STS, 21 de Noviembre de 2007

La representación procesal de las entidades Frapema S.A., Estudio 5 de Gestión y Proyectos S.A., y Herinver Grupo Inmobiliario S.L. presentó ante la Sala de instancia escrito de interposición de recurso de casación contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcorcón, de fecha 15 de septiembre de 2004, por el que se aprobó definitivamente el Plan Parcial de los Sectores 1 "La Princesa", 2 "Barranco Crinche" y 3 "Los Palomares" del Plan General de Ordenación Urbana de Alcorcón, al mismo tiempo que pidió la suspensión cautelar de la ejecutividad de dicho acuerdo por las razones ampliamente desarrolladas en su solicitud, de cuya petición la Sala de instancia dio traslado a la Administración demandada para que, en el plazo de cinco días, alegase lo que a su derecho conviniese.

Con fecha 2 de marzo de 2005, el Procurador Don José Granda Molero se personó en nombre y representación del Ayuntamiento de Alcorcón y se opuso a la suspensión interesada por las recurrentes y la Sala de instancia, con fecha 2 de marzo de 2005, dictó auto denegatorio de la medida cautelar de suspensión.

Dicho auto se basa entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «Se alega por la parte solicitante que diversas resoluciones del Tribunal Supremo, así el Auto de 23-09-98, mantiene que aunque la Ley Jurisdiccional guarde silencio sobre la nulidad de pleno derecho como supuesto bastante para justificar la suspensión, ello no impide que dicha nulidad pueda operar en vía administrativa y procesal, siempre que de una manera clara, ostensible y manifiesta se aprecie la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho. A tal efecto se opone la necesaria coincidencia de ámbito del Plan Parcial y de Sector, de forma que, sin la previa modificación del Plan de 1999, mediante la unificación en un único Sector de los tres Sectores, no hay cauce alguno para justificar la actuación principal, citándose diversos preceptos legales y reglamentarios al efecto. Sobre tal cuestión, en el informe municipal elaborado en relación con la contestación a las alegaciones emitidas contra la aprobación inicial del proyecto de expropiación, que se ha adjuntado a esta pieza, se mantiene que el art. 47 de la Ley del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid lo único que exige es que el Plan Parcial desarrolle Sectores completos sin que exista limitación legal en cuanto al número, citándose al respecto la S.T.S.J. de Andalucía, de 13-10-99, que admite la aprobación conjunta de Plan Parcial correspondiente a varios Sectores. La cuestión es por tanto jurídicamente controvertida, y como tal, de alcance superior al que permite el limitado cauce de esta pieza cautelar donde sólo cabe hacer un juicio indiciario y provisional, y a tal efecto, de la mera denominación del acto recurrido, no se deduce la consideración del Ensanche Sur como un único Sector, sino la aprobación de un Plan Parcial para los tres Sectores, que se identifican separadamente con los números 1 (La Princesa), 2 (Barranco Crinche) y 3 (Los Palomares), situándose por tanto el debate en la controversia jurídica antes mencionada para cuya resolución no es hábil este trámite, como tampoco para analizar si la técnica empleada ha podido suponer alguna confusión en relación a las determinaciones de cada Sector, pues todo ello son cuestiones de fondo que habrán de resolverse en la Sentencia que en su día se dicte, previa la práctica de la prueba admitida, y con las completas garantías que el proceso supone. Igual cabe decir de otras cuestiones, como la de si se destina la superficie necesaria o no para redes supramunicipales o zonas verdes, pues tales aspectos son, sin género de duda, de fondo y precisan de la necesaria prueba para su acreditación. Se ha de hacer mención finalmente a los argumentos que se exponen en relación con el proyecto de expropiación, debiéndose resaltar que dicho proyecto no es el acto recurrido en estos autos, pero es que, además, ninguna de las cuestiones suscitadas con anterioridad afectan al tipo de sistema de actuación por expropiación, que quedó fijado en el Plan General, luego, haya de modificarse el Plan Parcial en alguna determinación o no, ello no afecta al sistema de ejecución por expropiación, que se mantendría, por lo que, sin perjuicio de las medidas que pudieran plantearse frente al citado proyecto de expropiación en el ámbito procesal correspondiente, tal cuestión no puede motivar la adopción de la medida cautelar en el presente proceso. En consecuencia a los expuesto, ha de primar la exigencia de interés público presente en los instrumentos de planeamiento, que afectan a una pluralidad de interesados, todo ello en la línea con la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, no procediendo la adopción de la medida cautelar interesada».

Notificada la referida resolución a las partes, la representación procesal de las entidades Frapema S.A., Estudio 5 de Gestión y Proyectos S.A., y Herinver Grupo Inmobiliario S.L. presentó ante la Sala de instancia escrito interponiendo recurso de súplica contra ellas, al que se opuso el Ayuntamiento de Alcorcón, y el Tribunal "a quo" dictó auto, con fecha 5 de mayo de 2005, desestimatorio del mentado recurso de súplica.

El auto desestimatorio del recurso de súplica se basa en el siguiente fundamento jurídico primero: «Como motivos de oposición, se reitera en la súplica la cuestión de la ponderación de los intereses en conflicto, señalándose que además de los intereses particulares, existen unos intereses autonómicos que afirma la Comunidad de Madrid, que han sido vulnerados al haberse incurrido en un supuesto de nulidad de pleno derecho. Se ha de destacar al efecto que, como es común a los actos de planeamientos, el acto recurrido tiene carácter normativo o naturaleza de disposición general, carácter del que carece la resolución de la Comunidad Autónoma de Madrid por la que insta al Ayuntamiento a anular el acuerdo, además de no constar que se haya impugnado dicho acuerdo ante los Tribunales de Justicia, por lo que, en consideración a tal situación y por las razones que expresa, el Auto recurrido estima que ha de primar el interés público presente en los instrumentos de planeamiento que afectan a una pluralidad de interesados. Además de ello, no se está en el presente en supuesto de acto o disposición general previamente declarada nula de pleno derecho de la que derive el acto impugnado, como tampoco se acredita "prima face" que el acto recurrido incurra en nulidad de pleno derecho de forma palmaria, debiendo reiterarse que una cosa sería que el Plan Parcial hubiera alterado manifiestamente la delimitación de los Sectores establecida en el Plan y otra, la aprobación de un Plan Parcial correspondiente a varios Sectores pero respetando su individualidad como tales, técnicas esta que es la que el Auto estima materia jurídica controvertida, no susceptible de amparar por sí sola una petición de suspensión de una disposición de carácter general. De la propia STS de 24-04-90, citada por la recurrente, se deduce que en lo que se centra es en la cuestión de las modificaciones que introduce el Plan Parcial respecto a las determinaciones del Plan General. Respecto a la cuestión de los actos sucesivos de ejecución del planeamiento, entre los que se encuentra la expropiación forzosa, no cabe sino reiterar lo expuesto en el Auto recurrido, debiendo añadirse que la STS de 12-04-04 se refiere al aspecto concreto de las posibles demoliciones de edificios integrados en un conjunto histórico especialmente protegido, situación que no se acredita equiparable a la del presente supuesto».

Notificada a las partes la desestimación del recurso de súplica, la representación procesal de las entidades Frapema S.A., Estudio 5 de Gestión y Proyectos S.A., y Herinver Grupo Inmobiliario S.L. presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia, de fecha 16 de junio de 2005, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de Alcorcón, representado por el Procurador Don José Granda Molero, y la Empresa Municipal de Gestión Urbanística de Alcorcón, representada por el Procurador Don Alejandro González Salinas, y, como recurrentes, las entidades Frapema S.A., Estudio 5 de Gestión y Proyectos S.A., y Herinver Grupo Inmobiliario S.L., representadas por el Procurador Don Francisco de las Alas Pumariño, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber vulnerado la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial, recogida en la sentencia que se cita, de fecha 23 de abril de 1990, y lo dispuesto en los artículos 32, 43.2 y 45.1 a) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico

, en concordancia con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, según la cual la concurrencia de un supuesto de nulidad de pleno derecho es razón suficiente para suspender cautelarmente el acto o disposición impugnados, y, en este caso, el Plan Parcial impugnado contradice las determinaciones del Plan General por cuanto delimita tres sectores del suelo urbanizable programado, de los que dos pertenecen a un cuatrienio y otro a otro, tramitándose un solo Plan Parcial que abarca la totalidad de esos tres sectores sin realizar previa o simultánea modificación del Plan General en orden a la acomodación de los límites de la sectorización y la programación a los del Plan Parcial, y la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 23 de abril de 1990, declara que el artículo 30 del Reglamento de Planeamiento reserva al Plan General la división del territorio en sectores para el desarrollo en Planes Parciales, por lo que el Plan Parcial no puede alterar las previsiones del Plan General modificando la división del espacio ordenado en sectores, de modo que el Plan Parcial no ha respetado la jerarquía entre planes al reducir el sector, eliminando parte del mismo, y, por consiguiente, al ser la sectorización una determinación reservada al planeamiento general, su ignorancia por el Plan Parcial, tácita o expresa, constituye un ejemplo paradigmático de un supuesto de nulidad de pleno derecho, agravado por ser la sectorización una determinación cuya inclusión en el planeamiento se reserva a la Administración autonómica, a lo que se añade que el Plan Parcial abarca suelo perteneciente a dos cuatrienios distintos, mientras que el artículo 32 del Reglamento de Planeamiento establece que cada sector habrá de ser objeto de un Plan Parcial, cuya ejecución se hará en uno o varios polígonos, y el artículo 43.2 del mismo Reglamento dispone que cada Plan Parcial tiene por objeto un sector determinado por el Plan General, y otro tanto determina el artículo 45.1 .a), al señalar que el ámbito de planeamiento del Plan Parcial debe abarcar un sector definido en el Plan General; y el segundo motivo por haber infringido el Tribunal "a quo" la jurisprudencia recogida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de abril de 2004, según la cual procede la suspensión cautelar de la ordenación urbanística cuando ésta hace posible la expropiación por conllevar la declaración de necesidad de ocupación, con lo que se evita que tengan que formularse tantas impugnaciones cuantos actos concretos ordenen cada una de las demoliciones previstas para ejecutar el planeamiento, y, aunque en este caso no tenga que procederse a demoler determinadas edificaciones, lo cierto es que se llevaría a cabo una tasación conjunta con la sucesiva pérdida de posesión de los terrenos sin que la posición del propietario pueda quedar completamente devaluada frente al interés general de llevar a cabo la ejecución del planeamiento urbanístico, terminando con la súplica de que se anulen los autos recurridos y se aceda a la suspensión cautelar de la ejecución del planeamiento impugnado.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a las representaciones procesales de los recurridos para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al expresado recurso, lo que efectuaron sus respectivas representaciones procesales con fecha 29 de junio de 2007, adhiriéndose el representante procesal de la Empresa Municipal de Gestión Inmobiliaria de Alcorcón a la formulada por la representación procesal del Ayuntamiento de Alcorcón, aduciendo que la suspensión cautelar por concurrencia de nulidad absoluta es un reducto de la vieja Ley de Procedimiento Administrativo, que la doctrina jurisprudencial, a partir de la promulgación de la Ley Jurisdiccional de 1998

, subsumió de modo paulatino en la doctrina de la apariencia de buen derecho, y así lo que las recurrentes invocan es una apariencia de buen derecho en su pretensión, que la Sala de instancia no ha sabido apreciar, pero lo cierto es que, con independencia de que tal apariencia no concurre en este caso, lo cierto es que la doctrina jurisprudencial más reciente ha conferido un valor residual a dicha apariencia para centrarse en la apreciación de si, de no adoptarse la media cautelar, el recurso contencioso- administrativo perdería o no su finalidad, según se recoge magistralmente en el auto dicto por esta Sala con fecha 12 de julio de 2002, en el que, entre otras consideraciones, se declara que la aceptación inicial de la concurrencia de causas de nulidad radical, antes de tramitar el pleito, representaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba, dado que el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito, doctrina recogida en otras muchas decisiones de esta Sala del Tribunal Supremo al resolver acerca de la solicitud de medidas cautelares, y, de concurrir los vicios de nulidad de pleno derecho, alegados por las recurrentes, éstos no serían nunca manifiestos, pues explicar que una actuación infringe la Ley no es lo mismo que acreditar que la infracción es manifiesta, y esto es lo que hace el Tribunal Superior de Justicia al declarar que la nulidad invocada habrá de ser valorada una vez tramitado el proceso, sin que concurran los supuestos que, con arreglo a la jurisprudencia de la Sala, permiten aplicar la doctrina del "fumus boni iuris" para otorgar la suspensión, no dándose cumplida cuenta del contenido de las sentencias que se citan en el título anunciador del motivo primero y sin explicar en qué consiste la infracción de las indicadas sentencias por los autos recurridos, pues lo cierto es que la sentencia que se cita se limita a declarar que un Plan Parcial no puede alterar la delimitación por sectores realizada por el Plan General, pero en el caso enjuiciado no se ha producido tal alteración, dado que los sectores se mantienen tal y como los delimitó el Plan General, aunque el Plan Parcial impugnado comprenda todos ellos, mientras que el segundo motivo resulta también desestimable porque el caso enjuiciado no es equiparable al contemplado en la sentencia citada como infringida en ese segundo motivo de casación, pues en ésta lo que se considera causa determinante de la suspensión es la previsible demolición de edificaciones protegidas y no la expropiación como sistema de actuación, de manera que de esa sentencia no se deduce la regla de que, cuando un planeamiento comporta la expropiación, proceda suspender cuatelarmente su eficacia, y, en definitiva, el presente recurso de casación no es más que uno de tanto medios que vienen utilizando las recurrentes para evitar el sistema de expropiación que estableció el Plan General de Ordenación Urbana a fín de ejecutar la ordenación urbanística de la zona, y así terminó con la súplica de que se desestime el recurso y se condene a las recurrentes al pago de las costas procesales causadas.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2007, en que tuvo lugar con observancias en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

Sostiene la representación procesal de las entidades recurrentes, en el primer motivo de casación, que el Tribunal a quo ha vulnerado la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que se citan, según la cual procede suspender la ejecutividad de un acto o disposición cuando sea nulo de pleno derecho y, en este caso, el Plan Parcial impugnado lo es, por cuanto, conforme a lo declarado por esta Sala en la Sentencia de fecha 23 de abril de 1990 y lo dispuesto en los artículos 32, 43.2 y 45.1.a) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, cada sector ha de ser objeto de un Plan Parcial, a pesar de lo cual, el Plan Parcial recurrido comprende tres sectores, de los que uno pertenece a un cuatrienio y los dos restantes a otro diferente, y, en consecuencia, aquél ha alterado las previsiones del Plan General, lo que, lógicamente, debe acarrear su nulidad de pleno derecho.

La Sala de instancia acierta cuando afirma que esa vulneración denunciada es la cuestión a dirimir en el pleito, sin que la apariencia de buen derecho resulte evidente por cuanto el instrumento de desarrollo combatido no altera el ámbito de los sectores sino que, respetando la dimensión que para ellos viene señalada en el Plan General de Ordenación Urbana, los incluye todos en la misma regulación, de manera que la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, al igual que ocurre con la controversia relativa a los cuatrienios previstos en el Plan General, que, si bien parece impedir la inclusión de los tres sectores en el mismo Plan Parcial, pudiera obedecer a determinadas razones justificativas que sólo el juicio a tramitar podrá desvelar con acierto, razones todas por las que no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de la apariencia de buen derecho a fín de acceder a la misma.

En el segundo motivo de casación se esgrime el periculum in mora, que se asegura haber sido desatendido por el Tribunal a quo con infracción de la doctrina jurisprudencial, recogida en la sentencia de esta Sala de fecha 12 de abril de 2004, según la cual la aprobación de los instrumentos de ordenación comporta la declaración de necesidad de ocupación, lo que faculta a la Administración a iniciar el expediente expropiatorio, por ser tal el sistema de actuación previsto, y que, si en este caso no implica la demolición de edificaciones, conlleva la desposesión de los suelos afectados sin haberse fijado el justiprecio en virtud de la declaración de urgente ocupación.

En el caso enjuiciado por la sentencia invocada de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo concurrían una serie de circunstancias inexistentes en este caso, entre otras la de tratarse de un ámbito catalogado y, por consiguiente, especialmente protegido, que pudiera verse seriamente afectado por la nueva ordenación combatida al desaparecer los edificios amparados por tal catalogación, saliendo al paso del argumento, empleado por la Administración, de ser imprescindibles sucesivos actos de ejecución del Plan Especial hasta llegar a su demolición.

En el presente caso no se ha aducido que se esté en presencia de edificaciones destinadas a vivienda o a otros usos, que, como consecuencia del sistema de actuación por expropiación, pudieran verse comprometidos, ante todo si fuese declarada urgente la ocupación.

Las propias recurrentes insinúan que no se está ante posibles demoliciones sino ante suelos cuya posesión se vería alterada con trascendencia en el Registro de la Propiedad, situación esta radicalmente distinta de la contemplada en la sentencia invocada y que no implica la imposibilidad de ejecutar la sentencia si se estimase la pretensión impugnatoria de las recurrentes, razón por la que tampoco concurre en este caso el invocado periculum in mora, de manera que el Tribunal a quo no ha conculcado la jurisprudencia de esta Sala interpretativa de lo establecido en el artículo 130.1 de la vigente Ley Jurisdiccional .

La desestimación de ambos motivos de casación comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a las entidades recurrentes, por partes iguales, de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, si bien procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de ambas recurridas, a la cifra de cuatro mil euros, dada la actividad desplegada para oponerse al recurso interpuesto.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.