STS, 24 de Enero de 2008

PonenteJAVIER JULIANI HERNAN
ECLIES:TS:2008:1176
Número de Recurso89/2007
Fecha de Resolución24 de Enero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil ocho.

Visto el recurso de casación que con el número 201/89/2007, ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Batlló Ripoll en nombre y representación de Don Juan Antonio, asistido de Letrado Don Alejandro Pérez Moreno, contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2007, dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar preferente y sumario número 17/06, seguido en el Tribunal Militar Central, por una falta grave consistente en "utilizar para usos particulares medios o recursos de carácter oficial o facilitarlos a un tercero, todo ello cuando no constituya un delito" prevista en el número 15 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 15 de julio, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Comparecen ante esta Sala, en calidad de recurridos, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y el Iltmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia. Han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Don Juan Antonio interpuso recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Central, contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra de fecha 23 de julio de 2006, por la que, ante el recurso de alzada del recurrente, se confirmaba la resolución dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la Zona Militar de Canarias, de fecha 14 de abril de 2005, que le imponía la sanción de un mes y un día de arresto como autor de una falta grave de "utilizar para usos particulares medios o recursos de carácter oficial o facilitarlos a un tercero, todo ello cuando no constituya un delito".

SEGUNDO

El Tribunal Militar Central resolviendo el Recurso Contencioso Disciplinario Militar preferente y sumario número 19/05, dictó sentencia el día 9 de mayo de 2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Militar Preferente y Sumario nº 17/06, interpuesto por el Cabo 1º de Tropa Profesional D. Juan Antonio, contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Zona Militar de Canarias, de fecha 14 de abril de 2005, por la que se impuso la sanción de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO como autor de una falta GRAVE consistente en "utilizar para usos particulares medios o recursos de carácter oficial o facilitarlos a un tercero, todo ello cuando no constituya

delito" prevista en el nº 15 del art. 8 de la Ley Orgánica 8/98, de 15 de julio, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y contra la resolución del Excmo. SR. General Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra de 23 de diciembre de 2005, por la que se desestimó el recurso de Alzada interpuesto contra la resolución primeramente citada, acordando la desestimación del recurso y confirmando la resolución impugnada, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas al ordenamiento constitucional, al no apreciarse en ellas infracción del Derecho Fundamental que prohibe la indefensión."

TERCERO

Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

"El día 22 de septiembre de 2004, a las 13,29 horas, el encartado envió a sus compañeros un mensaje vía Lotus Notes en el que se decía "Adjunto remito a VD´s archivo con instancia solicitando revisión de asignación del CDE (Complemento de Dedicación Especial) en la Zona Militar de Canarias, en la cual no lo percibe personal de la tropa ¿porque? He ahí la cuestión. Así mismo adjunto archivo con la ficha de dotación de CDE. que concede el MAPER a GEZCAN, en la cual hay una relación mínima de empleos a los que tiene que asignar cantidad que se indica y otra cantidad a designar que, en teoría, se debería distribuir entre todos los empleos, y también otro archivo con las asignación que hace GEZCAN entre los mandos de la ZOMICAN. (Batalla Termópilas.dc - FICHA DOTACION ZOMICANA.b Asignación de GEZCAN I.bn - Asignación de GEZCAN II.bn).

Como dice el anuncio: busque, compare y si encuentra algo mejor solicítelo."

CUARTO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Don Juan Antonio anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central el día 18 de julio de 2007, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

QUINTO

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Juan Antonio, presenta escrito que tiene entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 17 de septiembre de 2007 en el que formaliza el recurso al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que se haya producido indefensión.

SEXTO

Dado traslado del recurso al Abogado del Estado, presenta escrito que tiene entrada en el Registro General de este Tribunal el día 27 de septiembre de 2007, en el que alega lo que considera de aplicación y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia desestimando el recurso por estar la sentencia impugnada plenamente ajustada a Derecho.

SEPTIMO

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 15 de noviembre de 2007, solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución recurrida plenamente ajustada a Derecho.

OCTAVO

El recurrente solicitó en su escrito de formalización la celebración de vista, sin acordarse ésta, al no ser solicitada por todas las partes y no considerarlo necesario esta Sala, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2008, a las 10.30 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Articula el recurrente su impugnación invocando el apartado c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 17 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencias o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso, se haya producido indefensión para la parte". Sin embargo, como bien señala la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal, se nos presenta un escrito de formalización del recurso carente de todo rigor casacional y en el que, lejos de combatir la Sentencia impugnada, se limita el recurrente a enunciar sucesivos preceptos de la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la Ley 34/2002, de Servicios de la Información y Comercio Electrónico, que transcribe textualmente, intercalando diversos comentarios referidos a pretendidos vicios formales en el procedimiento, que aprecia en la tramitación del Expediente sancionador, tachando de poco objetiva a la Autoridad que ordenó su incoación y poniendo ahora en duda que se hubieran producido los hechos imputados, cuando esta cuestión ni tan siquiera la planteó ante el Tribunal de instancia.

En definitiva, y respecto de la sentencia impugnada ninguna manifestación del recurrente nos indica en qué modo el Tribunal Militar Central incurrió en los anunciados quebrantamientos formales que sirven de base a su impugnación en esta sede, sin tan siquiera llegar a enunciar, como conclusión de sus alegaciones, la pretensión casacional deducida como consecuencia de la indefensión invocada.

SEGUNDO

No obstante lo anterior, y pese a que en su confusa y anárquica exposición el recurrente no plantee expresamente la posible vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, sin embargo, a lo largo de su escrito mantiene que los hechos que se le imputan no constituirían la falta grave por la que ha sido sancionado, ni eran merecedores del reproche disciplinario apreciado, al no haberse podido establecer el bien jurídico dañado, ni que el uso fuera inadecuado o se obtuviera un beneficio particular que hubiera de propiciar una responsabilidad susceptible de sanción. Ello nos ha de llevar necesariamente, en otorgamiento de la tutela judicial efectiva y en razón la especial naturaleza del recurso contencioso- administrativo preferente y sumario, especialmente destinado a conocer de la posible vulneración de derechos fundamentales de los sancionados, a examinar si la Administración al corregir disciplinariamente la conducta lo hizo con respeto del principio de legalidad que al presunto infractor ampara.

En este sentido hemos de recordar que la conducta sancionada ha sido subsumida en la falta tipificada como grave en el artículo 8.15 de la Ley Orgánica 8/98, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que sanciona el "utilizar para usos particulares medios o recursos de carácter oficial o facilitarlos a un tercero, todo ello cuanto no constituya delito". Tal infracción disciplinaria no deja de ser, sino una figura residual respecto de la delictiva contemplada en el ilícito recogido en el artículo 190 del Código Penal Militar, que castiga penalmente al militar que "empleare para sus fines particulares elementos asignados al servicio o los facilitare a un tercero,..., a no ser que el hecho revista escasa entidad que será corregida por vía disciplinaria".

Como hemos dicho, entre otras, en nuestra sentencia de 20 de septiembre de 2004, no existe otra diferencia entre el delito contra la Hacienda en el ámbito militar y la infracción disciplinaria antes enunciada que la mayor o menor gravedad de los hechos, que habrá que cifrar no sólo, ni necesariamente, en la entidad económica que para el patrimonio público pueda tener la indebida utilización, sino también en el perjuicio que pueda originarse con el empleo indebido de los medios o recursos, en cuanto éste pueda ocasionar o llegar a producir su indisponibilidad para los fines que están dispuestos, con la consiguiente afectación operativa de las Fuerzas Armadas.

Sin embargo, que la norma penal militar, tras la descripción de la conducta típica, refiera los supuestos de "escasa entidad" a la vía disciplinaria, no entraña que necesariamente la reprochable conducta haya de incardinarse indefectiblemente en el tipo previsto como infracción grave, pues resulta evidente que la mínima entidad de los hechos no debe en tales ocasiones suponer una sanción de tal naturaleza. Resultaría incongruente que la norma disciplinaria corrigiera levemente las sustracciones de escasa cuantía (artículo 7.28 de la L.O. 8/1998 ), que implican la intención de hacer propios bienes de las Fuerzas Armadas, aunque de exiguo valor, y no se corrigiera con tan leve sanción el uso indebido de medios o recursos de carácter oficial, cuando tal uso, por la importancia o naturaleza de dichos bienes o por las circunstancias en que su utilización se produce, muestra una conducta que no puede considerarse susceptible de tan grave reproche, en razón de la mínima afectación o perjuicio.

Hemos dicho reiteradamente que en determinados comportamientos, la mayor o menor gravedad de la lesión del bien jurídico protegido y la corrección a establecer no podrá depender de criterios objetivos genéricamente predeterminados que nos permitan fijar con precisión una clara línea diferenciadora que nos ayude a subsumir la posible conducta infractora en uno u otro tipo de falta, y que en estos casos habrá de acudirse en cada supuesto concreto a sus circunstancias, valorando los hechos y -en una conducta como la enjuiciada- la intensidad o duración de la utilización de los bienes, la trascendencia para la operatividad del servicio, el desgaste o deterioro del medio utilizado y, en fin, la entidad económica o el perjuicio de ésta naturaleza que se irroga al Estado con el indebido uso.

Pues bien, partiendo de que los hechos imputados en la conducta sancionada se contraen exclusivamente a la utilización indebida de un sistema de información oficial (Lotus Notes) destinado únicamente a asuntos del servicio -sin mérito alguno al contenido del mensaje enviado- y que en los hechos de la resolución sancionadora, que se declaran expresamente probados en la sentencia de instancia, no se hace referencia a otro dato más que a una sola utilización puntual del indicado sistema, sin precisar en modo alguno la afectación que a dicho sistema produjo el uso indebido, ni el perjuicio causado al servicio como consecuencia de la indebida utilización, ni la valoración del gasto o consumo ocasionado al Estado, que ha de entenderse por tanto no evaluable o intranscendente, considera la Sala que no resulta adecuado atribuir a la conducta sancionada la gravedad suficiente para considerarla constitutiva de la infracción de tal naturaleza que se recoge en el apartado 8.15 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas armadas, en la que no debe ser subsumida, todo ello sin perjuicio de que la actuación del recurrente -en cuanto así se desprenda de las actuaciones- pueda ser merecedora de un menor reproche disciplinario derivado de la inobservancia leve de los deberes impuestos en los reglamentos y demás disposiciones que rigen la Institución Militar, en cuanto que recogen la prohibición de utilizar el indicado sistema fuera de los actos de servicio.

En definitiva, considera la Sala que los hechos probados que se recogen en la sentencia impugnada no constituyen la falta disciplinaria grave apreciada, con lo que la sanción impuesta vulnera el principio de legalidad constitucionalmente reconocido y nos lleva a estimar el recurso, casando la sentencia y dejando sin efecto la sanción impuesta.

TERCERO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación número 201/89/2007, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Batlló Ripoll en nombre y representación de Don Juan Antonio, contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2007, dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar preferente y sumario número 17/06, seguido en el Tribunal Militar Central, y en la que se confirmaba la sanción de un mes y un día de arresto, impuesta al hoy recurrente, como autor de la falta grave consistente en "utilizar para usos particulares medios o recursos de carácter oficial o facilitarlos a un tercero, todo ello cuando no constituya delito" prevista en el número 15 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 15 de julio, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, cuya sentencia casamos y anulamos y, en consecuencia, igualmente anulamos la citada sanción impuesta al recurrente. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Central al que se devolverán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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