STS, 30 de Abril de 2009

Mediante escrito presentado el 28 de abril de 2006, las entidades mercantiles ANGEL CAMACHO, S.A., COMPAÑÍA ENVASADORA LORETO, S.A. e INTERNACIONAL ENVASADORA, S.A., (en adelante EMPRESAS DEL GRUPO ÁNGEL CAMACHO) formularon reclamación al Consejo de Ministros solicitando indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, por el importe de las tarifas portuarias, concretamente la tarifa T-3, que las empresas transportistas les habían repercutido en el periodo 1993-2000 y que ascendían a un total de 1.174.682,92 euros abonados, en tal concepto, cantidades que consideran que deben ser actualizadas y reintegradas con los intereses legales correspondientes.

Alegaban al efecto, que las sentencias 102 y 121 del Tribunal Constitucional, al declarar la inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley 27/1992, al amparo de los cuales se han girado las tarifas portuarias que les han repercutido, implican la antijuridicidad del pago de las mismas, como un daño que dichas entidades ha sufrido y que no tenían el deber jurídico de soportar, pues el Estado carecía de título para imponerlo. Razonan que las EMPRESAS DEL GRUPO ÁNGEL CAMACHO, se dedican a la producción y exportación de aceite, aceitunas y otros productos de alimentación y que, para el desarrollo de dicha actividad comercial, utilizan el transporte marítimo, en cuyo coste se les ha venido incluyendo la tarifa por servicios portuarios establecida en el artículo 70 de la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. Dichas tarifas portuarias, que gravan el paso de las mercancías por el recinto portuario, y que normalmente son pagadas por el transportista (por el porteador marítimo, generalmente el consignatario) les fueron repercutidas bien directamente o través del transitario: el transportista incluía la tarifa por servicios portuarios generalmente desglosada en la factura, a su representada directamente, o al transitario que, en tal caso, incluía la tarifa soportada en la factura que enviaba a su representada.

Se refieren en dicha reclamación a la regulación contenida en el artículo 70.1 y 2 de la Ley 27/1992, modificada por la Ley 62/1997, y el desarrollo producido por dos Órdenes Ministeriales de 30 de julio de 1998 y de 16 de diciembre de 1998, disposiciones que fueron declaradas nulas por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 21 de marzo de 2000, confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2005, a lo que se une la declaración de inconstitucionalidad del artículo 70.1 y 2 de la Ley 62/97, por la citada sentencia del Tribunal Constitucional 121/2005, de 10 de mayo.

En su fundamentación jurídica examinan la evolución doctrinal y jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, con mención específica a los supuestos de actos dictados en aplicación de leyes declaradas inconstitucionales, razonando sobre la concurrencia de los requisitos precisos para dar lugar a dicha responsabilidad en este caso: lesión, no debida a fuerza mayor, efectiva, económicamente evaluable e individualizada, relación de causalidad con el anormal funcionamiento del Estado legislador, ejercicio de la acción en el plazo de un año desde la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad del artículo 70.1 y 2 de la Ley 27/1992, e inexistencia del deber jurídico de soportar el daño y ello aun cuando en su día no efectuó impugnación alguna, administrativa o judicial, contra las liquidaciones practicadas por la Autoridad Portuaria.

Entendiendo desestimada de manera presunta dicha reclamación, las EMPRESAS DEL GRUPO ÁNGEL CAMACHO, interponen este recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por el Consejo de Ministros y contra la resolución del Ministerio de Fomento que declara su inadmisión. Una vez admitido a trámite y recabado el expediente administrativo, se dio traslado a las recurrentes para formalización de la demanda, en la que mantienen su pretensión de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador y en la cantidad total de 1.174.682,92 euros, más los intereses legales correspondientes, abonados para el ejercicio de su actividad de exportación, a las Autoridades Portuarias Españolas entre 1993 y 2003, en concepto de tarifas por servicios portuarios.

Las sentencias del Tribunal Constitucional 102/2005, de 20 de abril (BOE 20-5-2005) y 121/2005, de 10 de mayo (BOE 8-6-2005) declararon inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y de la redacción dada por Ley 62/1997, de 26 de diciembre, respectivamente, a la vista de las cuales, formularon reclamación al Consejo de Ministros en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por la cantidad antes indicada, desglosada para cada una de las empresas del grupo, más intereses legales. La reclamación fue remitida al Ministerio de Fomento que, con fecha 28 de septiembre de 2006 y sin ningún otro trámite, acordó inadmitirla, interponiendo el presente recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de la reclamación por el Consejo de Ministros que, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, es el órgano competente para conocer de una reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, así como frente a la resolución expresa de inadmisión del Ministerio de Fomento.

En apoyo de su reclamación, se refieren a los efectos ex tunc de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes, que determina la nulidad de las mismas y de los actos dictados a su amparo, al cómputo del plazo para el ejercicio de la acción en estos supuestos, que se inicia a partir del momento de la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la sentencia que declara esa inconstitucionalidad, invocando al efecto, entre otras, las sentencias de esta Sala de 5 de julio de 2001 y 13 de junio de 2000, y a la concurrencia, en el presente supuesto, de todos y cada uno de los requisitos motivadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por actos del Estado legislador, al haberse declarado la inconstitucionalidad de una norma con rango de Ley que imponía la obligación de pago de una tarifa calificada de precio privado, sin regulación de los elementos mínimos definidores de la prestación, con la consecuencia de ser nula dicha norma y también los actos dictados a su amparo, cuyo contenido se concreta en el pago de determinadas cantidades que se les han repercutido y que ha resultado indebido, por no venir apoyado ni en Ley, ni en acto válido que lo autorizase, causando un perjuicio patrimonial coincidente con los pagos realizados, cuyo carácter antijurídico (inexistencia del deber jurídico de soportarlo)- sostienen- está fuera de toda duda por no existir la necesaria norma legal que lo autorizase y que ha sido soportado por las recurrentes que ahora reclaman, en cuanto dichas tarifas portuarias, que gravan el paso de las mercancías por el recinto portuario, y que normalmente son pagadas por el transportista (por el porteador marítimo, generalmente el consignatario) les fueron repercutidas bien directamente o través del transitario, siendo además las recurrentes responsables subsidiarios de su abono, por lo que están legitimadas para ejercitar la acción, estando obligada la Administración responsable a asegurar la total indemnidad del perjuicio causado, lo que impone la devolución de las cantidades abonadas y de sus intereses desde que se efectuaron los ingresos y hasta el momento del pago de la indemnización, interesando, por otrosí, el recibimiento a prueba del procedimiento para la acreditación de la realidad de los daños causados a las recurrentes.

El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, solicita que se declare la inadmisibilidad y, en su defecto, la desestimación del recurso, oponiendo:

I.-Que el recurso ha sido indebidamente planteado ante este Tribunal porque, la competencia para su conocimiento, corresponde a la Audiencia Nacional ya que si, ante la solicitud inicial al Consejo de Ministros, ha respondido de forma expresa el Ministerio de Fomento, lo que se impugna entonces es esta resolución expresa procedente del Ministerio de Fomento, incluible en el artículo 11.1.a de la LRJCA, la cual debe ser revisada por la Audiencia Nacional y no, como se pretende, por el Tribunal Supremo, careciendo de todo sentido pretender que existe un acto presunto o que el hecho de que se haya formulado la solicitud a dicho Consejo determine por si la competencia del Tribunal Supremo pues, existiendo una resolución expresa del Ministerio de Fomento, la cuestión debe ventilarse ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional.

2. Que el recurso es inadmisible por falta de legitimación activa de las recurrentes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19.1.a) de la Ley Jurisdiccional, toda vez que no acreditan haber efectuado el pago a la Administración Pública de las cantidades que reclaman.

3. Como fundamentos sustantivos para justificar la petición de desestimación del recurso, opone el Abogado del Estado que el art. 139.3 de la Ley 30/92 establece que la indemnización derivada de la aplicación de actos legislativos será exigible "cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos", y en el presente caso no consta que exista nada parecido a tales previsiones legales, por el contrario, lo que existe es una disposición específica en sentido contrario, establecida en la Disposición Final Segunda de la Ley 25/2006, de 17 de julio, que establece el procedimiento a seguir para regularizar la situación de los contribuyentes que en su día ingresaron liquidaciones de tarifas por las Autoridades Portuarias, tras la entrada en vigor de la Ley 27/1992 y con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 48/2003, como consecuencia de la nulidad de las disposiciones que les servían de cobertura.

Opone, asimismo, que la demanda de indemnización no encuentra apoyo en precepto alguno y, en contra del principio de seguridad jurídica, supondría hacer efectivas consecuencias jurídicas de la anulación de unas liquidaciones que siguen siendo definitivas y firmes, dado que no fueron impugnadas y no resultaron afectadas por las sentencias del Tribunal Constitucional que declararon la inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 del art. 70 de la Ley 27/92 y la redacción dada por la Ley 62/97 ; la invalidación de una norma legal por vicio de inconstitucionalidad no conlleva por sí misma la extinción de las situaciones jurídicas creadas a su amparo ni demanda necesariamente la reparación de las desventajas patrimoniales ocasionadas bajo su vigencia, por el contrario, mientras otra cosa no se establezca, los fallos de inconstitucionalidad tienen eficacia prospectiva o ex nunc, con cita de las sentencias del TC 146/99 y 289/200, añadiendo que a la vista de la disposición final segunda de la Ley 25/06, la apelación al criterio de lo que el Tribunal pueda considerar respecto de la posible eficacia retroactiva de la inconstitucionalidad declarada es improcedente.

Finalmente, opone que no concurren los requisitos necesarios para la pretendida responsabilidad patrimonial, ya que no ha existido daño antijurídico que deba resarcirse, con referencia a la doctrina del enriquecimiento injusto, desde el momento que la recurrente no ha justificado haber realizado el pago de las tarifas que reclama, e independientemente de esta circunstancia, el importe de las tarifas está vinculado al coste del servicio correspondiente, por lo que no puede hablarse en puridad de la existencia de un daño real o efectivo, dado que el obligado al pago se ha beneficiado de la prestación de un determinado servicio portuario y tampoco puede decirse que el daño sea antijurídico en el sentido de que no tenga el deber de soportarlo, pues recibió un servicio portuario por el que satisfizo la correspondiente tarifa y si ahora hubiera de devolverse se produciría un claro enriquecimiento injusto. Invoca al respecto el dictamen del Consejo de Estado de 18 de febrero de 1999.

Recibido el pleito a prueba, la parte actora propuso documental a los efectos de acreditar las cantidades que han sido repercutidas a las entidades mercantiles ANGEL CAMACHO, S.A., COMPAÑÍA ENVASADORA LORETO, S.A. e INTERNACIONAL ENVASADORA, S.A. en concepto de tarifas portuarias relacionadas con declaraciones de exportación presentadas por dichas entidades, durante los ejercicios 1993 a 2003, prueba que se practicó con el resultado que es de ver en las actuaciones, abriéndose posterior trámite de conclusiones.

Por ambas partes se presentaron escritos de conclusiones, examinando las pruebas practicadas y defendiendo las posturas mantenidas en sus escritos de demanda y contestación. Con ello quedaron los autos conclusos para sentencia, a cuyo efecto se señaló para votación y fallo el VEINTIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL SIEIRA MÍGUEZ,.

Debe rechazarse, en primer lugar, la solicitud de inadmisión por falta de legitimación activa de las recurrentes, que plantea el Abogado del Estado toda vez que, las entidades mercantiles ANGEL CAMACHO, S.A., COMPAÑÍA ENVASADORA LORETO, S.A. e INTERNACIONAL ENVASADORA, S.A., alegan, desde el principio, que las tarifas portuarias, que gravan el paso de las mercancías por el recinto portuario, y que normalmente son pagadas por el transportista (por el porteador marítimo, generalmente el consignatario) les fueron repercutidas bien directamente o a través del transitario, siendo además las recurrentes responsables subsidiarios de su abono, poniendo de manifiesto un interés legítimo en la reparación del perjuicio patrimonial que atribuyen al indebido abono de cantidades repercutidas, como consecuencia de la ilegal previsión de dichas tarifas, interés que no queda desvirtuado por las genéricas alegaciones del Abogado del Estado sobre la falta de acreditación de haber efectuado directamente el pago de las cantidades que reclaman, alegaciones que carecen de la necesaria fundamentación que debe aportar quien opone tal causa de inadmisibilidad, como ponen de manifiesto las alegaciones que la propia parte formula en conclusiones sobre el resultado de la prueba de la realidad de la repercusión de las tarifas y de su pago.

A mayor abundamiento, cabe afirmar que la negación de la legitimación de las recurrentes carece de sentido cuando, la propia Abogacía del Estado, ha venido afirmando en otros recursos análogos que "los obligados al pago de la tarifa son los propietarios de las mercancías y no las empresas consignatarias cuya intervención es meramente instrumental, en cuanto proceden al pago de las tarifas en nombre del consignante al que repercuten su importe con el coste de sus servicios". A ello se añade la circunstancia de que en las Órdenes Ministeriales de 1993, 1994, 1995 y en el artículo 35 de la Orden Ministerial de 1998, se establece que el sujeto obligado al pago es "el naviero o consignatario del barco que descargue la mercancía", siendo responsable subsidiario "el propietario de la mercancía o su representante autorizado", razón por la que como concluyen las recurrentes, el responsable final de la Tarifa T-3 es el propietario de la mercancía, calificado por las normas vigentes en la época a que se refiere este recurso, como "responsable subsidiario" y, en las que actualmente regulan esta materia (Artículo 24 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general) como "sujeto pasivo contribuyente" al disponer expresamente que "son sujetos pasivos de la tasa: a) en el supuesto de mercancías que se embarquen, desembarquen...serán sujetos pasivos contribuyentes con carácter solidario, el naviero, el propietario de la mercancía y el capitán del buque. Cuando el buque y la mercancía se encuentren consignados serán sujetos pasivos sustitutos el consignatario del buque y el consignatario, transitario u operador logístico representante de la mercancía", añadiendo el apartado h) del artículo 16 de las Reglas Generales que "el sustituto podrá exigir del contribuyente el importe pagado por la Tasa conforme a lo dispuesto en la Ley General Tributaria", siendo preciso recordar que, esta Sala, en las sentencias de 8 de enero de 2008 (rec. de casación núm. 210/2004) y 2 de abril de 2008 (rec. de cas. núm. 5.682/2002 )- en relación con la legitimación para reclamar la devolución de cantidades ingresadas en concepto de IVA-, no ha respaldado la tesis que defiende la representación estatal, sino que teniendo en cuenta que << actualmente en nuestro Derecho interno, y aún cuando las normas no sean directamente aplicables por razón del tiempo, tras la atribución del carácter de obligado tributario, a quien sufre la repercusión (artículo 35.2 .g) de la Ley 58/203, de 17 de diciembre, General Tributaria ), se ha reconocido su legitimación para solicitar la devolución, a través del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, sobre revisión en materia administrativa (artículo 14 )>>, viene a reconocer legitimación procesal al repercutido, en base a una interpretación que atiende al espíritu y finalidad de las normas que regulan las devoluciones, reconocimiento cuyo fundamento es aplicable, por analogía, al caso que nos ocupa.

Se cuestiona, asimismo, por el Abogado del Estado la competencia para conocer del asunto, entendiendo que al existir una respuesta expresa del Ministerio de Fomento a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Consejo de Ministros, corresponde a la Audiencia Nacional determinar su validez y, en su caso, la incompetencia del Ministerio de Fomento para dictarla, como alega la recurrente.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un planteamiento idéntico, con ocasión del recurso contencioso- administrativo nº 22/2007, en Sentencia del Pleno, de 5 de marzo de 2008, en la que declaramos <

A ello ha de añadirse que, como bien señala la recurrente, la competencia para resolver sobre las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por acto legislativo, que determina el órgano jurisdiccional competente, corresponde al Consejo de Ministros, según una reiterada jurisprudencia que se refleja ya en las iniciales sentencias del Pleno de esta Sala de 15 de julio y 25 de septiembre de 1987 y que salvo algunas excepciones (autos de 12-1 y 18-7-2001) se ha mantenido y mantiene en la actualidad, como reflejan los autos de 28 de marzo de 2003 y 19 de junio de 2003 ó la sentencia de 16 de diciembre de 2004 , todos ellos por referencia a la sentencia de 8 de enero de 1998 , según la cual: "sólo el Consejo de Ministros puede pronunciarse sobre la exigencia de responsabilidad del Estado legislador" y sus pronunciamientos sólo pueden ser objeto de revisión jurisdiccional por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo ya que la presunta privación de derechos económicos por un acto legislativo, sin concreción, por tanto, en ningún departamento ministerial, corresponde enjuiciarla al Consejo de Ministros como órgano superior de la Administración y Gobierno al que se le atribuye la función ejecutiva conforme al artículo 97 de la Constitución que, al no venir radicada en este caso en una rama determinada de la Administración, corresponde al titular de dicha gestión administrativa, es decir, el Estado en su conjunto y totalidad.

En estas circunstancias, el planteamiento del Abogado del Estado remitiendo a la impugnación de la resolución expresa dictada por órgano incompetente (Ministerio de Fomento) ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, podría suponer la apreciación de dicha incompetencia con las consecuencias derivadas para la validez de la resolución impugnada, pero ello pondría de manifiesto la falta de resolución sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial por el órgano competente (Consejo de Ministros), cuya actuación corresponde examinar a esta Sala del Tribunal Supremo, situación que se confirma por la resolución del Ministerio de Fomento de 30 de mayo de 2007, aportada a las actuaciones, que estimando el recurso de reposición formulado en su momento por la recurrente, aprecia la nulidad de pleno derecho de la resolución de 28 de septiembre de 2006 por incompetencia, razonando que corresponde al Consejo de Ministros resolver lo procedente, previa tramitación del correspondiente procedimiento, ordenando la retroacción de actuaciones al efecto. Se vería demorado el control jurisdiccional de la desestimación presunta de la reclamación formulada, obligando a la parte a reiterar el mismo planteamiento del recurso ante esta Sala y en semejantes circunstancias, con notable incidencia en el derecho a la tutela judicial, ante el retraso en la resolución de reclamación formulada, cuando los términos en que se ha planteado el recurso permiten su adecuada resolución.>>

Las razones de economía procesal y tutela judicial efectiva, puestas de manifiesto en la citada sentencia, en nada se ven alteradas por la circunstancia de que en el presente supuesto se impugnen simultáneamente, la desestimación presunta por el Consejo de Ministros y la resolución expresa de inadmisión acordada por el Ministerio de Fomento - cuya impugnación, aisladamente considerada, efectivamente sería de la competencia de la Audiencia Nacional-, toda vez que se acompaña un razonamiento suficiente de las recurrentes acerca de la inoportuna intervención de dicho Ministerio en una reclamación que había sido adecuadamente planteada por aquéllas ante el Consejo de Ministros competente para conocer de este tipo de reclamaciones. Era dicho órgano quien tenía la obligación de resolver y no el Ministerio de Fomento, por lo que la resolución expresa de este último constituye, efectivamente, un desvío procedimental imputable a la Administración, que si bien es susceptible de impugnación independiente, no exime al Consejo de Ministros de su obligación de resolver, sin que sea de recibo que la Administración, mediante el simple recurso de hacer que la cuestión se ventile por un órgano incompetente pueda perjudicar al administrado y alterar la competencia para el conocimiento de una reclamación de esta índole, tanto en vía administrativa, como en vía jurisdiccional.

Por otra parte, la competencia de esta Sala para resolver la impugnación del acto presunto, comporta inevitablemente una vis atractiva en relación con el acto expreso dictado por el Ministerio de Fomento pues, en otro caso, podría dar lugar a resoluciones contradictorias.

Por tanto, formulada la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador ante el Consejo de Ministros, surge en dicho órgano la obligación de resolver y transcurrido el plazo para resolver, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42 y 43.2 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999, el reclamante está legitimado para recurrir frente al silencio, en este caso desestimatorio, de la Administración requerida, sin que la propia Administración pueda poner en duda o alterar dicha competencia, desconociendo la reiterada doctrina de esta Sala a que alude la sentencia del Pleno de 16 de diciembre de 2004 anteriormente citada.

A lo anterior se añade que esta Sala no puede desconocer que la Administración demandada ha reconocido ya la incompetencia del Ministerio de Fomento para conocer de una reclamación idéntica a la que es objeto de este recurso, tal como se puso de manifiesto en el recurso contencioso-administrativo 22/2007, resuelto por la propia sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de marzo de 2008, en cuyas actuaciones se aportó resolución del Ministerio de Fomento, de 30 de mayo de 2007, que, estimando el recurso de reposición formulado en su momento por la recurrente contra resolución de inadmisión idéntica a la que nos ocupa, aprecia la nulidad de pleno derecho de la resolución de 28 de septiembre de 2006 por incompetencia del Ministerio de Fomento, razonando que corresponde al Consejo de Ministros resolver lo procedente, previa tramitación del correspondiente procedimiento y ordenando la retroacción de actuaciones al efecto.

Por todo ello, ha de rechazarse la alegación formulada por el Abogado del Estado acerca de la falta de competencia de esta Sala para conocer del presente recurso cuyo objeto viene constituido por una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada, conviene recordar que la responsabilidad patrimonial se concibe como institución que viene a tutelar la integridad patrimonial de los administrados frente a las intromisiones de los poderes públicos, atendiendo a la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos, al margen de la potestad expropiatoria, como consecuencia de la actividad desarrollada en el ejercicio del poder.

Se configura así como presupuesto básico del nacimiento de tal responsabilidad la existencia de una lesión o detrimento en el patrimonio del particular o, como dice la sentencia de 25 de noviembre de 1995, "la existencia de un daño real y efectivo, no traducible en meras especulaciones o expectativas, constituye el núcleo esencial de la responsabilidad patrimonial traducible en una indemnización económica individualizada, de tal manera que resulte lesionado el ámbito patrimonial del interesado que es quién a su vez ha de soportar la carga de la prueba de la realidad del daño efectivamente causado". En todo caso se ha de tratar de un daño real y efectivo (Ss. 16-2-1998, 16-10-1995).

Así lo exige con carácter general el artículo 139.2 de la Ley 30/1992, disponiendo que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado. También resulta del número 3 del mismo precepto en relación con la responsabilidad patrimonial por la aplicación de actos legislativos, que aquí se invoca, pues, si bien no hace referencia expresamente al daño resulta implícito en el término indemnización, que según el diccionario de la Real Academia, no es otra cosa que el resarcimiento de un daño o perjuicio.

El Abogado del Estado cuestiona la concurrencia de este requisito básico de la responsabilidad patrimonial, al entender que, desde esta perspectiva, no puede hablarse de un daño real o efectivo para el obligado que satisfizo, en su momento, la tarifa por la prestación del correspondiente servicio portuario, pues se ha beneficiado de la prestación de un determinado servicio portuario y no puede decirse que haya sufrido un daño real y efectivo.

Frente a ello, las recurrentes mantienen que han experimentado una lesión en sus patrimonios por cuanto han tenido que hacer frente a un tributo que no tenían obligación alguna de pagar, argumentando en conclusiones sobre el carácter legal de tal obligación y señalando que la declaración de inconstitucionalidad deja claro que las Autoridades Portuarias no tenían derecho a exigir las tarifas en cuestión.

Entiende la Sala que, como mantiene el Abogado del Estado, el litigio ha de examinarse desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial y del presupuesto básico de existencia de un detrimento patrimonial real y efectivo. A tal efecto, hay que tener en cuenta lo que ya declaramos en la Sentencia del Pleno de esta Sala, de 5 de marzo de 2008 (recurso contencioso- administrativo nº 22/2007) en la que señalamos que << la entidad recurrente, mediando el abono de la correspondiente tarifa, accedió a determinada prestación portuaria (uso de dominio público o servicio portuario) obteniendo con ello el correspondiente beneficio que incorporó a su patrimonio. La declaración de inconstitucionalidad de la Ley de Puertos incide en la habilitación para la exigencia de la tarifa, pero no altera la situación patrimonial de la entidad recurrente que resulta del disfrute de aquella prestación, cuya incorporación a su patrimonio no se ve afectada y se mantiene tras la declaración de inconstitucionalidad. Esta declaración podrá propiciar, en su caso, que el interesado ejercite las acciones correspondientes en reclamación de las tarifas satisfechas en aplicación de aquella normativa, lo que evidentemente irá en beneficio de su patrimonio, pero desde la perspectiva de la responsabilidad pa trimonial no acredita un detrimento patrimonial que pueda calificarse como daño real y efectivo.

Tampoco puede sustentarse la existencia de tal perjuicio en un eventual derecho del usuario a recibir el servicio, se entiende que sin el abono de la correspondiente tarifa, que parece invocarse cuando se dice, en conclusiones, que no existe ninguna norma que afirme que el usuario no tuviera derecho a recibir el servicio, pues es claro que toda la normativa reguladora de los servicios portuarios sujetan su prestación al abono de las correspondientes tarifas, criterio que no se ha abandonado tras dicha declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la correspondiente potenciación de la competencia, como se refleja en la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de Puertos de Interés General, que en su Título I, Capítulo IV, regula las tasas portuarias por la utilización del dominio público portuario y por la prestación de servicios no comerciales por las Autoridades Portuarias.>>

Al igual que en el supuesto resuelto en la sentencia citada, en el caso ahora examinado las recurrentes no plantean la existencia de un perjuicio en razón de eventuales diferencias tarifarias, que pudieran incidir en el distinto alcance del beneficio reportado por la prestación obtenida, limitándose a identificar el perjuicio con el importe equivalente a las tarifas repercutidas, sin tomar en consideración que ello determinó el disfrute de la prestación y la incorporación a sus patrimonios, que no resultaron afectados por la declaración de inconstitucionalidad.

Por todo ello, entiende la Sala que, no desprendiéndose del planteamiento del recurso la existencia de un perjuicio real y efectivo en el patrimonio de las entidades recurrentes, resulta inviable la pretensión formulada, sin necesidad de entrar a examinar las demás cuestiones planteadas por las partes.

De acuerdo con lo expuesto , procede estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo y declarar la nulidad de la resolución del Ministerio de Fomento de fecha 28 de septiembre de 2006 , desestimándolo en cambio en cuanto se impugna la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado Legislador formulada al Consejo de Ministros, sin que se aprecien razones para hacer una expresa condena en costas.

Que estimando en parte el presente recurso contencioso-administrativo nº 385/2006, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Máría del Carmen Azpeitia Bello, en nombre y representación de las entidades mercantiles ANGEL CAMACHO, S.A., COMPAÑÍA ENVASADORA LORETO, S.A. e INTERNACIONAL ENVASADORA, S.A., asistidas por el Letrado Vicente Rodríguez Fuentes, debemos declarar y declaramos la nulidad de la resolución del Ministerio de Fomento de 28 de septiembre de 2006 y lo debemos desestimar y desestimamos en lo que se refiere a la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado Legislador formulada al Consejo de Ministros por los daños sufridos en su patrimonio derivados de la aplicación de los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, declarado inconstitucional.

No hacemos una expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos