STS, 29 de Abril de 2008

Dª Virginia solicitó el 11 de enero de 1993 la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en Sevilla al amparo del art. 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Dicha petición, desestimada en vía administrativa, fue atendida por la Sentencia de 15 de diciembre de 1998, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Sevilla, que, estimando el recurso contencioso administrativo 799/96, autorizó a la Sra. Virginia la apertura deseada.

1. En ejecución de la anterior sentencia, Dª Virginia designó, con fecha 22 de mayo de 2001, el local situado en la calle Flor de Papel, nº 4, Edificio Parque Rey, de Sevilla (f. 300 del exp. adm.), a fin de que se declarase idóneo el mismo para la instalación de la nueva Oficina de Farmacia.

En el expediente administrativo se personó Dª Concepción, oponiéndose a que fuese autorizado el local señalado por la Sra. Virginia, alegando que tenía sin tramitar una solicitud, formulada el 4 de junio de 1993, de autorización de apertura de una nueva Oficina de Farmacia en Sevilla al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y que había designado un local con el que era incompatible el designado por Dª Virginia por razón de la distancia.

Tramitado el correspondiente expediente, el local propuesto por la Sra. Virginia fue autorizado por medio de la Resolución del Delegado Provincial de Salud de 12 de julio de 2002 (Doc. 3), cuya parte dispositiva decía: "Autorizar a Dª Virginia la instalación de una Oficina de Farmacia en el local designado, sito en Sevilla, c/ Flor de Papel nº 4, del Edificio Parque Rey, planta baja, con la condición establecida en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente Resolución".

La referida condición del Fundamento de Derecho Cuarto tenía el siguiente tenor literal: "No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que la Sra. Virginia tiene reconocido por sentencia firme el derecho a abrir una Oficina de Farmacia en el municipio de Sevilla, procede que se autorice provisionalmente su instalación en el local designado, al cumplir los requisitos con respecto al resto de farmacias ya instaladas o pendientes del acta de apertura, condicionando dicha autorización a que, si con posterioridad se declara que las solicitudes pendientes de resolver tienen derecho a instalarse en el núcleo, la que ahora se autoriza tendrá que desplazarse para guardar la distancia reglamentaria. Con ello se consigue tanto que la solicitante con el derecho reconocido judicialmente se instale en el local designado con el consiguiente servicio a la población que va a estar asistida por una Oficina de Farmacia, como salvaguardar la prioridad en el tiempo que ostentan los expedientes pendientes de resolver si definitivamente y en un momento posterior resultan adjudicatarios de la autorización para instalarse en los núcleos designados".

2. No conformándose la Sra. Concepción con la Resolución del Delegado Provincial de Salud de 12 de julio de 2002, interpuso recurso de alzada contra ella, que fue desestimado por Resolución del Director General de Aseguramiento, Financiación y Planificación de 23 de enero de 2003.

   3. Dª Concepción recurrió jurisdiccionalmente las resoluciones administrativas que preceden, siendo desestimadas sus pretensiones por la sentencia 87/2004, de 16 de marzo, dictada en el recurso contencioso-administrativo 110/2003 del Juzgado num. 5 de dicha Jurisdicción.

4. La Sra. Concepción dedujo contra la sentencia 87/2004, de 16 de marzo, recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que fue seguido con el num. 246/2004.

   El recurso de apelación fue estimado por sentencia de 11 de enero de 2005, con siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Concepción contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2004 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo num. 5 de Sevilla que revocamos y anulamos las resoluciones administrativas impugnadas. Sin costas".

Contra la citada sentencia de 11 de enero de 2005 de la Sección Primera de la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, Dª Virginia ha interpuesto recurso de revisión con base, formalmente, en el art. 102.1.a) de la Ley de esta Jurisdicción, en el que terminaba solicitando la suspensión de la ejecución de la sentencia impugnada en revisión. Tramitado que ha sido el recurso conforme a las prescripciones legales y una vez contestada la demanda revisional por la representación procesal de Dª Concepción, practicada la prueba propuesta y admitida, emitido el preceptivo informe por el Ministerio Fiscal y no instada la celebración de vista, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 29 de abril de 2008, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó, quien expresa el parecer de la Sección.

La sentencia cuya revisión se solicita se basaba, en esencia, en los siguientes hechos y argumentos jurídicos: "La Sra. Virginia solicitó el 11 de enero de 1993 la apertura de una nueva oficina de farmacia en Sevilla al amparo del art. 3.1.a) del Real Decreto 909/78, sin efectuar designación de local. Por sentencia de 15 de diciembre de 1998 de esta Sala se autorizó la apertura de la farmacia solicitada, habiendo adquirido firmeza tras la inadmisión del recurso de casación por auto del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2001. El 25 de mayo de 2001 solicitó autorización para la apertura de la farmacia en el local sito en la calle Flor de Papel nº 4.

La apelante [Sra. Concepción] solicitó el 7 de junio de 1993 la apertura en nueva oficina de farmacia al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, habiendo designado el 6 de julio de 1993 local para la apertura, existiendo entre ambos locales una distancia inferior a la legalmente exigida.

La sentencia impugnada, en el fundamento de derecho cuarto, desestima el recurso por entender que la farmacia de la Sra. Virginia era de núcleo y gozaba de preferencia, al ser su solicitud inicial anterior. Dicha motivación no puede aceptarse, por cuanto dicha farmacia no era de núcleo, sino concedida como consecuencia del incremento de población, según reconocen y aceptan todas las partes.

El Tribunal Supremo, si bien en el caso concreto de autos no ha establecido doctrina sobre preferencia de solicitudes, sí que lo ha hecho en supuestos en que se solicitaba el traslado de farmacia a un núcleo respecto al que existía pendiente de resolución una solicitud de apertura de farmacia, cuya doctrina resulta aplicable al caso de autos. Así, en sentencia de 13 de octubre de 1999 señala "Debe tenerse en cuenta que el procedimiento para la autorización de una farmacia al amparo del mencionado art. 3.1 b) Real Decreto 909/1978 puede adoptar, en lo que aquí importa, dos modalidades de tramitación que quedan a la libre decisión del solicitante: designando el local de la instalación en la instancia de solicitud o efectuando tal designación en un momento posterior del procedimiento, una vez se haya obtenido la autorización genérica de apertura.

El ejercicio de tal facultad, esto es, la opción por una u otra de las alternativas expuestas puede, sin embargo, no ser indiferente para determinar la posibilidad del traslado voluntario de otra oficina farmacia al núcleo dentro de un municipio, ya que, conforme al art. 7 del mismo Real Decreto, una solicitud de tal clase de traslado ha de autorizarse siempre que, además de realizarse la clausura del primitivo local, se ajuste la nueva localización a los requisitos de los arts. 2 y 3.2 del Real Decreto, entre los que se encuentra la observancia de la distancia de 500 metros o más respecto de otras oficinas de farmacia en el supuesto del ap. b) del art. 3.1. Y así, si la solicitud de apertura de la oficina de núcleo incorpora la designación del local de su ubicación no solo su prelación y preferencia es clara sino que permitirá determinar, en todo caso y desde el primer momento, si resulta o no compatible, por razón de la distancia, el traslado de la oficina de farmacia que se solicite y que ha de acompañar necesariamente la ubicación concreta de su local. Por el contrario, si el solicitante de la apertura elige no señalar al formular su petición el local de ubicación y deja esta designación para después de la autorización de la apertura, las posibles peticiones de traslado de oficinas instaladas se encontrarán con el obstáculo de no poder dar cumplimiento a la exigencia del necesario distanciamiento; de modo que la prioridad absoluta de la petición de apertura sin designación inicial de local puede suponer o bien la suspensión de cualquier traslado, con el perjuicio colateral para la población del núcleo --principal beneficiaria del régimen administrativo de apertura y traslado de oficina de farmacia-- de verse temporalmente desasistida de la adecuada prestación del servicio farmacéutico o que la autorización del traslado sea solo provisional y sometida a la eventualidad de que, como consecuencia de la ulterior designación del local de la nueva oficina, tuviera que desplazarse para guardar la reglamentaria distancia". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de 17 de enero de 1995, 27 de junio de 1996, 13 de octubre de 1999, 20 de septiembre de 2000 y 22 de octubre de 2000.

De dicha doctrina resulta que cuando se hubiera resolicitado con anterioridad la apertura de una farmacia de núcleo con designación de local y esta solicitud estuviera pendiente de resolución, y se solicitare con posterioridad la apertura de oficina de farmacia en un local concreto, sólo se podrá autorizar la apertura en dicho local si se respeta la distancia legalmente exigida entre oficinas de farmacia, para salvaguardar las expectativas de los solicitantes.

La resolución recurrida autoriza provisionalmente la apertura en el local designado por la Sra. Virginia, condicionándolo a que en el futuro no se otorgue la farmacia a la apelante, pero dicha posibilidad de autorización provisional solo era posible en el supuesto de que la actora no hubiera designado local, por no poder concretarse la distancia entre las futuras oficinas de farmacia, según la doctrina jurisprudencial citada.

Habiéndose designado local para la farmacia de núcleo con anterioridad a la designación del local para la farmacia por incremento de población autorizada, que se podía haber ubicado en cualquier lugar del municipio, para la salvaguarda de las legítimas expectativas de la solicitante de la farmacia de núcleo, no puede autorizarse la apertura de la farmacia [por incremento de población] en un local que no guarde las distancias legales con el local designado con anterioridad [por la solicitud de la farmacia de núcleo], por lo que el recurso ha de ser estimado, debiéndose revocar la sentencia de instancia y la resolución administrativa impugnada, sin perjuicio de reconocerse el derecho de la Sra. Virginia a la apertura de la oficina de farmacia concedida en otro local que respete la distancia legalmente establecida entre oficinas de farmacia.

1. La recurrente invoca, como motivo de revisión, el art. 102.1.a) de la Ley de esta Jurisdicción, es decir, el relativo a que, después de pronunciada la sentencia, se recobraren documentos decisivos, no aportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo poder se hubiera dictado y aporta como documento en el que funda esta recurso de revisión el escrito de 11 de enero de 2005 del Secretario General de la Consejería de Salud por el que se ponía en conocimiento del Letrado de Dª Virginia la interposición por Dª Concepción del recuso contencioso administrativo num. 708/2004 ante el Juzgado de esta Jurisdicción num. 2 de los de Sevilla contra la denegación por silencio administrativo del recurso de alzada que presentó ante la Consejería de Salud contra Resolución de la Delegación Provincial de Salud de Sevilla de 5 de julio de 2004 que le denegó la autorización de apertura de oficina de farmacia para un núcleo de población en Sevilla, al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, solicitada el 4 de junio de 1993.

El escrito del Secretario General de la Consejería de Salud de 11 de enero de 2005 le emplazaba al Letrado de la Sra. Virginia, a quien se le notificó el 27 de enero de 2005, para que, en el plazo de nueve días, si le conviniere, pudiera comparecer ante el Juzgado indicado para personarse en el recurso promovido por la Sra. Concepción, informándole que, de personarse fuera del indicado plazo, se le tendría por parte pero sin retrotraer el curso del procedimiento.

2. El razonamiento con el que la recurrente en revisión justifica su recurso es el siguiente: La razón de decidir de la sentencia de 11 de enero de 2005 fue que la petición de Dª Concepción de 4 de junio de 1993 estaba pendiente de resolución.

El escrito de 2 de noviembre de 2004 de interposición del recurso núm. 708/2004, que se siguió ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, num. 2, de Sevilla, acreditaba que la solicitud de Dª Concepción de 4 de junio de 1993 había dejado de estar pendiente de resolución en vía administrativa por voluntad de la propia peticionaria, la Sra. Concepción, puesto que impugnaba la desestimación presunta del recurso de alzada contra la Resolución del Delegado Provincial de Salud de 5 de julio de 2004, que había denegado la solicitud de dicha farmacéutica de 4 de junio de 1993 de autorización de apertura de una nueva Oficina de Farmacia en Sevilla al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

El citado documento --escrito de interposición del recurso 708/2004-- no fue aportado por la Sra. Virginia durante la tramitación del recurso de apelación porque la única parte que conocía su existencia era la Sra. Concepción, en cuyo favor se ha dictado la sentencia de 11 de enero de 2005, dictada en apelación, ya que hasta el 27 de enero de 2005, no fue informada la Sra. Virginia de la existencia del recurso contencioso-administrativo 708/2004.

Por consiguiente, la Sra. Virginia no aportó el documento aludido al recurso de apelación 246/2004 tanto por fuerza mayor --no conocía su existencia-- como por obra de la Sra. Concepción, --beneficiaria del documento-- puesto que le abría la puerta jurisdiccional contra la desestimación de su petición de apertura farmacéutica en vía administrativa.

El documento recobrado por la Sra. Virginia, a su juicio, era decisivo --por serlo su contenido-- para el resultado del recurso de apelación num. 246/2004, interpuesto contra la sentencia 87/2004, de 16 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, núm. 5, de Sevilla.

Obligado es recordar que el recurso de revisión tiene naturaleza, no ya extraordinaria, sino excepcional, en cuanto implica una desviación de las normas generales y puede llegar a dejar sin efecto la cosa juzgada de la sentencia recurrida, y, por ello, debe ser objeto de una aplicación y análisis muy mesurados y no sólo ha de circunscribirse a los motivos taxativamente señalados en la Ley sino que, además, éstos deben ser interpretados de manera estricta, sin que quepa la analogía para extender su ámbito de aplicación.

Y es que el recurso de revisión nunca puede ser susceptible de conformar una tercera instancia o un modo subrepticio de reiniciar y reiterar un debate ya finiquitado mediante una sentencia firme (que es lo que ha intentado, en realidad, en este caso de autos, la parte recurrente); de manera que, a su través, no procede examinar la actuación y valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal que dictó la sentencia impugnada, dado que su finalidad y filosofía no es esa, como tampoco, según se ha indicado, la de resolver de nuevo la cuestión de fondo -ya debatida y definida en la sentencia recurrida--.

Respecto al concreto motivo formalmente alegado, el del art. 102.1.a) de la LJCA, la doctrina jurisprudencial exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a.- Que los documentos hayan sido "recobrados" con posterioridad al momento en que haya precluído la posibilidad de aportarlos al proceso.

b.- Que tales documentos sean "anteriores" a la data de la sentencia firme objeto de la revisión, habiendo estado "retenidos" por fuerza mayor o por obra o acto de la parte favorecida con la resolución firme (circunstancias que deben ser plenamente acreditadas por el solicitante de la revisión), o sea, con otras palabras, que los documentos adolezcan de una "indisponibilidad anterior" a la sentencia impugnada y gocen, ya, de una "disponibilidad actual" al tiempo de la revisión.

c.- Que se trate de documentos "decisivos" para resolver la controversia, en el sentido de que, mediante una provisional apreciación, pueda inferirse que, de haber sido oportunamente presentados en el litigio, la decisión recaída tendría un sesgo diferente (por lo que el motivo no puede prosperar y es inoperante si el fallo cuestionado no variaría aun estando unidos aquéllos a los autos -- juicio ponderativo que debe realizar, prima facie, el Tribunal al decidir sobre la procedencia de la revisión entablada --).

Resulta oportuno poner de manifiesto dos circunstancias que han sido acreditadas en este recurso y sobre las que la parte recurrente ha guardado silencio.

1. Que con fecha 29 de mayo de 2006 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 2 de Sevilla ha dictado sentencia en el recurso num. 708/2004 en la que estima el recurso interpuesto por Dª Concepción, reconociéndole el derecho a instalar oficina de farmacia en el local designado en el edifico "Residencial Las Camelias 2ª Fase" del Polígono Aeropuerto de Sevilla Este.

2. Que por Resolución de 1 de junio de 2006 de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Salud se ha autorizado a Dª Virginia "la instalación de una oficina de farmacia en el local designado, sito en el municipio de Sevilla, c/ Asunción nº 84, Edificio Presidente local B-1.

En el Fundamento de Derecho Segundo de la citada resolución se deja expresa constancia de que, a virtud de lo dispuesto en el art. 6.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, debe considerarse la instalación autorizada no como subsidiaria o provisional de la designación de local inicialmente efectuada, sino como instalación definitiva a consecuencia de una segunda designación de local.

A raíz de la indicada resolución de 1 de junio de 2006, con fecha 11 de diciembre de 2006 ha abierto al público su farmacia en el nuevo local de c/ Asunción nº 84. Así resulta del Acta de Inspección levantada por la Dirección Provincial de Inspección de Servicios Sanitarios.

El documento en el que la recurrente apoya el recurso de revisión --el escrito de 11 de enero de 2005 del Secretario General de la Consejería de Salud-- carece de la virtualidad y eficacia que se le quiere atribuir porque es de la misma fecha que la sentencia cuya revisión se solicita. Si, pues, estamos ante un documento emitido, redactado o elaborado con la misma fecha que la sentencia cuya revisión se pretende, no puede constituir, en ningún caso, un documento recobrado, con concepto que implica su existencia anterior a la sentencia.

Como quiera, además, que el documento en cuestión es de la misma fecha que la sentencia dictada, no cabe entender, en ningún caso, que haya estado retenido por fuerza mayor y, menos aún, por obra de la parte en cuyo favor se dictó la sentencia.

A efectos de la interposición del recurso extraordinario de revisión, el documento "decisivo" ha de ser anterior a la fecha de la sentencia impugnada. Recobrar es volver a tomar o conseguir lo que antes se tenía, por lo que únicamente los documentos anteriores que aparecen después, tanto por desconocimiento como por ocultación, son los que pueden motivar el ejercicio del recurso extraordinario de revisión. No cabe recobrar lo que no tuvo existencia hasta el mismo día en que se dictó la sentencia. Y tampoco es predicable el concepto de "recobrar" respecto de un documento que la recurrente nunca pudo tener con anterioridad en su poder al haber sido producido por un órgano administrativo el mismo día que la sentencia que se quiere impugnar con base en tal documento.

Pero con independencia de lo que se deja expuesto, es de advertir que el documento de constante referencia no es, en absoluto, decisivo para resolver la controversia de fondo planteada sobre prioridad en la designación de local de instalación de oficinas de farmacia en los casos de concurrencia de solicitud de autorización de apertura de oficina de farmacia para atender un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes, con designación inicial de local, (art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril por el que se regulaba el establecimiento, transmisión o integración de las Oficinas de Farmacia) y autorización de apertura de oficina de farmacia para un municipio por incremento de cinco mil habitantes (art. 3.1.a) del mismo Real Decreto 909/1978 ) con designación de local en el expediente de instalación, establecimiento y apertura de la farmacia ya autorizada.

En el caso planteado, no se acaba de ver, por ninguna parte, al menos en una provisional apreciación, que un conocimiento del documento en cuestión por la Sala de la Jurisdicción de Sevilla que dictó la sentencia objeto de pretendida revisión hubiera podido determinar que la decisión adoptada en la misma hubiera podido tener sentido contrario al alcanzado. El documento que se dice recobrado sólo comunica que Dª Concepción había interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la denegación por silencio administrativo del recurso de alzada que presentó ante la Consejería de Salud contra la resolución de la Delegación Provincial de Salud de Sevilla de 5 de junio de 2004 que le había denegado la autorización de apertura de la oficina de farmacia que había solicitado el 4 de junio de 1993 para un núcleo de población en Sevilla. El escrito de 11 de enero de 2005 del Secretario General de la Consejería de Salud no hubiera hecho variar por sí solo, como sostiene la recurrente, el sentido de la sentencia cuya revisión se pretende, pues la razón de decidir de tal sentencia es que habiéndose designado local para la farmacia de núcleo con anterioridad a la designación del local para la farmacia autorizada por incremento de población de un municipio (que se puede ubicar en cualquier lugar del municipio), no puede autorizarse la apertura de la farmacia por incremento de población en un local que no guarde la distancia reglamentaria exigida con el local designado con anterioridad para la farmacia de núcleo.

En esas condiciones, la necesidad de desestimar el recurso de revisión entablado es de todo punto insoslayable y ello con la obligada imposición de costas al demandante, sin que la cuantía de los honorarios del Letrado de la parte recurrida exceda de los 4.000 euros, y condena a la pérdida del depósito que hubiera realizado conforme al art. 516.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.