STS 1215/2007, 28 de Noviembre de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número 33 de Barcelona dictó sentencia n.º 749/1998, de 16 de octubre de 1998, en el juicio ordinario de menor cuantía n.º 90/1997, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando la demanda formulada por D. Casimiro debo absolver y absuelvo a D. Jose Daniel de las pretensiones formuladas en su contra, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas originadas en el presente procedimiento, debiendo cada parte hacer frente a las causadas a su instancia y las comunes por mitad

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Tal y como se expone de forma correcta en la fundamentación del escrito de demanda inicial del presente procedimiento, para que pueda prosperar la acción extracontractual que se ejercita es necesario que concurran tres requisitos: a) La producción de un daño; b) La existencia de negligencia en la conducta del demandado, y c) Relación de causalidad entre la conducta del agente y el daño causado. Debiendo precisarse respecto a la conducta negligente del agente, tal y como viene matizando la jurisprudencia, que dada la naturaleza jurídica de la relación contractual del médico, que no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, sino una obligación de medios, obligándose a suministrar al enfermo los cuidados que requiera, por lo que su responsabilidad ha de basarse en una culpa patente. Por otro lado, en forma alguna nos encontramos en una actividad en la que pueda aplicarse la responsabilidad objetiva o inversión de la carga de la prueba, por lo que de la actividad probatoria ha de desprenderse la concurrencia de los requisitos exigidos para que la acción ejercitada pueda prosperar.

Segundo. De las pruebas practicadas en el presente procedimiento y de forma fundamental de la documental aportada en relación con el resultado de la prueba pericial practicada con intervención de las partes litigantes, ha de llegarse a la conclusión de la inexistencia de los requisitos necesarios para que pueda prosperar la acción ejercitada. Así, consta el dictamen realizado por el perito nombrado en el presente juicio

4. Simón, médico especialista en neurocirugía, Colegiado n.º NUM000, de tres partes o extremos:

   »

1. Valoración clínico asistencial de la patología que presentaba el paciente y el motivo de la intervención, manifestando al respecto que la indicación de la cirugía por parte del médico ahora demandado, es correcta, ya que la clínica de lumbociática bilateral de predominio derecho, así como la claudicación intermitente, son debidas a la lesión que padecía el paciente, de su columna lumbar cuya causa primordial es la estenosis de canal y foraminal, secundaria a la espondilolistesis, en principio de tipo 1 que en los años pasó a ser de tipo 11 y que el no detenerse la evolución de la sintomatología, la indicación de la cirugía es correcta.

   »B) Valoración médico-quirúrgica de la intervención practicada por el Dr. Jose Daniel . En este sentido precisa el perito que ante la exploración quirúrgica y al no observarse hernia de disco, la actitud de foraminotomía para liberar la raíz L5 derecha es correcta, y no extirpar el disco como se tenía previsto para no desestabilizar más la columna y así no incrementar el riesgo de progresión de su espondilolistesis, pensando que en caso de no mejorar se debería realizar una intervención de mayor envergadura, en un segundo tiempo, que es una osteosintesis con fijación e las vértebras L5 y S1.

   »C) En cuanto a la valoración médica de la potencial correlación entre la intervención quirúrgica practicada y el daño aducido por el paciente con posterioridad, el perito parece descartarla puesto que si el daño que se aduce lo es con posterioridad y no de inmediato a la intervención quirúrgica, como sucede en el presente supuesto, el referido daño no sería debido a la intervención practicada sino a la historia natural de la enfermedad que no ha sido detenida.

   »Extremos todos ellos, por los que en forma alguna puede apreciarse la existencia de una actuación imprudente por parte del ahora demandado; quedaba acreditado que la intervención quirúrgica practicada en fecha 20 de abril de 1.994 al actor del presente juicio fue una foraminotomia a nivel de L5-S1 derecha con liberación de la raíz S1 de unas calcificaciones y neurolisis, la que fue practicada sin incidencias, tal y como se desprende no solo del informe pericial emitido por el Dr. Simón, sino además de la documental aportada, y sin que ello pueda quedar desvirtuado por el documento aportado consistente en informe médico de la Dra. Marí Jose ya que no se fija el tipo de intervención.

   »Tercero. Se ejercita la acción extracontractual en base al articulo 1902 CC, en base a la existencia de una responsabilidad del demandado como consecuencia de las lesiones y secuelas sufridas por el Sr. Casimiro a causa de la intervención quirúrgica practicada por el Sr. Jose Daniel, consistiendo la intervención en una Hernia discal L4 L5, tal y como se expone en el escrito de demanda, habiendo quedado acreditado no solo la inexistencia de la intervención alegada y si otra de foraminotomia a nivel de L5-S1 con liberación de la raíz S1 de unas calcificaciones y neurolisis, practicada sin incidencias, así como que la indicación de la cirugía fue correcta, la actitud de foraminotomia para liberar la raíz L5 derecha es igualmente correcta y que la evolución de los daños sufridos por el actor del presente juicio no es debido la intervención practicada y si a la historia natural de la enfermedad que no ha sido detenida.

   »Cuarto. En trámite de alegaciones previsto en el arto 342 LEC, se plantean o introducen por la representación del actor, los nuevos motivos que pudieran servir de base para estimar la demanda formulada, la omisión del demandado consistente en no detener la historia natural de la enfermedad e infracción de preceptos de la Ley General de Sanidad; y con independencia de la forzada congruencia que supondría admitir tales motivos, ha de precisarse respecto al primero de ellos que por un lado, ya ha quedado expuesto, y así se recoge en el escrito de demanda, que la relación contractual del médico no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo y sí la de poner los medios y cuidados que este requiera. Por otro lado, en forma alguna consta acreditado que tras la intervención quirúrgica y aparición de la parálisis de la dorsiflexión del pie derecho, el actor siguiera visitando al ahora demandado, puesto que tal y como se desprende del informe pericial aportado, la osteosintesis con fijación de las vértebras L5 y S1, como intervención de mayor envergadura, sería aconsejable en el supuesto de no mejorar mediante la intervención realizada.

   »Por lo que respecta a la alegada infracción de la Ley General de Sanidad, en forma alguna se desprende de las pruebas practicadas en el presente procedimiento.

   »Quinto. Los artículos 1088, 1093 del Código Civil, respecto a las obligaciones.

   »Sexto. El arto 523 LEC, sobre costas, debiendo de precisarse al respecto que aun cuando se desestime la demanda formulada, haciendo uso de la facultad que concede el artículo citado en su apartado 1 .º, se aprecian circunstancias excepcionales para no hacer especial imposición al respecto:

   »

1. La especial complejidad que supone determinar la causa de las lesiones sufridas por el actor, necesitadas de informes redactados por especialistas no siempre coincidentes.

   »B) El propio documento aportado por el actor con el escrito de demanda de número Dos que aparece con el nombre del demandado debajo de la firma, se hace referencia a la existencia de una hernia discal L4-L5 que ha creado no poca confusión en profesionales que han tenido que informar en presencia de este mismo informe».

La Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 13 de septiembre de 2000 en el rollo de apelación n.º 1269/1998, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Satorras Calderón, en nombre y representación de D. Casimiro contra la sentencia dictada en los mismos el día 16 de octubre de 1998, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiéndole al recurrente las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada

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La sentencia contiene el siguiente fundamento de Derecho:

Único. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que sirven para exonerar de responsabilidad al galeno como consecuencia de la intervención quirúrgica que practicó al reclamante; tras la cual, varios meses después de la misma, se le produjo a dicho reclamante lo que podríamos denominar un "pie equino" o parálisis para la dorsiflexión de dicha extremidad. Una primera observación que es preciso realizar al efecto es la de que el cirujano no produjo en el acto quirúrgico la sección del nervio, pues en este caso el pie equino habría aparecido de una manera instantánea y subsiguiente al del momento de la intervención quirúrgica. Por el contrario, el pie equino se le produjo al reclamante como consecuencia de una fibrosis postoperatoria. A tal efecto, es preciso decir que siempre que se hace una herida se produce la subsiguiente cicatriz; pero, obviamente, en el presente caso, el cirujano no podía prever sus dimensiones o características, ni la circunstancia de que, la misma comprimiese el nervio del paciente. Para terminar de situar adecuadamente la cuestión, hemos de hacer constar que dicho paciente padecía una enfermedad congénita que no le permitía marchar más de doscientos metros consecutivos. La cirugía practicada, aunque insuficiente, evidentemente trató de remediar tal situación, sin que, tal y como se ha afirmado, existan indicios de que en el acto quirúrgico se haya producido una lesión yatrogénica (o iatrogénica, la producida o causada por el médico), pues la "fibrosis cicatricial" es de aparición imprevisible; siendo un riesgo que cada paciente debe asumir como consecuencia de un acto quirúrgico. Y a este respecto, es preciso decir que obra en los autos una detallada histórica clínica e información al paciente de los riesgos generados como consecuencia del acto quirúrgico al que fue sometido. Por ello, el recurso entablado habrá de ser desestimado, ante la ausencia de una responsabilidad médica, lo que habrá de ser determinante de la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia; lo que se pronuncia con una expresa imposición al recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada

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En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Casimiro se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero y único. «Que se formula por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1692.4 .º. De conformidad con el artículo 1707, la norma del Ordenamiento jurídico que consideramos infringida es el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad, de 24 de abril de 1986 .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Se invocan las SSTS de 16 de octubre de 1998 y 13 de abril de 1999 sobre el alcance del deber de información al paciente y las responsabilidades derivadas de su incumplimiento.

Según la jurisprudencia la finalidad de este deber no solo es cumplir con las normas deontológicas de los colegios de médicos ni es una obligación de carácter moral o ético o una costumbre de carácter hospitalario.

El deber de informar al paciente es un derecho básico, cuyo alcance está fijado en la ley y su contenido es la exposición de las características de la intervención quirúrgica que se propone, las ventajas o inconvenientes de dicha intervención, sus riesgos, los riesgos previsibles del proceso post-operatorio.

Cita la STS de 2 de octubre de 1997, según la cual un elemento esencial de la «lex artis» o núcleo esencial del contrato arrendamiento de servicios médicos es la información a los familiares del paciente.

Para definir lo que se puede considerar como información correcta, el art. 10.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, especifica que el paciente o sus familiares tienen derecho a que en términos comprensibles para él y sus allegados, se les dé información completa, continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.

En el presente caso, tal información ha estado ausente lo que ha impedido a la parte recurrente decidir libremente si esta intervención era querida o por el contrario optaba por otra de mayor envergadura, como la propuesta por el perito médico que informó en estas actuaciones de osteosíntesis con fijación de las vértebras L5 y S1.

Se ha privado a la parte recurrente de la posibilidad de optar entre tratamientos alternativos por el incumplimiento del deber de información y afectado gravemente el resultado de un proceso postoperatorio de cuyos riesgos no fue informado.

Estos hechos hacen incurrir al médico demandado en responsabilidad derivada del incumplimiento de sus obligaciones legales de informar al paciente, (art. 10.5 de la Ley General de Sanidad ) y que ha producido un resultado no querido, derivado de una intervención médica frente a la que no tuvo la posibilidad de decidir en libertad y con conocimiento de causa.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue tenga por presentado este escrito y documentos acompañantes y sus copias, los admita, me tenga por personado y por interpuesto en nombre de mi mandante el recurso de casación preparado contra la sentencia dictada en fecha 13 de septiembre de 2000 por la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona resolviendo el recurso de apelación interpuesto ante la misma por mi representado, contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 33 de Barcelona en el juicio de menor cuantía, número 90/97 promovido por don Casimiro contra Jose Daniel, se admita al trámite el recurso y en su momento dicte sentencia estimando el motivo, casando la resolución recurrida y dictando otra nueva más ajustada a Derecho por la que se estime íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas de la instancia y de la apelación a la parte actora y sin imposición expresa de las de este recurso.»

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Jose Daniel se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

La parte recurrente pretende reintroducir como motivo casacional la infracción del art. 10.5 de la Ley General de Sanidad de 24 de abril de 1986, no aducida en la demanda, pero resuelta en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.° 33 de Barcelona, cuyo fundamento de Derecho tercero dice textualmente: «Por lo que respecta a la alegada infracción de la Ley General de Sanidad, en forma alguna se desprende de las pruebas practicadas en el presente procedimiento».

Según el fundamento de derecho único de la sentencia recurrida, obra en autos una detallada historia clínica e información al paciente de los riesgos generados como consecuencia del acto quirúrgico a que fue sometido.

De la prueba practicada se desprende una correcta y continua información y un acto quirúrgico completamente correcto después de un correcto diagnóstico y la aparición de unas complicaciones no imputables a la cirugía sino correlacionables con la evolución de una patología congénita.

Es constante y pacífica la jurisprudencia en el sentido de que la información no se basa en un documento formal sino que se desprende de la historia clínica.

Cita la STS de 12 de enero de 2001 .

La sentencia recurrida en casación no ha infringido la normativa invocada sino que ha adecuado su decisión a la jurisprudencia de este alto Tribunal.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo y en su mérito tener por impugnado el recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2000, por la Sección 14.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación 1269/98, no dando lugar a dicho recurso confirmando en todos los extremos la sentencia recurrida, con imposición de costas al recurrente.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 7 de noviembre de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

1. El 20 de abril de 1994 se practicó al actor y recurrente, como consecuencia de una lesión en la columna lumbar que le producía lumbociática bilateral de predominio derecho y claudicación intermitente, una irntervención quirúrgica consistente en una foraminotomía a nivel de L5-S1 derecha con liberación de la raíz S1 de unas calcificaciones y neurolisis.

2. El recurrente demandó al cirujano exigiéndole responsabilidad al amparo del art. 1902 del Código civil [CC ] como consecuencia de las lesiones y secuelas sufridas, que se produjeron con posterioridad y no de inmediato a la intervención quirúrgica, consistentes esencialmente en la aparición de parálisis para la dorsiflexión del pie derecho.

3. El Juzgado desestimó la demanda por entender que, de acuerdo con la prueba pericial practicada, la intervención fue correcta y el daño no fue debido a ella; y que debían desestimarse por razones de congruencia y falta de prueba las alegaciones en relación con la falta de consentimiento informado.

4. La Audiencia confirmó esta sentencia aceptando sus fundamentos jurídicos y añadiendo, en síntesis, que: a) el pie equino se le produjo al reclamante como consecuencia de una fibrosis postoperatoria consecuencia de una enfermedad congénita que padecía el paciente, y no tenía carácter iatrogénico; b) obra en los autos una detallada histórica clínica e información al paciente de los riesgos generados como consecuencia del acto quirúrgico al que fue sometido.

El motivo primero y único de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Que se formula por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1692.4 .º. De conformidad con el artículo 1707, la norma del Ordenamiento jurídico que consideramos infringida es el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad, de 24 de abril de 1986 [LGS ].

El motivo se funda, en síntesis, en que se ha infringido la jurisprudencia sobre el alcance del deber de información al paciente como elemento esencial de la lex artis [reglas del oficio], el cual debe comprender la información completa, continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, pues en el caso enjuiciado tal información ha estado ausente impidiendo al recurrente optar entre tratamientos alternativos y ser advertido del resultado de un proceso postoperatorio de cuyos riesgos no fue informado.

El motivo debe ser desestimado.

A) La jurisprudencia declara constantemente que la casación no es una tercera instancia, ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que tiene la función de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento (SSTS de 28 de octubre de 2004, 31 de mayo de 2000, 12 de abril de 2003, 24 de octubre de 2005, 7 de diciembre de 2006, 24 de octubre de 2006, 6 de noviembre de 2006, 17 de enero de 2007 y 1 de febrero de 2007, entre otras muchas).

La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, una valoración así realizada comporta, bien la infracción del derecho la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE que se cita como infringido (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y no pertenece a la casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre 2006 y 16 de marzo de 2007, entre las más recientes).

No cabe, según esto, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio (SSTS de 21 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2004, 5 de noviembre de 2004, 18 de febrero de 2005, 29 de abril de 2005, 29 de septiembre de 2006, entre las más recientes). Tampoco cabe intentar el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia (SSTS de 9 de mayo, 13 de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 30 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2006, entre otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante la falacia consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre otras muchas). En el caso examinado, debe considerarse inamovible la conclusión probatoria de la sentencia recurrida -según la cual obra en los autos una detallada histórica clínica e información al paciente de los riesgos generados como consecuencia del acto quirúrgico al que fue sometido- y la que resulta de la aceptación de los fundamentos de la sentencia de primera instancia -según los cuales la alegada infracción de la Ley General de Sanidad en forma alguna se desprendía de las pruebas practicadas-, pues no puede considerarse arbitraria. El informe pericial y los documentos aportados aparecen examinados con razonable detenimiento en la sentencia de primera instancia, cuyos razonamientos acepta la recurrida añadiendo nuevas consideraciones que refuerzan su conclusión probatoria, y nada permite sustentar la opinión del recurrente en el sentido de que no se practicó la información con el alcance que resulta preceptivo según la ley y la jurisprudencia, pues esta alegación no aparece fundada en elemento alguno concreto de la prueba que de manera suficientemente manifiesta pueda demostrar lo contrario. En suma, la parte parece reclamar implícitamente de esta Sala un nuevo examen de la prueba en su conjunto, función que no podría ser llevada a cabo sin exceder de manera notoria las facultades de casación que nos confiere la ley.

2. Partiendo, pues, de las afirmaciones efectuadas en la sentencia recurrida en el terreno de los hechos, se advierte la inexistencia de la infracción de la ley que se le imputa.

En efecto, como ha declarado la jurisprudencia, la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc [reglas del oficio] (SSTS de 21 de diciembre de 2005, 26 de junio de 2006, 26 de junio de 2006, 15 de noviembre de 2006, dos sentencias de 21 de diciembre de 2006 ).

El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria (SSTS de 28 de diciembre de 1998, 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000, y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000 ). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica [LAP], incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones.

Se exige que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras éste se halle bajo su cuidado, pues se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por él, y que integran, además, una de sus obligaciones fundamentales (SSTS 25 de abril de 1994, 16 de octubre de 1998, 10 de noviembre de 1998, 8 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999, 7 de marzo de 2000, 12 de enero de 2001 y 26 de junio de 2006, rec. 4072/1999 ).

De acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ad probationem [a los efectos de la prueba] (SSTS 2 de octubre de 1997, 26 de enero de 1998, 10 noviembre 1998; 2 de noviembre de 2000; 2 de julio de 2002 ) y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso (SSTS 2 de noviembre 2000, 10 de febrero de 2004, 10 de febrero de 2004, rec. 768/1998 y 29 de septiembre de 2005 rec. 189/1999 ), siempre que quede constancia en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte (STS de 29 de mayo de 2003 ), como exige hoy la LAP. La falta de forma escrita no determina por sí, en consecuencia, la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previene el art. 10.5

y.6 LGS, vigente en el momento de los hechos.

Partiendo de los hechos que fija la sentencia recurrida, la doctrina que acaba de exponerse no aparece como infringida. En efecto, el rechazo de la falta de información como fundamento de la responsabilidad sanitaria no lo funda la sentencia recurrida en una inexistencia o en una consideración debilitada de este deber, sino que el fundamento de la denegación radica en dos razones distintas, hábiles cada una de ellas por separado para justificar la conclusión obtenida:

1. La Sala afirma que la prueba acredita la detallada información al paciente de los riesgos generados como consecuencia del acto quirúrgico al que fue sometido con constancia en la historia clínica y demás documentación y no abona su alegación sobre incumplimiento del deber impuesto a la sazón por la Ley General de Sanidad. b) El incumplimiento del deber de información no fue alegado en la demanda, sino que (como razona la sentencia de primera instancia, cuyos fundamentos son aceptados en apelación) lo fue en la fase de alegaciones a la prueba practicada como diligencia para mejor proveer, como hecho nuevo, cuando ya no había posibilidades de proponer prueba sobre él. En suma, el facultativo no pudo defenderse frente a la expresada alegación en la instancia, y la estimación de la pretensión fundada en este hecho, sustancial para su integración, adolecería de incongruencia por haber existido una mutatio libelli o modificación de la demanda. Puede ser distinto, además, el daño que se reclama por falta de información respecto del que se sustenta en la defectuosa práctica de la intervención médica (STS de 15 de noviembre de 2006, rec. 501/2000 ).

La desestimación del único motivo de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español