolo del delito se debe apreciar siempre que se llegue a la conclusión de que el precio sea considerado desventajoso, que alega la parte acusadora recurrente, es evidentemente una cuestión de hecho, dado que, como se dijo, la Audiencia tuvo que decidir sobre tasaciones contradictorias. Las argumentaciones del recurrente, en consecuencia, no pueden prosperar, pues son ajenas al objeto del recurso de casación.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la Acusación Particular Luis Manuel y PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SERAFÍN GARRIDO, S.A. contra sentencia dictada el día 24 de enero de 2003 por la Audiencia Provincial de Ourense, en causa seguida contra los procesados Diego, Lourdes y Marcelino, que resultaron absueltos de los delitos de estafa y alzamiento de bienes por los que eran acusados; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
Enrique Bacigalupo Zapater
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
