STS 1577/2005, 21 de Diciembre de 2005

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2005:7876
Número de Recurso2386/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1577/2005
Fecha de Resolución21 de Diciembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Diana, Montserrat y Santiago, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por la citada Acusación Particular contra sentencia de fecha 31 de mayo de 2.004 de la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expesan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes Acusación Particular, representados por el Procurador Sr. Rueda López y el recurrido acusado Fernando, representado por la Procuradora Sra. Juliá Corujo.

ANTECEDENTES

  1. - Seguido por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, el procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia bajo el nº 11 de 2.003 de Ley de Jurado, se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2.004 , que contiene los siguientes Hechos Probados: Según el veredicto vinculante del jurado popular, se declaran probados los siguientes Hechos: 1.- El acusado Fernando, al observar la salida de su hermano Carlos María a la calle, se dirigió hacia él, pretendiendo habler con el niño, y como el menor volviese hacia atrás al decirle su madre que subiese a casa, subió en su persecución por la escalera del inmueble. 2.- Diana, madre del menor Carlos María, sujetó al acusado Fernando por la manga de la chaqueta para detenerlo, y al continuar Fernando rápidamente andando hacia la escalera por la que había subido el menor, cayó al suelo la Sra. Diana, por su propio impulso. 3.- El acusado subió corriendo la escalera y pudo alcanzar a su hermano Carlos María, pocos peldaños antes del segundo piso, hablando brevemente con el niño, ya que estaba asustado y decía, "no, no no no". 4.- Carlos María siguió subiendo la escalera hacia su casa, Fernando lo persiguió, y tras introducirse el niño en la vivienda, entró en la misma, rebasando el quicio de la puerta que se encontraba abierta, sin darse cuenta ni querer entrar en vivienda ajena, de donde salió inmediatamente al darse cuenta de que había entrado en vivienda ajena. 5.- Ya en el zaguán, Fernando se reunió con su cuñado Pablo, que le había acompañado y que se quedó en la calle, intentado explicar lo ocurrido y ante la imposibildiad de diálogo entre ellos y el Sr. Santiago y la Sra. Diana, se marchan Fernando y su cuñado. 6.- Por todo lo anterior, los jurados, consideran al acusado Fernando no culpable de entrar en morada ajena o de mantenerse en la misma contra la voluntad de su morador. 7.- Los jurados consideran al acusado Fernando no culpable de causar lesión a Diana. 8.- Los jurados, consideran al acusado Fernando no culpable de causar lesión a Santiago. 9.- Los jurados, consideran al acusado Fernando no culpable de maltratar de obra sin causar lesión a Montserrat. 10.- Los jurados consideran procedente la aplicación al acusado, en el caso de que sea declarado culpable, del beneficio de remisión condicional de la pena, si concurren los requisitos exigidos por el Código Penal. 11.- Los jurados consideran procedente la petición al Gobierno en sentencia, del indulto, total o parcial, del acusado, en el caso de que sea declarado culpable.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debo absolver y absuelvo a Fernando, del delito de allanamiento de morada, de las 2 faltas de lesiones y de la falta de maltrato de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas. No ha lugar a deducir testimonio de particulares contra el testigo Pablo por un posible delito de falso testimonio. No ha lugar a deducir testimonio de particulares de lo actuado de un presunto delito de sustracción de menor. Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

    Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la Acusación Particular Diana, Montserrat y Santiago, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana con fecha 28 de octubre de 2.004 , cuya parte Dispositiva es la siguiente: No ha lugar los recursos de apelación interpuestos por las acusaciones particulares contra la sentencia 515/2004, de 31 de mayo, dictada por la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Valencia ; se imponen expesamente por mitad las costas de los recursos a esas acusaciones particulares. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación dentro del plazo de cinco días a contar desde la última notificación, y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la Acusación Particular Diana, Montserrat y Santiago, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Diana, Montserrat y Santiago, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley según lo establecido en el artículo 849.1 L.E.Cr ., dado que los hechos probados de la sentencia de instancia reproducidos en la resolución recurrida, infringe los artículos 202.2 y 617.1 del Código Penal , resultando de dicha infracción la inaplicación de dichos preceptos y la absolución del acusado; Segundo.- Por el quebrantamiento de las normas procesales causante de indefensión durante el procedimiento de constitución de jurados por inaplicación inadecuada del artículo 40 apartados 3º de la Ley del Tribunal de Jurado en relación con el artículo 846 bis C) letra A ) y no permitir recusar a un candidato a jurado, constando en el acta del Juicio en la fecha que se estaba constituyendo el Jurado, la preceptiva protesta, e incluso la negativa a firmar el acto al no recoger los hechos como ocurrieron; Tercero.- Por el quebrantamiento de las normas procesales causante de indefensión por indebida denegación de medios de pruebas en concreto la declaración testifical de D. Santiago, con el fin de acreditar que el acusado se introdujo en su domicilio, así como acreditar las lesiones que le infringió el acusado, y las sufridas por Dª Diana y Dª Montserrat, dicha fue admitida por la Magistrada- Presidente en el Auto de hechos justiciables de fecha 26 de febrero de 2.004 y no se pudo practicar, constando en el acta del juicio la preceptiva protesta.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su desestimación, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando el recurso y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de diciembre de 2.005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso se interpone contra la sentencia dictada por el TSJ de Valencia que desestimó el de apelación formulado por la acusación particular contra la sentencia del Tribunal del Jurado que absolvió al acusado del delito de allanamiento de morada, de dos faltas de lesiones y de una falta de maltrato que le venían siendo imputados.

El recurso comienza con un motivo de casación que se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de ley consistente en la no aplicación de los artículos 202.2º y 617.1º C.P .

En relación con el primero de los preceptos, que tipifica el delito de allanamiento de morada con violencia o intimidación, expone el motivo que los hechos probados recogen los elementos configuradores del tipo.

Esta censura carece de todo fundamento precisamente porque el "factum" de la sentencia, que debe ser rigurosamente respetado en esta vía casacional, declara que el acusado "tras .... introducirse el niño en la vivienda, entró en la misma, rebasando el quicio de la puerta que se encontraba abierta, sin darse cuenta ni querer entrar en vivienda ajena, de donde salió inmediatamente al darse cuenta de que había entrado en vivienda ajena".

Este relato es fiel reflejo de la motivación del veredicto efectuada por el Jurado, en el que expresamente se deja constancia que "la conducta del acusado tras entrar nos demuestra que lo hizo involutariamente y sin intención pues tras los testimonios de Beatriz, Montserrat y Milagros pensamos que salió muy rápidamente cuando se percató de que estaba en vivienda ajena".

El dolo exigible en este delito requiere la conciencia de la ajeneidad de la morada y de la ilicitud de la acción, razón por la cual el Jurado declaró al acusado no culpable de dicho ilícito.

SEGUNDO

Respecto a las faltas, señala el recurrente que en el primer Acta de votación del Jurado se consideró al acusado Culpable de "causar lesión a Diana" (7 votos frente a 2), pero como Su Señoría consideró que existía una contradicción entre los hechos declarados probados y el resultado de la votación, se requirió del jurado en presencia de ellas partes -a las 14'40 horas que el acusado era no culpable de causar dicha lesión- algo no curiosamente había quedado claro por 7 votos frente a 2, unos minutos antes.

Tampoco puede prosperar este reproche. En efecto, como acertadamente alega el Fiscal al oponerse al motivo, la Sala de apelación no apreció irregularidad alguna en la devolución del veredicto decidida por la Magistrada-Presidente del Tribunal, toda vez que el Objeto de Veredicto, en su apartado D) Hechos Delictivos, nº 18, señala "el acusado debe ser declarado culpable de causar lesión a Diana. En hechos Objeto de Acusación nº 2, y como Hecho desfavorable, se señala: Fernando, en la persecución de su hermano Carlos María, y al tratar de entrar en el inmueble, empujó violentamente en el zaguán de la escalera a Diana, quien cayó al suelo, causándole lesiones. En el apartado B) Hechos Objeto de Defensa y como Hecho Favorable, para el caso de no aceptarse el nº 9 de la acusación, se establece: Diana, madre del menor Carlos María, sujetó al acusado Fernando por la manga de la chaquera para detenerlo, y al continuar Fernando rápidamente andando hacia la escalera por la que había subido el menor, cayó al suelo la Sra. Diana, por su propio impulso. Conforme al Acta de Votación del Jurado el mismo encontró "Probado" la pregunta nº 9 (8 votos probado y 1 no probado) y "No Probado" la pregunta nº 2 (6 votos no probado y 3 votos probado), no obstante la cual consideró al acusado "Culpable" de causar lesiones a la Sra. Diana (7 votos culpable y 2 votos no culpable) lo cual, y según consta en el Acta de Devolución del Veredicto, motivó que, por la Magistrada-Presidente se acordara la devolución.

Por lo tanto, el TSJ resolvió correctamente la desestimación de la censura al significar que "si la Magistrada-Presidente devolvió el acta a los jurados por contradicciones en ella y si los jurados volvieron a deliberar por diez o veinte minutos y regresaron con un acta en la que había introducido correcciones, ello no tiene nada que ver con la calificación jurídica de la falta, no se refiere a la interpretación de una norma penal, y por ello el motivo tal y como se ha enunciado, debe ser desestimado".

TERCERO

El motivo segundo se formula al amparo del art. 846 bis c), a) L.E.Cr ., por incorrecta aplicación del art. 40.3º de la Ley del Tribunal del Jurado que ha ocasionado indefensión a la parte acusadora particular, al no permitirle recusar a un candidato a jurado.

Como antecedentes que deben tenerse en cuenta para resolver la queja, hay que señalar los siguientes: según consta en el Acta de Constitución del Jurado de fecha 24 de mayo de 2.004, y previo interrogatorio de los candidatos comparecidos por parte de las acusaciones se procedió a la recusación de tres candidatos (uno por el Ministerio Fiscal y uno por cada una de las Acusaciones Particulares personadas). Quedando constituido el Tribunal con los nombres que se relacionan, y haciéndose constar, mediante Diligencia del Secretario, que las Acusaciones particulares se niegan a firmar el acta. Consta en Anexo al Acta, Incidente sobre trámite de recusación, que las Acusaciones discreparon sobre la recusación de Dña. María Inés, pretendida por las Acusaciones Particulares y a cuya recusación se negaba el Ministerio Fiscal, ante lo cual, el Magistrado Presidente, en aplicación del artículo 40 LOTJ , acordó efectuar un sorteo, resultando del mismo la Preferencia del Ministerio Fiscal que se opuso a dicha recusación, por lo que quedó completada la selección de los nueve titulares. Continuando el sorteo para extracción de los dos suplentes, finalizado el mismo, por las Acusaciones Particulares se insistió en la recusación del jurado nº 9 (Sra. María Inés) a lo que no se accedió por el Magistrado Presidente, por todo lo cual, dichas acusaciones hicieron constar su "protesta" en el citado Anexo.

Siendo la situación de indefensión real y objetiva el elemento fundamental que fundamentaría, en su caso, la estimación del motivo, es sorprendente que ninguna clase de alegación se realiza por el recurrente para justificar la existencia de un menoscabo efectivo y verificable del derecho de la parte. Por otro lado, debe recordarse que ya la Exposición de Motivos de la Ley del Tribunal del Jurado contempla cómo el objeto de las recusaciones sin causa es "lograr, no ya la imparcialidad de los llamados a juzgar, sino que tal imparcialidad se presente como real ante los que acuden a instar la justicia", siendo así que no se alega por las Acusaciones Particulares ni siquiera la puesta en peligro de la imparcialidad y la proporcionalidad del jurado, o, en qué forma o sentido la selección de la Sra. María Inés pudo perjudicar tal imparcialidad o proporcionalidad, ni la incidencia de todo ello en la emisión del veredicto, es evidente que no denuncian ninguna indefensión.

No aprecia esta Sala ninguna quiebra en el procedimiento de designación de los jurados que hubiera puesto en riesgo la objetividad e imparcialidad en la constitución del Tribunal, ya que, como subraya la sentencia impugnada, lo cierto es que, producido el desacuerdo entre las Acusaciones Particulares y el Ministerio Fiscal ya en el último candidato a jurado titular, el sorteo tuvo que decidir quién recusaba y si el favorecido por el mismo fue el Fiscal, correspondiéndole a él formular la recusación y si no lo hizo, el jurado en sus titulares quedó definitivamente constituido y la última posibilidad de recusar, la cuarta que correspondería a las acusaciones particulares, quedó ya referida a los jurados suplentes. Concluyendo con tino que, en realidad, lo pretendido por las partes acusadoras en el momento de la selección del jurado y ahora en el recurso es que se desconozca el resultado del sorteo para que respecto de la Sra. María Inés quede vacía de contenido la decisión del Fiscal. De esta manera una candidata a jurado que no fue recusada por quien podía hacerlo pasaría a ser recusada por quien no pudo hacerlo.

CUARTO

El último motivo denuncia quebrantamiento de forma por denegación de prueba propuesta por la acusación particular, en concreto del testimonio de D. Santiago, que fue propuesta en tiempo y forma y admitida, precisando que la prueba finalmente no practicada acreditaría que el acusado se introdujo en su domicilio, así como acreditar las lesiones que le infringió el acusado, y las sufridas por Dª Diana y Dª Montserrat.

Detalla el motivo que ya en fase de alegaciones previas de las partes al jurado, según lo establecido en el artículo 45 de la Ley de Tribunal de Jurado , la dirección letrada de la defensa, impugnó la admisión de la prueba testifical de D. Santiago, dicha solicitud fue rechazada por un Auto de fecha 24 de mayo de 2.004 . El día 25 de mayo de 2.004, en la continuación del Juicio la acusación particular nº 1 ejercida por el letrado D. Santiago y con anterioridad al inicio de la práctica de prueba solicitó en base a lo establecido en el artículo 701 de la L.E.Cr . que se alterara el orden de práctica de prueba, con el fin que declarara en primer lugar en calidad de testigo D. Santiago, con anterioridad a la declaración del acusado, pues de lo contrario al ejercer el testigo la dirección letrada de la acusación particular nº 1, y realizarse su declaración con posterioridad a la declaración del acusado, viciaría de nulidad dicha declaración testifical y no tendría validez alguna al practicarse habiendo escuchado todas las declaraciones que se hubieren practicado con anterioridad en su condición de Letrado.

La Magistrada-Presidente resolvió la cuestión no procediendo alterar el orden de práctica de prueba y advirtiendo al Letrado de la acusación particular nº 1 que si permanecía en la Sala no podría declarar en calidad de testigo. Esta parte formuló la correspondiente protesta, según se desprende el Acta del Juicio, a efectos de recurso. El Letrado de la acusación particular nº 1 permaneció en la Sala en el ejercicio de su profesión de Abogado en defensa de los intereses encomendados por sus patrocinadas, y la prueba testifical no se pudo llevar a cabo con el consiguiente perjuicio a esta parte.

También en este caso el quebrantamiento de forma está directamente vinculado a la proscripción de indefensión, de suerte que únicamente cuando se acredite suficiente y razonablemente que la prueba no practicada ha producido esa repudiable situación, la censura casacional debe ser acogida. Pero también en este caso, el recurrente se abstiene de consignar argumento o razonamiento alguno que permita considerar que, desde el punto de vista del fondo, el testimonio del testigo propuesto hubiera podido modificar el fallo de la sentencia conforme a los intereses de la parte. Es de advertir, en todo caso, que el Tribunal del Jurado tuvo a su disposición un elenco amplio de elementos probatorios en el que fundamenta su convicción en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento, la forma en que éstos se produjeron y la participación en ellos del acusado, por lo que la prueba omitida carecería de la condición de "necesaria" que requiere la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo.

Examinado el caso desde una perspectiva meramente formal, y como antecedentes procesales de la cuestión suscitada, ya en el trámite del art. 45 L.O.P.J ., la defensa del acusado se opuso a la admisión como prueba testifical del Sr. Santiago recordando lo dispuesto en el artículo 704 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal , resolviendo la Magistrada-Presidente que la prueba testifical podía realizarse pero teniendo en cuenta lo previsto en el dicho artículo 704 que dispone que los testigos que hayan de declarar permanecerán hasta que sean llamados, en un lugar a propósito sin comunicación alguna con los que ya hubiesen declarado, ni con otra persona, añadiéndose luego que no procedía alterar el orden de las pruebas, con cita del artículo 701. Esto supuso que decidiendo libremente el Letrado de la acusación particular primera permanecer en la Sala durante la declaración del acusado, no pudo luego declarar como testigo.

Y, desde esta óptica, resulta convincente el criterio del Tribunal Superior cuando sostiene que no se trata propiamente de un caso de denegación de prueba, sino de la decisión del propio Letrado de la acusación particular que asumió con sus actos su exclusión como testigos.

Y, respecto a la supuesta indefensión ya alegada en la instancia de apelación, y al margen de lo que ya hemos expuesto al respecto, tiene razón la sentencia que se recurre que la decisión de la Magistrada-Presidente fuera causante de indefensión, puesto que -dice la sentencia- "es patente que las dos acusaciones particulares han actuado siempre, no de modo coordinado, sino de manera idéntica, pues los escritos de una y otra pueden considerarse el mismo con el mero cambio de nombres. En estas circunstancias parece claro, no ya que pudo realizar el interrogatorio del acusado otro abogado, sino que en la Sala estaba ese otro abogado, que era quien defendía al propio Sr. Santiago, el cual pudo perfectísimamente asumir el interrogatorio del acusado", siendo así que, el artículo 701, en su párrafo último, lo que permite es que el Presidente del Tribunal altere el orden de declaración de los testigos, pero no se refiere a alterar el orden entre el interrogatorio del acusado y la declaración de los testigos.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por la representación de la Acusación Particular Diana, Montserrat y Santiago contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de octubre de 2.004 , en el que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por las Acusaciones Particulares indicadas anteriormente contra sentencia de fecha 31 de mayo de 2.004 de la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera . Condenamos a dicha recurrente Acusación Particular al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso, con pérdida del depósito constituido. Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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