STS, 12 de Julio de 2005

Por escrito de 20 de noviembre de 1995, la entidad Katerin Congresos S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 31 de marzo de 1995 del Secretario General de Turismo Presidente de Turespaña, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 20 de noviembre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y en representación de la entidad «Katerin Congresos, S.A.», contra la resolución dictada por el Secretario General de Turismo-Presidente de Turespaña de 31 Marzo de 1995, resolución que agota la vía administrativa, y, en consecuencia, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico, debiendo ser confirmadas. No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 11 de diciembre de 2001, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 14 de enero de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa, se case y anule la sentencia recurrida, declarando contraria a derecho la resolución de 31 de marzo de 1995 y el derecho de su mandante a ser indemnizado por modificación unilateral del contrato en la cuantía establecida en el informe económico obrante o en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, o subsidiariamente se ordene la reposición de actuaciones al tiempo del periodo probatorio, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/98, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por vulneración del art. 74 de la Ley de Contratos del Estado, -Texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, vigente al tiempo de realizarse las obras de remodelación del Palacio-, realizando una interpretación absurda, arbitraria e ilógica tanto del contrato de concesión -contrario además al principio de los actos propios de la Administración y a los artículos 1281 y 1288 del Código Civil, que han sido así también vulnerados-, como de las pruebas obrantes en los autos, al concluir que la privación definitiva de los 577 metros cuadrados de superficie de los citados salones azul y gris no supuso disminución de ingresos para el concesionario, al habérsele otorgado el uso de otros espacios no previstos inicialmente en la concesión, incrementándose sus ventas y beneficios en los años posteriores a la remodelación. SEGUNDO.- Al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA, por infracción de los artículos 24.2 CEy 74.3 de la Ley Jurisdiccional de 1956, -por la que se sustanció el recurso contencioso-, al denegar la práctica de la prueba propuesta por mi mandante, causándole indefensión."

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación.

Alegando en síntesis, respecto al motivo primero de casación; a), que la sentencia recurrida ha resuelto el litigio sin hacer aplicación del articulo 74 de la Ley de Contratos del Estado, ya que desestima que no existió modificación unilateral del contrato y sí de una modificación prevista en el contrato y aceptada por el recurrente, y por tanto no cabe infracción alguna del articulo 74 citado; b), que si la lectura de las cláusulas del contrato, muestra que la Administración puede modificar las instalaciones así como cerrar o restringir el acceso al publico a todo o parte de las instalaciones por los purodosa que estime necesarios, huelga hablar del ius varindi y apelar al articulo 74; c), que si en el contrato esta convenido la aplicación de las previsiones del articulo 74 a supuestos como el que se ha producido debe quedar excluida la indemnización que se solicita por tratarse de una incidencia contractual, que debe ser resuelta conforme a las concretas y voluntarias previsiones aceptadas del contrato; d), que la infracción del articulo 74 tampoco puede admitirse desde el momento que la sentencia declara que la desaparición de los salones azul y gris no ha supuesto una disminución de los ingresos del concesionario, que tenga suficiente entidad para poder afirmar que se ha producido una ruptura sustancial del negocio concesional, y, una alteración relevante del equilibrio de las prestaciones de las partes; y e) que en fin, no hay que olvidar que el recurrente insiste en que con la remodelación se le han privado de 577 metros que ocupaban los salones azul y gris, pero es también cierto que la remodelación es de mayor alcance, pues también se ha beneficiado al concesionario en términos relevantes como expresamente refiere la sentencia recurrida.

Y respecto al segundo motivo de casación; a), que la parte recurrente no justifica, como exige el articulo 88.2, de la Ley de la Jurisdicción haber pedido en la instancia la subsanación de la falta; b), que el recurrente tampoco explica ni justifica, en forma mínimamente convincente haber sufrido una efectiva indefensión; y c), que el Tribunal tenia competencia para denegar la prueba y que la prueba resultaba improcedente, por innecesaria, desde el momento en que no existía por parte de la demandada oposición o controversia sobre los hechos relevantes para el proceso, los cuales constaban en el expediente administrativo.

Por providencia de 9 de mayo de 2005, se señaló para votación y fallo el día cinco de julio del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada, refiriendo en su Fundamento de Derecho Quinto: " QUINTO. Corresponde asió examinar si en el caso concreto de autos concurre alguno de los supuestos antes referidos para que la Administración este obligada a indemnizar a la empresa recurrente los daños y perjuicios que reclama y pueda así hablarse de restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión adjudicada. El artículo 74 de la Ley de Contratos del Estado dispone que cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato la Administración deberá compensar al empresario de manera que se mantenga en equilibrio los supuestos económicos que presidieran la perfección de aquel. Según la concesionaria las obras de remodelación le han privado de los salones azul y gris, salones a cuyo uso tenía derecho de acuerdo con el contrato de concesión, por lo que la Administración ha modificado unilateralmente el contrato y ello le ha causado perdidas económicas que han alterado el equilibrio económico de la concesión que debe restablecerse por la Administración quien ha alterado unilateralmente las condiciones del contrato haciendo más gravoso para la actora el desarrollo de su actividad empresarial. No se discute que durante el ultimo semestre del año 1988 y primeros días del mes de enero de 1989 se efectuaron obras de remodelación completa del edificio del Palacio de Congresos con motivo de la cumbre de Presidentes de la Unión Europea, y que por ello en la zona de la segunda planta se construyeron o remodelaron la sala 10, una cafetería y varios salones para el servicio de restauración, desapareciendo los llamados salones azul y gris. Las medidas de remodelación adoptadas por la dirección del Palacio de Congresos de Madrid no han supuesto una modificación unilateral de las condiciones del contrato de concesión del que resultó adjudicataria la empresa recurrente. En este sentido recordar al actor que ya en el clausulado del referido contrato de fecha 1 Noviembre de 1987 se hacia referencia a la posibilidad de adoptar las medidas ahora discutidas por lo que difícilmente pueden hablarse de ejercicio del iuis variandi por parte de la Administración que justifique la indemnización de daños y perjuicios causados al actor para así restablecerse el equilibrio económico financiero. Concretamente en su cláusula segunda se establecía que «las instalaciones objeto de la concesión son las siguientes: tres cocinas ubicadas en la planta baja, detrás del snack-bar, otra en la planta 1% cocina de banquetes, y por ultimo otra situada en la planta 21, cocina del comedor azul; 2 cafeterías; 1 restaurante de lujo y 1 quiosco desmontable en la terraza; un almacén para el economato, lencería, cubertería, vajilla, cristalería, orfebrería, y menaje y un segundo anexo del anterior. En cuanto al salón de banquetes situado en la planta la y los llamados Salón Gris y Salón Azul situados en la 2ªplanta serán utilizados tanto por el concesionario para los servicios de hostelería como por la Administración cuando para su comercialización aquel no tenga necesidad de disponer de todos o de algunos de los citados salones, previo acuerdo entre ambas partes». Y en la cláusula novena, apartado F) del contrato de concesión se disponía que «la dirección del Inprotur podrá en cualquier momento con motivo de obra de remodelación o de seguridad, cerrar o restringir el acceso del Palacio o de cualquier parte de este al publico o de prohibir la entrada de cualquier persona los mismos por los períodos que estime necesarios. Las instalaciones que se otorguen podrán ser modificadas y, en su caso, podrá acordarse la modificación del canon de acuerdo con lo previsto en el artículo 74 de la Ley de Contratos del Estado.» En consecuencia, no ha existido modificación sustancial de las condiciones del contrato que pudiera justificar la indemnización pretendida por la actora. Incluso, a mayor abundamiento, debe resaltarse que la desaparición de los llamados salones azul y gris no ha supuesto una disminución de ingresos en la actividad de restauración de la recurrente sino que al contrario la obras de remodelación le han otorgado el uso de otros espacios no previstos inicialmente en el contrato do concesión todo lo cual, ha permitido una utilización más racional del Palacio de Congresos lo que ha posibilitado que en los años posteriores a las obras de remodelación aludidas se hayan incrementado sus ingresos y ventas. Así, la remodelación ha permitido una utilización más intensa del, salón de banquetes, en la cafetería de la planta baja se ha construido un autoservicio con capacidad para 500 comensales, y en el sótano se han instalado nuevas cámaras frigoríficas y salas de despiece y de preparación de productos, renovándose, asimismo, todas las cocinas y material de restauración, inversiones con un valor aproximado de 350.000.000 ptas. Todo lo cual pone de manifiesto que en ningún caso puede hablarse de vulneración del equilibrio económico del contrato y por ello debemos rechazar la pretensión indemnizatoria formulada por la concesionaria".

En el motivo segundo de casación, que por su naturaleza y efectos procede analizar con prioridad, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de los artículos 24.2 CE y 74.3 de la Ley de la Jurisdicción, al denegar la practica de la prueba propuesta causándole indefensión.

Alegando en síntesis, a), que solicitó en su prueba que la Administración aportara los planos del Palacio anteriores y posteriores a las obras de remodelación, planta por planta, cafetería, restaurante, salón, cocina, almacén etc, y que la Sala denegó la prueba por estimar que ya existían en el expediente tales planos y ocurre que dichos planos a salvo los de la planta segunda, donde están los salones azul y gris, no figuran en el expediente; y b), que ello es necesario para acreditar que las obras de remodelación efectuadas en ningún caso supusieron otorgamiento de nuevos espacios que no estuvieran ya concedidos, ni incremento de la superficie afecta a la concesión.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque el derecho a la prueba, al ser un derecho de configuración legal como reiteradamente ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, no genera el derecho a la práctica de todos los medios de prueba o de todas las pruebas solicitadas, sino sólo a aquellas, que en cada caso procedan, esto es, a aquellas, que el Tribunal de Instancia estime se refieren o tratan de acreditar hechos que son de trascendencia para la resolución del pleito articulo 60.3, de la Ley de la Jurisdicción, y en el caso de autos, el Tribunal denegó la prueba, porque estimaba que ya existían en el proceso los datos que se trataban de acreditar; de otra, porque, la razón de la denegación de la pretensión, según se advierte del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida, mas atrás expuesto, no es por la existencia o no de los planos que el recurrente solicitaban se aportaran, o de los hechos que con tales planos trataba de acreditar, sino por otra razón ajena, como lo es, porque las obras de remodelación ya estaban previstas en el contrato; y en fin, porque sin necesidad de aportar los planos a que la prueba se refería, ya existían en autos y han sido valorados por las partes y por la resolución recurrida, los datos suficientes para acreditar lo que era el objeto de la concesión o del contrato y la forma y modo en que los mismos resultaron afectados por las obras de remodelacion, que era en definitiva el objeto de la prueba, pues entre otros nadie ha discutido ni cuestionado que las obras de remodelacion han impedido el uso de 577 metros cuadrados de superficie de los salones azul y gris, que antes de la remodelación tenía, y por todo ello no cabe apreciar que exista la indefensión, que el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción exige, para la procedencia del motivo que se aduce.

En el motivo primero de casación, que ahora corresponde analizar, la parte recurrente al amparo el articulo 88.1.d) de la Ley de al Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 74 de la Ley de Contratos del Estado, Texto Articulado aprobado por Decreto 923/65 de 8 de abril, al realizar la sentencia, dice, una interpretación absurda, arbitraria e ilógica del contrato de concesión, contraria al principio de actos propios y a los artículos 1281 y 1288 del Código Civil.

Alegando en síntesis; a), que el artículo 74 autoriza a la Administración a modificar por razones de interes publico las características del servicio contratado, pero deberá compensar al empresario para mantener el equilibrio y que así lo ha entendido la jurisprudencia que cita; b), que es evidente que una modificación que supone suprimir 577 metros cuadrados de la superficie de los salones de la concesión, incide necesariamente en el régimen económico de la concesión; c), que es claro que se produjo un ejercicio del ius varindi, de la Administración como consecuencia de la necesidad de remodelar el Palacio, y ello debería haber llevado la necesidad de indemnizar al concesionario por los daños y perjuicios sufridos, pues ella es la necesaria, lógica y jurídica conclusión, como así, dice lo entendió la Administración cuando, dispuso en 1989 la obligación de indemnizar mediante el pago de alquiler cada vez que se utilizaban los salones, y cuando indemnizó con 29 millones de pesetas por el tiempo que duraron las obras de remodelacion y estuvo el concesionario privado de la totalidad de los espacios; c), que no obstante ello, la sentencia rechaza que haya habido modificación unilateral del contrato con apoyo de la cláusula novena apartado F), que dispone: "La Dirección del INPROTUR podrá en cualquier momento, con motivo de obra de remodelación o de seguridad, cerrar o restringir el acceso del Palacio, o de cualquier parte de éste al público o de prohibir la entrada de cualquier persona a los mismos por los períodos que estime necesarios. Las instalaciones que se otorgan podrán ser modificadas, en este caso el adjudicatario queda obligado a continuar el servicio en las nuevas instalaciones... En su caso podrá acordarse la modificación del canon de acuerdo con lo previsto en el art. 74 de la Ley de Contratos del Estado" ; d), que es claro el error de la sentencia recurrida, pues del propio tenor de la cláusula se advierte que se limita a recoger la potestad legal de modificar el contrato, pero en ella no se excluye en ningún momento la necesidad de restablecer el equilibrio económico, que por otro lado esa interpretación de la sentencia contraviene frontalmente el citado articulo 74; e), que en caso de duda u oscuridad de la cláusula, la interpretación de la misma conforme al articulo 1288 del Código Civil no puede favorecer a la parte que hubiera causado la oscuridad, y que en todo caso se habría de estar a los actos previos de la Administración, mas atrás expuestos; f), que tampoco puede estimarse jurídicamente correcto el otro argumento, que a mayor abundamiento refiere la sentencia, el relativo a que no se habría producido alteración del equilibrio económico del contrato, primero porque no es cierto que los ingresos y las ventas se hubieran incrementado, ya que hay un error en la sentencia, pues las ventas que se refieren al año 1988 alcanzan solo a seis meses de actividad, segundo porque no es cierto que como consecuencia de las obras de remodelacion se hubieran otorgado espacios no previstos inicialmente en el contrato, pues en ningún momento en el expediente aparecen recogidos esos nuevos espacios y lo único cierto es que se originó la perdida de 577 metros cuadrados de superficie, y tercero, sin que a lo anterior obste la posibilidad de utilizar mas intensamente el salón de banquetes, que ya formaba parte de la concesión, ni el que las reformas hubiesen mejorado los demás espacios, así como la renovación de los utensilios y materiales para la prestación del servicio, pues ello no aumentan las posibilidades reales de ingresos para el contratista; y g), que se podrá discutir o no la cuantía de la indemnización pero lo que es evidente es la pérdida de los salones azul y gris, y a ello no obsta el que se hubiesen mejorado los demás espacios, así como la renovación de los utensilios y materiales para la prestación del servicio, pues ello no aumentan las posibilidades reales de ingresos para el contratista.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque las detalladas alegaciones de la parte recurrente no han desvirtuado, la realidad y base de la que parte la sentencia recurrida para desestimar el recurso contencioso administrativo ,y que lo es, según se advierte en su Fundamento de Derecho Quinto, de que" las medidas de remodelacion adoptadas por la Dirección del Palacio de Congresos de Madrid no han supuesto una modificación unilateral de las condiciones del contrato de concesión del que resulto adjudicataria la empresa recurrente", y es claro, que si las obras y la remodelacion estaban previstas en el contrato primitivo, como así aparece, e incluso la parte recurrente en buena medida acepta, no hay ocasión de aplicar lo dispuesto en el articulo 74 de la Ley de Contratos del Estado, entonces vigente, pues este se refiere y regula, el ius variandi de la Administración por razones de interes publico, como el propio recurrente refiere en su escrito, y en el caso de autos, las obras, la remodelacion estaban previstas y por tanto aceptadas por el propio contratista, no hay por tanto modificación unilateral del contrato, ni razones de interes publico, se trata estrictamente de cumplir los términos del contrato, y por otro lado, si la propia cláusula F), más atrás referida, tras prever las posibilidades de remodelacion, dispone, que en su caso podrá acordarse la modificación del canon, es claro también, que establece la forma, que en su caso, se ha de utilizar para resolver la cuestión y no ciertamente por la vía de la indemnización por el ejercicio de la potestad del ius variandi, que exige la existencia de una modificación por parte de la Administración y de forma unilateral por razones de interes publico, circunstancias que en el caso de autos no concurren, como se ha expuesto y refiere la sentencia recurrida.

De otra parte, se ha significar, que en todo caso y para mantener el equilibrio financiero, tratándose, cual se trata de un contrato, que preveía la realización de obras de remodelacion, previstas por la Administración y aceptadas por el contratista, la incidencia de las obras, se ha de valorar en su conjunto, y a partir de las condiciones económicas que existían antes de la remodelacion, como hace la sentencia recurrida y no a partir solo de valorar los perjuicios para el contratista por la perdida de los 577 metros cuadrados de superficie, ignorando los efectos de la obras dada la cantidad importante que se invirtieron 2.028.579.480 ptas, de las que más de 350.000.000 de pesetas, se refieren a bienes objeto de la concesión, incluyendo la maquinaria de cocina.

Sin olvidar, que está acreditado, se habilitó, entre otras, una cafetería para autoservicio de 500 metros cuadrados, y si es cierto, que la misma pudiera estar prevista en el primitivo contrato, como refiere la parte recurrente, no hay que olvidar que las otras obras, las que se dice perjudican al recurrente también estaban previstas, y por tanto unas y otras se han de valorar, para determinar la incidencia en el equilibrio económico de la concesión, y si siendo ello así, la Administración ha evidenciado en su resolución que las ventas después de las obras se han incrementado, salvo el parón de 1993, que incluso la Administración justifica en la resolución impugnada, y ese proceso de las ventas o ingresos, se advierte también del documento indebidamente aportado por la parte recurrente con su escrito de formalización del recurso de casación, es claro, que también se puede convenir con la sentencia recurrida en que las obras no disminuyeron los ingresos del contratista, y por tanto, en base a ello tampoco procedería la indemnización que se solicita, en la que solo se parte de los ingresos no obtenidos por los 577 metros cuadrados perdidos, y no se valora el que tras la remodelacion del Palacio las ventas y los ingresos del concesionario aumentaron.

Por último, se ha de señalar, que la doctrina aquí aplicada es similar a la expuesta en el recurso de casación nº 1772/2002, terminado por sentencia de 21 de junio de 2005, y que se refería también a petición de indeminización por alteración del equilibrio financiero, a virtud de una actuación de la Administración prevista en el contrato, y que como en el caso de autos, se denegó la indemnización solicitada.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas, señalándose, al amparo de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado, la de 2.100 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que si bien el asunto es de cierta importancia, la actividad de la partes se ha concretado a dos motivos de casación.