STS, 20 de Mayo de 2008

Por auto de 4 de mayo de 2006 la Sala de Instancia acuerda: " Ha lugar a adoptar la medida cautelar de suspensión de la efectividad del Decreto 28/2006, de 23 de marzo, del Consejo de gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se regula la constitución y régimen de funcionamiento de los depósitos de sangre procedentes de cordón umbilical."

Y por auto de 24 de julio de 2006 la Sala desestima el recurso de súplica interpuesto contra el anterior refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:

"PRIMERO: En el caso de autos, las argumentaciones esgrimidas en contra del Auto que se recurre en súplica no desvirtúan su motivación, ni, por lo tanto, la procedencia de adoptar la medida cautelar interesada por la Abogacía del Estado. Así, en cuanto al "periculum in mora", lo cierto es que esta Sala aprecia el riesgo de que, de mantenerse la vigencia del Decreto impugnado, el proceso pudiera perder su finalidad legítima, y ello en la medida en que los perjuicios que pudieran derivarse de tal aplicación no son sólo de carácter puramente económico, ni afectan únicamente a unas determinadas personas o entidades, como pudieran ser las personadas como codemandadas en el proceso del que la presente pieza dimana, sino que afectan a las relaciones con la legislación básica estatal, y, por lo tanto, a aspectos del sistema sanitario de implantación general, con las consecuencias de todo orden que ello conlleva. Y en este sentido no cabe desconocer, como ya se razonaba en la resolución recurrida, que las autorizaciones cuyo otorgamiento prevé el Decreto impugnado -y posibilita la Orden 837/3006, de 6 de abril, también suspendida por Auto de esta Sala de 8 de junio del año en curso- darán lugar a un entramado de relaciones que podrán afectar, no sólo a las instituciones, centros y entidades a las que se concedan, sino también a la posición y posibilidades de todos los usuarios en dicho sistema sanitario, pudiendo por lo tanto generar unos prejuicios que desde luego serían difíciles de evaluar, y que no pueden reducirse, en caso de estimarse el recurso, a una posible transferencia de las células y tejidos que hubieran podido almacenarse durante su vigencia a otros centros o establecimientos acreditados. Se insiste en que la suspensión cautelar de normas reglamentarias constituye en sí misma un grave perjuicio para el interés público, pero no cabe olvidar que, como ya se ha dicho, frente al interés público ínsito en la ejecución de la disposición general impugnada se sitúa el interés, también público, esgrimido por la Administración General del Estado, y así, mientras que la Administración demandada señala que el principio de protección integral de la familia y los hijos y el derecho a la protección de la salud constituyen la razón de interés público de la nueva" normativa, la Administración General del Estado esgrime otro interés público, que se sitúa, en esencia, y entre otros extremos, en garantizar un sistema homogéneo aplicable a todo el territorio nacional. SEGUNDO.- Por otra parte, en cuanto a la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), se ha de tener en cuenta que dicha doctrina permite, dentro su prudente aplicación, valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar, y esto es precisamente lo que, contrariamente a lo señalado por la Administración demandada, se efectúa en la resolución que se recurre en súplica, y en la que, se señala, como no podía ser de otro modo, que no es éste el momento de analizar en profundidad si el Decreto impugnado ha sido aprobado con plena observancia del procedimiento al efecto aplicable, y si se adecúa plenamente a la legislación básica estatal y al derecho comunitario, pues tal análisis de fondo es materia de sentencia y no de la pieza de medidas cautelares, y sin que, por lo tanto, se puedan analizar en el trámite que nos ocupa las restantes alegaciones formuladas por las partes en los traslados conferidos, entre ellas, las esgrimidas por "Criocord, S.L." en relación con la inexistencia de regulación de los depósitos de sangre de litis y demás argumentaciones concordantes, y que sí suponen un examen directo del fondo de la cuestión litigiosa, por lo han de quedar al margen de la presente resolución. Por lo tanto, hemos de mantener en este Auto, reproduciendo lo ya razonado en el resolución recurrida, que a la vista de los datos obrantes en autos se pueden estimar, prima facie, y sin predeterminar en modo alguno el contenido del fallo de la sentencia que pondrá fin al proceso, posibles omisiones en el procedimiento de elaboración del decreto en examen, puestas de manifiesto en el dictamen evacuado por el Consejo de Estado sobre el proyecto remitido por la Comunidad de Madrid, así como, no obstante las alegaciones del Servicio Jurídico de esta Comunidad y., de las entidades Vidacord, SL."y "Criocord, S.L.", una posible falta de total compatibilidad entre el sistema que diseña la disposición impugnada y los principios inspiradores de la legislación básica estatal sobre la materia, y, en especial, el Real Decreto 411/1996, de 1 de marzo. Todo lo cual aconseja, en unión de lo ya expuesto con anterioridad, otorgarles una virtualidad meramente provisional -sin prejuzgar el fondo del asunto- y dada la existencia, como antes se ha dicho, de posibles perjuicios difíciles de evaluar, mantener la medida cautelar de suspensión solicitada. En virtud de todo lo expuesto, se está en el caso de desestimar los recursos de súplica formulados, no sin antes señalar que, a juicio de esta Sección, hay en la resolución recurrida una motivación suficientemente fundada y ajustada a las circunstancias del caso, aunque no conduzca a la estimación de las pretensiones esgrimidas de contrario, motivación que, además, ha permitido la plena defensa de las partes del procedimiento, como lo demuestran los recursos y alegaciones deducidas contra la medida cautelar de suspensión acordada. TERCERO.- En consecuencia, procede la desestimación de los recursos de súplica, sin que apreciemos circunstancias que den lugar a la imposición de las costas causadas por su tramitación".

Una vez notificado el auto de 24 de julio de 2006 la Comunidad Autónoma de Madrid por escrito de 12 de septiembre de 2006, y la entidad Secuvita, S.L., por escrito de 5 de septiembre de 2006, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 28 de septiembre de 2006, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la Comunidad de Autónoma de Madrid, interesa se casen los autos impugnados y se levante la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del Decreto 28/2006 de 23 de marzo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, en base a los siguientes motivos de casación se copian: "PRIMER MOTIVO.- Al amparo de la letra d) del art. 8801 LJCA, infracción del artículo 130.1 LJCA por indebida aplicación del criterio de pérdida de la finalidad legítima del recurso. SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo de la letra d) del art. 88.1 LJCA, infracción del artículo 130, apartados 1 y 2, de la LJCA por indebida aplicación del criterio de la ponderación de los intereses en conflicto; infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 280.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por insuficiente motivación de las resoluciones impugnadas; e infracción de la jurisprudencia relativa al requisito de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)."

La representación de Secuvita en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case el auto impugnado en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al haberse aplicado indebidamente en el Auto recurrido el criterio de la finalidad legítima del recurso. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción de la jurisprudencia relativa a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción de la jurisprudencia relativa al periculum in mora. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción de la jurisprudencia relativa a la adopción restrictiva de las medidas cautelares."

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa por las razones que expone, los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Pérdida sobrevenida de objeto de este recurso de casación, procedencia de que se decrete el archivo del mismo. SEGUNDO.- Inadmisión del recurso de casación por haberse impugnado el auto resolutorio de la súplica y no el auto que decreta la medida cautelar. TERCERO.- Subsidiariamente, no es cierto que el auto recurrido haya aplicado indebidamente el periculum in mora: contestación a los motivos de casación Primero y Tercero. CUARTO.- No es cierto que el auto recurrido haya aplicado indebidamente la jurisprudencia sobre el fumus boni iuris: contestación al motivo de casación Segundo. QUINTO.- No es cierto que el auto recurrido infrinja el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia sobre adopción de medidas cautelares: contestación al motivo de casación Cuarto."

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

El auto de 4 de mayo de 2006, acordó la suspensión del Decreto impugnado en base entre otros, a lo siguiente

"TERCERO: En el presente supuesto se advierte, a juicio de esta Sección, un riesgo de que, de no adoptarse la medida cautelar de suspensión, el proceso pudiera perder su finalidad legítima. En primer lugar, porque los perjuicios que pudieran derivarse en caso de aplicarse el decreto impugnado no son -como indica el Abogado del Estado- de carácter puramente económico -sin perjuicio de las repercusiones de tal índole a que pudiera dar lugar- sino que afectan a las relaciones con la legislación básica estatal y el derecho comunitario, incidiendo en un ámbito -el sanitario- de indudables repercusiones económicas, jurídicas y sociales, y en este sentido no cabe desconocer que el Decreto impugnado prevé expresamente un sistema de autorizaciones para el establecimiento de depósitos de sangre procedente de cordón umbilical con las consecuencias y expectativas de todo orden que ello conlleva, tanto en relación con las instituciones, centros y entidades a las que se concedan, como en relación con todos los usuarios implicados en el sistema, pudiendo por lo tanto generar unos prejuicios que desde luego serían difíciles de evaluar. Es cierto que, corno argumenta la Administración demandada, la jurisprudencia ha reconocido la especial relevancia del interés público o general para impedir la adopción de una medida cautelar de suspensión de la ejecución de disposiciones generales, en cuanto persiguen el establecimiento de un nuevo régimen jurídico, pero esta circunstancia no exime de la debida ponderación de las circunstancias concurrentes. Y en el presente caso se ha de tener en cuenta que frente a dicho interés público ínsito en la ejecución de la disposición general cuya suspensión se insta se contrapone el interés, también público, esgrimido por la Administración General del Estado, lo que nos remite, en definitiva, al marco en que cada una de ellas actúa. Desde luego no es este momento de analizar en profundidad si el Decreto impugnado ha sido aprobado con plena observancia del procedimiento al efecto aplicable, y si se adecúa plenamente a la legislación básica estatal y al derecho comunitario, pues tal análisis de fondo es materia de sentencia y no de la pieza de medidas cautelares, pero a la vista de los datos obrantes en autos se pueden estimar, prima facie, y sin predeterminar en modo alguno el contenido del fallo de la sentencia que pondrá fin al proceso, posibles omisiones en el procedimiento de elaboración del decreto en examen, puestas de manifiesto en el dictamen evacuado por el Consejo de Estado sobre el proyecto remitido por la Comunidad de Madrid, así como, no obstante las alegaciones del Servicio Jurídico de esta Comunidad, una posible falta de total compatibilidad entre el sistema que diseña la disposición impugnada y los principios inspiradores de la legislación básica estatal sobre la materia, y, en especial, el Real Decreto 411/1996, de 1 de marzo, invocado por ambas Administraciones. Todo lo cual aconseja otorgarles una virtualidad meramente provisional -sin prejuzgar en modo alguno el fondo del asunto- y dada la existencia, como antes se ha dicho, de posibles perjuicios difíciles de evaluar, otorgar la medida cautelar de suspensión solicitada. Siendo finalmente de notar que, si bien la Administración demandada alega que el argumento de la representación estatal refleja que los eventuales daños y perjuicios a terceros no lo serán por la aplicación de la disposición impugnada, sino de la norma que la desarrolle, y que no es objeto del recurso, sin embargo no podemos obviar que esta misma Sala y Sección ya ha proveído el escrito presentado por la Abogacía del Estado solicitando la ampliación del recurso del que esta pieza separada dimana a la Orden 837/2006, de 6 de abril, del Consejero de Sanidad y Consumo, por la que se regulan los requisitos necesarios para la autorización y acreditación de los depósitos de sangre procedente de cordón umbilical en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, a la vez que se ha dictado Auto acordando denegar la medida cautelarísima de suspensión de ambas disposiciones igualmente instada por la Abogacía del Estado, y en el que se hace constar, entre otros extremos, que pierde sentido adoptar una medida urgente extraordinaria si en breve procede resolver la que podría llamarse pieza ordinaria de suspensión en relación con el Decreto 28/2006, de 23 de marzo."

Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación es obligado analizar, por sus especiales efectos sobre el fondo del asunto, las alegaciones que el Abogado del Estado hace sobre la pérdida de objeto del presente recurso de casación y sobre la posible inadmision del recurso por haberse impugnado el auto resolutorio del recurso de suplica y no el auto que decreta la medida cautelar.

Alegando entre otros en relación con la pérdida sobrevenida de objeto del presente recurso; a), que la Orden 837/2006, que es la que desarrolla el Decreto 28/2006 antecedente de esta litis, fue suspendida por auto de 8 de junio de 2006, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ; b), que la Comunidad Autónoma de Madrid parte en sus alegaciones de la premisa relativa a que el Estado no ha traspasado la Directiva 2004-23 -CE y que no existe norma jurídica que prohíba la existencia de depósitos de titularidad privada de sangre procedente de cordones umbilicales y es lo cierto que en este fecha la cuestión está regulada por el Real Decreto 1301/2006 de 10 de noviembre ; c), que esta Sala del Tribunal Supremo por auto de 22 de febrero de 2007, recaído en el recurso 1 de febrero de 2007, ha denegado la suspensión cautelar solicitada para el Real Decreto 1301/2006 ; y d), que el Tribunal Constitucional por auto de 23 de mayo de 2007 ha denegado la medida cautelar solicitada en el conflicto positivo de competencia nº 1301/2007, promovido por la Comunidad Autónoma de Madrid contra el Real Decreto 1301/2006 de 10 de noviembre en el que la Comunidad de Madrid había solicitado la suspensión del citado Real Decreto o subsidiariamente de los artículos 3,13, 14, 25, 26, 28 30 y 35.

Y en relación con la causa de inadmision que las partes impugnan el auto que resuelve el recurso de suplica y no el auto que había adoptado la medida cautelar.

Y procede rechazar tales alegaciones.

La primera porque las circunstancias sobrevenidas que el Abogado del Estado refiere y se han señalado podrán o no afectar a la vigencia del recurso de contencioso administrativo en el que aparece impugnado el Decreto 28/2006, pero no obviamente en este recurso de casación que tiene por objeto el determinar si la suspensión acordada por la Sala de Instancia ha infringido o no el ordenamiento, pues mientras esté vigente y en tramite el recurso contencioso administrativo en el que se impugna el citado Decreto, es claro que ha de mantener vigencia y efectividad la medida cautelar adoptada en la pieza derivada del mismo.

Y la segunda, porque si bien es cierto que una de las partes recurridas parece referir el recurso de casación al auto que resuelve el recurso de suplica contra el auto que acuerda la medida de suspensión, no hay que olvidar que esa parte también en su escrito se refiere al auto que acuerda la medida cautelar y además que la otra parte recurrida en la suplica de su escrito de formalización del recurso de casación hace la petición que estima oportuna tanto sobre el auto que resuelve el recurso de suplica como sobre el auto que adoptó la medida de suspensión del Decreto impugnado.

En los motivos de casación primero de la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Madrid y primero y tercero de la representación procesal de la entidad Secuvita S.L., que por su conexión procede analizar conjuntamente se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, con cita del articulo 120 de la Ley de la Jurisdicción y de la jurisprudencia relativa a la perdida de finalidad legitima del recurso y periculum in mora.

Y procede rechazar tales motivos de casacion.

Pues la Sala de Instancia, como se advierte de las resoluciones impugnadas -autos de 4 de mayo de 2008 y de 24 de julio de 2006-, ha valorado el interés general que defiende la Administración recurrente y el hecho de que la suspensión se solicita de una disposición de carácter general, y también los perjuicios que la ejecución del Decreto impugnado puede ocasionar, que pueden ser económicos, jurídicos y sociales relacionados y derivados de una posible incompatibilidad entre el Sistema Nacional de Salud y el régimen establecido por el Decreto impugnado, lo que afectaría tanto al entramado de relaciones que pueden afectar tanto a la instituciones cual a los centros y entidades afectadas, como a la posición y posibilidades de los usuarios del sistema sanitario y cuando todo ello es así y así los muestran las resoluciones impugnadas no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas, pues la Sala de Instancia con todo detalle ha analizado y expuesto el conflicto de intereses afectados tanto por vigencia del Decreto impugnado como por su suspensión y ha estimado prioritarios los que defiende la Administración del Estado, esto es, los perjuicios que la aplicación del Decreto impugnado puede ocasionar, tanto por generalidad como por la dificultad o imposibilidad de su reparación, a esa realidad en casación se ha de estar, en cuanto de acuerdo con los términos de los autos impugnados la Sala de Instancia ha aplicado al caso de autos lo al respecto dispuesto por el articulo 130 de la Ley de la Jurisdicción y en conformidad además con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo sobre el particular.

Debiéndose agregar a lo anterior a mayor abundamiento que las circunstancias acontecidas con posterioridad a la fecha en que se dictó el auto aquí impugnado, y que el Abogado del Estado alega como causas que justifican la perdida sobrevenida de objeto del recurso, -auto de suspensión de la Orden 837/2006, denegación del conflicto de competencia promovido ante el Tribunal Constitucional por la Comunidad de Madrid en relación con el Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre y auto de 23 de mayo de 2007, que deniega la suspensión del Real Decreto 1310/2006 -no hacen otra cosa sino confirmar la tesis de la Sala de Instancia, sobre la posible incompatibilidad de la norma impugnada con la normativa estatal, y ello junto con los perjuicios que el desarrollo del Decreto 28/2006 puede ocasionar en relación con el sistema unitario de salud ha sido la razón de decidir de la Sala de Instancia. Y no hay que olvidar que incluso el artículo 132 de la Ley de la Jurisdicción autoriza la modificación de las medidas cautelares si cambiaran las circunstancias y en el caso de autos esas circunstancias han confirmado la tesis inicial de la Sala de Instancia.

En los motivos de casación segundo de cada una de las partes recurrentes, que por su conexión procede analizar conjuntamente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia, infracción del artículo 130, apartados 1 y 2, de la LJCA por indebida aplicación del criterio de la ponderación de los intereses en conflicto; infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 280.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por insuficiente motivación de las resoluciones impugnadas; e infracción de la jurisprudencia relativa al requisito de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)."

Y procede rechazar tales motivos de casación.

De una parte porque la Sala de Instancia en las resoluciones impugnadas ha hecho la valoración oportuna sobre los intereses en conflicto, como mas atrás se ha expuesto, y ha explicitado con claridad las razones que le conducen al fallo y por tanto no cabe apreciar las infracciones que se denuncian, ni la falta de motivación que se alega, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional entre otras sentencias de 25 de abril de 1994 nº 122 y 25 de marzo de 1996, nº 46, pues la Sala de Instancia ha hecho la valoración oportuna y ha explicitado las razones de su conclusión y con ella las partes las han conocido y han podido articular adecuadamente sus medios de defensa.

Y de otra, porque la Sala de Instancia, como del contenido de sus resoluciones se advierte, no ha adoptado la medida cautelar de suspensión por aplicación del principio fumus bonis iuris, sino que en apoyo de su tesis principal pérdida de finalidad legítima del recurso y periculum in mora ha aducido también algunas dudas que se le ofrecen a priori y sin prejuzgar el fondo del asunto sobre la legalidad de la norma impugnada y por tanto no ha lugar a apreciar infracción de la jurisprudencia sobre el requisito relativo a la apariencia de buen derecho, pues no ha sido ese requisito el que ha motivado y justificado la medida cautelar adoptada por la Sala de Instancia, esto es, no ha sido la razón de decidir del auto impugnado y por tanto no ha lugar a apreciar la infracción que se denuncia, máxime cuando se ha visto y declarado que han sido los perjuicios que puede ocasionar la vigencia del Decreto impugnado los que han motivado y justificado la medida de suspensión adoptada.

En el motivo cuarto de casación la representación procesal de la entidad Secuvita S.L., al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables por infracción de la jurisprudencia relativa a la adopción restrictiva de las medidas cautelares.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues aun cuando es cierto, como refiere la parte recurrente que, cuando se trata de la aplicación de un interés general, la adopción de las medidas cautelares de suspensión ha de ser restrictiva, con cita del auto de la Sala del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2005 y del auto del Tribunal Constitucional 472/88, no hay que olvidar, que la Sala de Instancia, como se advierte de sus razonamientos, no es ajena a esa jurisprudencia y no obstante ello valorando el conflicto de intereses públicos y los de terceros junto con la posible afectación del principio de igualdad en el Sistema Nacional de Salud apoyado además como subsidiario en el principio fumus bonis iuris llega a estimar que en el caso de autos procede la suspensión y con ello obviamente esta aplicando la jurisprudencia de esta Sala al caso concreto de autos, sin que por ello se pueda apreciar infracción alguna de la jurisprudencia que se cita.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a las partes recurrentes y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 2000 euros que abonaran por mitad cada una de la dos partes recurridas y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la resolución impugnada es un auto y en tales casos esa es la cantidad que señala esta Sala.