STS, 20 de Marzo de 2007
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2007:2295 |
| Número de Recurso | 3501/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 3501/2004, interpuesto por Sela Dos Construcciones S.A., que actúa representada por el Procurador Dª Blanca María Grande Pesquero contra la sentencia de 30 de octubre de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo 1710/97, en el que se impugnaba el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Tarragona que dispone no efectuar la permuta de un solar de propiedad municipal, incluido en el Patrimonio Municipal del Suelo.
Siendo parte recurrida el Ayuntamiento de Tarragona, que actúa representado por el Procurador Dª Rosa Sorribes Calle.
Por escrito de 23 de julio de 1997, la entidad Sela Dos Construcciones S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Ayuntamiento de Tarragona de 19 de mayo de 1997, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 30 de octubre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor: " PRIMERO. Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. SEGUNDO. Se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales a tenor de lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa".
Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 19 de noviembre de 2002, manifiesta su intención preparar recurso de casación y por providencia de 1 de marzo de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se revoque la sentencia recurrida y se acuerde proceder a indemnizar a SELA DOS CONSTRUCCIONES S.A., por la no ejecución del convenio de Permuta, por lo que respecta a los ingresos dejados de percibir (lucro cesante), y que ascienden a la suma que obra en el Recurso Contencioso Administrativo nº 640796, por un total de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (246.736,76 #), esto es, 41.053.542.- ptas, o subsidiariamente, en la de NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON SESENTA CENTIMOS DE EURO (99.461.,60 #), esto es, 16.549.017 ptas, más los intereses legales desde la interposición del Recurso, acordando, asimismo, la imposición de las costas causadas en ambas instancias a la Administración demandada.
En base a el siguiente motivo de casación: "El motivo que va a fundamentarse el Recurso de Casación es el establecido en el artículo 88.1.d) de la referida Ley de la Jurisdicción, entendiendo que la Sentencia dictada infringe normas del ordenamiento jurídico y jurisprudenciales de aplicación."
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación. QUINTO. - Por providencia de 2 de febrero de 2007, se señaló para votación y fallo el día trece de marzo del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, los siguiente:
"SEGUNDO: Al objeto de entrar a resolver el presente recurso es preciso destacar previamente que:
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No pueden ser objeto de este recurso aquellas cuestiones que ya lo han sido de otros recursos, y mas concretamente, de los gastos ocasionados con relación a la licencia de obras e instalación de valla, y que han sido ya objeto de los recursos núm. 640 y 639/96, en cuyos autos han recaído sentencias de 30.3 y 4.5 del 2.000 .
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Tampoco es objeto de este recurso la decisión de no efectuar la permuta, en cuanto del suplico de la demanda se desprende que lo solicitado se ciñe a los ingresos dejados de percibir a consecuencia de la decisión adoptada, en definitiva de las ganancias razonables dejadas de obtener. Se ejerce, pues, una solicitud de responsabilidad patrimonial derivada del citado acuerdo en cuanto el mismo contempla la devolución de importes satisfechos y acreditados por gastos producidos pero ninguna indemnización por lucro cesante.
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Pero para que pueda ser reconocida la obligación de asumir el lucro cesante es preciso analizar la vinculación de la Administración a la aprobación de la permuta, por cuanto de ello dependerá que se hayan producido o no daños en el patrimonio del administrado que éste no tenga obligación de soportar. Será preciso, pues, observar si existen causas de justificación del daño producido por la Administración expresa y legalmente previstas que impongan la obligación de soportarlo.
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Del Convenio de 26 Mayo de 1994, dejado sin efecto por el acuerdo aquí recurrido, se desprende que el Ayuntamiento asume el compromiso de tramitar el oportuno expediente para permutar el terreno de su propiedad por cuatro viviendas, dos locales comerciales y una plaza de parquing a construir por la actora.
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Tal permuta decide no llevarse a efecto por las razones apuntadas, por considerar que en este caso no se dan los principios de publicidad y libre concurrencia a los que la Dirección General de la Administración Local de la Generalitat de Catalunya supedita la conformidad.
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Ello presupone, pues, que se ha tramitado el oportuno expediente, pero deja sin resolver la cuestión relativa a la vinculación de la Administración a la aprobación de la permuta.
Y al respecto cabe precisar que el Decreto 336/88, de 17 de Octubre, impone una serie de limitaciones y requisitos en la enajenación de bienes patrimoniales a los entes locales siendo destacable la regla general establecida en el artículo 42 cuando dice que la enajenación de bienes patrimoniales se debe hacer por subasta pública, de acuerdo con la normativa reguladora de la contratación de los entes locales, excepto que se trate de una permuta.
Y si bien es cierto que la permuta puede recaer sobre cosa futura, un supuesto del cual puede verse en el denominado de aportación de solar, mediante el cual una parte, dueña de un solar, lo transmite a un promotor o contratista para levantar una edificación a cambio de pisos o locales de la futura construcción, aquí se planteó, a la vista de la comunicación recibida del Departament de Governació, el respeto de los principios de publicidad y libre concurrencia en la operación proyectada.
Tales principios, como hemos visto, no necesitan concurrir en la permuta y sí en cualquier otra enajenación de bienes patrimoniales de los entes locales.
Pero lo que aquí se plantea es si tal permuta ha de permitir excepcionar la regla general contenida en el artículo 42 en cuanto:
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La publicidad y libre concurrencia ha de ser la regla general en la enajenación de bienes patrimoniales propios de la Administración local. Ello trae consigo la necesidad de interpretar en sus justos términos cualquier excepción a la regla general.
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La excepción que permite el supuesto de permuta requiere acreditar la necesidad o la conveniencia de efectuarla. Y tal necesidad o conveniencia, en el supuesto de cosa futura que pueda ser realizada por un conjunto indeterminado de sujetos, ha de extenderse a la necesidad de que sea un determinado promotor o contratista, para no soslayar por esta vía aquellos principios que han de regir la enajenación de tales bienes. 3. Dicha justificación no ha sido siquiera argumentada por lo que ha de entenderse que no concurre en el supuesto aquí enjuiciado.
En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso en cuanto nos hallamos ante un perjuicio derivado de la no aprobación de la permuta que no puede ser tachado de antijurídico en cuanto mantiene su apoyo en la legislación que regula la enajenación de los bienes patrimoniales pertenecientes a la Administración Local y que resulta de obligado cumplimiento".
En el único motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento y de la jurisprudencia.
Alegando en síntesis: A). Vulneración del articulo 24 de la Constitución . En atención a que la sentencia ignora que era la Administración la que tenia que probar la concurrencia de las circunstancias que impedían la formalización de la permuta y que ello no era obligación del recurrente, como refiere la sentencia, por lo que la sentencia dispone una indebida inversión de la carga de la prueba y al respecto refiere la doctrina de las sentencias de Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002, de 23 de diciembre de 1996 y de 22 de septiembre de 1986 sobre la carga de la prueba. B). Vulneración del articulo 1256 del Código Civil . Pues la Administración no puede por su propia voluntad dejar sin efecto el convenio firmado y si lo hace deberá compensar económicamente con los daños y perjuicios ocasionados. C). Vulneración del los artículos 1124, 1101 y 1106 del Código Civil . En razón a que se desconocen las razones que han llevado a la Administración a la resolución del contrato, no pudiéndose aceptar, por no resultar justificada, la decisión jurisdiccional de no quedar acreditada la necesidad de su realización, y a que ha acreditado el importe de los daños y perjuicios que reclama por el lucro cesante. D). Vulneración del articulo 139 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre. Pues según el citado precepto la Administración tiene la obligación de resarcir a terceros por los daños causados y en el caso de autos esos daños aparecen acreditados, son evaluables y han sido cuantificados. Y E). Por ultimo señala como jurisprudencia aplicable las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1989, 13 de diciembre de 2000, 15 de junio de 1999 y de 2 de abril de 1997, cuyo contenido en parte transcribe.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
Pues el recurso de casación, cual esta Sala reiteradamente ha declarado, ni es un segunda instancia ni es un recurso de apelación y si un recurso extraordinario, que tiene como finalidad la protección de la norma y de la jurisprudencia, que se señalen como infringidas por la sentencia recurrida, lo que exige, que en cada uno de los motivos de casación, que autoriza el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, y que aduzca el recurrente, se concrete cómo y en qué forma la sentencia recurrida ha infringido la norma o la jurisprudencia que expresamente señalen como infringidas.
Y en el caso de autos, las únicas consideraciones que reúnen los requisitos exigidos, son las formuladas en el apartado A), mas atrás citado, pues en las demás el recurrente se limita a señalar los preceptos y la jurisprudencia que ha estimado oportunos, sin hacer la adecuada critica a la sentencia, ni referir en qué modo y forma la sentencia ha infringido esas normas o la jurisprudencia.
Y en esas consideraciones del apartado A), mas atrás citado, no cabe apreciar la infracción que se denuncia al amparo del articulo 24 de la Constitución . Pues como se advierte de los términos de la sentencia, la Sala de Instancia, no dice, como el recurrente pretende, que el era el obligado a probar que concurrían los presupuestos exigidos para la permuta, y que por ello ha establecido la indebida inversión de la carga de la prueba, sino que, la sentencia lo que con toda claridad refiere que "dicha justificación no ha sido siquiera argumentada, por lo que ha de entenderse que no concurren en el supuesto aquí enjuiciado", y siendo así que la sentencia parte de la realidad no controvertida de que en el expediente no se había acreditado la necesidad o conveniencia de efectuar la permuta, es claro, que entonces aplicando lo al respecto dispuesto en el articulo 42 del Decreto 336/88 de 17 de octubre, que la sentencia oportunamente valora, y la reiterada doctrina de esta Sala, en relación con los supuestos en que se pueda autorizar la permuta, sentencias de 10 de diciembre de 2004, de 31 de enero de 2000 y de 24 de abril de 2001, se estaría ante un acto nulo de pleno derecho, pues se había autorizado un convenio para realizar una permuta, sin cumplir los requisitos de publicidad y libre concurrencia y no haber acreditado en el oportuno expediente las razones de conveniencia o necesidad a que se refiere y exige la norma citada.
Además de lo anterior y aunque en buena medida no resulte necesario, se ha de significar, por un lado, que el recurrente en sus demás alegaciones no hace la oportuna critica de la sentencia recurrida y por tanto se ha de estar a las valoraciones que esta ha hecho y por otro, que no son de aplicación al supuesto de autos, las sentencias que cita el recurrente ni los preceptos que invoca, pues aquí se está ante un acto que es nulo de pleno derecho, que no es ninguno de los supuestos a que se refieren las sentencias que el recurrente cita y esa nulidad, que además no ha sido controvertida ha de afectar a todos y por tanto la indemnización, que la Administración acuerda en el propio acto impugnado de abonar los perjuicios causados hasta el momento en que lo deja sin efecto, cumple con suficiencia los derechos del afectado, y sin que puedan alcanzar por tanto como se pretende, a los beneficios dejados de percibir por no haber realizado la construcción a que la permuta se refería, pues de una parte esta, la construcción aun no se había iniciado, y se estaría por tanto hablando de futuribles o de hipotéticos beneficios, que esta Sala no ha aceptado, entre otras en sentencias de 30 de junio de 1993 y 29 de septiembre de 1994,y por otro, esa construcción no se podía realizar, por traer su causa de un acto nulo de pleno, de acuerdo, como se ha expuesto, con las circunstancias concurrentes y con las normas que regulan la enajenación de los bienes patrimoniales de los entes locales.
Sin olvidar en fin, a mayor abundamiento, que si se pudiera acudir a los criterios del Código Civil, cual el recurrente pretende, se habría de llegar a la misma conclusión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1306
, pues al tratarse de un acto nulo de pleno derecho, con lo que obviamente se podría estimar que concurre la causa torpe, a que se refiere el Código Civil, el hoy recurrente en el mejor de los casos sólo tendría derecho a reclamar lo que hubiere dado, y ello ya se lo ha reconocido la Administración.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de la parte se he referido a un solo motivo de casación.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Sela Dos Construcciones S.A., que actúa representada por el Procurador Dª Blanca María Grande Pesquero contra la sentencia de 30 de octubre de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo 1710/97, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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