STS 278/2004, 1 de Marzo de 2004

Ponente:D. Julián Sánchez Melgar
Número de Recurso:3056/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:278/2004
Fecha de Resolución: 1 de Marzo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASASIÓN. DELITOS. ESTAFA Y FALSEDAD. Se denuncian estafa por apoderamiento de cheques ajenos. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, ha de ser «bastante», es decir, suficientey proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso. En primera instancia se codnenó al imputado. Se estma en parte casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jesús María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, que le condenó por delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Don José Antonio Sandín Fernández y defendido por el Letrado Don Javier Bernalte Calle.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 18 de Sevilla incoó procedimiento abreviado con el nº 39 de 2.002 contra Jesús María , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, que con fecha 7 de noviembre de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: En día no determinado, si bien anterior al 9 de octubre de 2.000, el acusado Jesús María , aprovechando que se hallaba trabajando como camarero en el restaurante Altamira de Sevilla, se apoderó de un talonario de cheques perteneciente a la c/c de la empresa DIRECCION000 . que regentaba el local. Después de dejar de trabajar para la referida empresa y con la intención de beneficiarse económicamente, cumplimentó en su totalidad hasta 19 cheques del talonario, extendiéndolos siempre al portador, por importes de entre 80.000 y 100.000 pesetas y firmándolos con el apellido Pedro Enrique , correspondiente a uno de los titulares de la c/c y socio de DIRECCION000 ., llamado Pedro Enrique . Una vez realizado esto, presentó los referidos cheques al cobro en diferentes sucursales del BBVA de Sevilla, excepción hecha de aquélla en la que estaba aperturada la cuenta, los días 13 y 14 de noviembre de 2.000, obteniendo un beneficio total de 1.692.000 pesetas al serle abonados los cheques. Con posterioridad y descubierto lo ocurrido, BBVA ha reintegrado a los titulares de la c/c el importe de los talones abonados al acusado. Jesús María es adicto a los juegos de azar, desde hace años, lo que si bien no afecta a sus capacidades intelectivas, sí altera y limita las volitivas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús María como autor de un delito continuado de estafa con empleo de cheques en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de ludopatía, a la pena de 4 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses y 15 días con cuota diaria de 3 ¤, que suman un total de 945 ¤, que podrá abonar en 10 plazos mensuales consecutivos de cuantía alícuota de 94,5¤. Le imponemos asimismo el pago de las costas procesales y le condenamos a indemnizar a la entidad BBVA en la suma de 1.692.000 pesetas (10169'12 euros). Declaramos de abono el tiempo que el acusado ha permanecido provisionalmente privado de libertad por esta causa, caso de no habérsele abonado ya para la satisfacción de otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el Auto de insolvencia del acusado dictado por el Sr. Juez Instructor. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la útlima notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Jesús María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús María , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, concretamente el artículo 24, párrafo segundo de la Constitución Española, esto es, por conculcación de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a la utilización de los medios de prueba pertinentes y del derecho de defensa, por el cauce legal del artículo 5.4 de la L.O.P.J.; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, a tenor del artículo 850.1 L.E.Cr., esto es, por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente. Se produce el quebrantamiento de forma, al no haberse admitido la prueba testifical propuesta por esta parte, habiendo formulado formal protesta en tiempo y forma por la denegación del medio probatorio; Tercero.- Por infracción de ley, a tenor del artículo 849.2 L.E.Cr., esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba. El error de hecho está en considerar la Sala en que la firma que se estampó en los cheques consta del apellido Pedro Enrique , sin mencionar que no tiene ningún parecido con la del titular de la cuenta corriente. Como documento fundamentador del error de hecho citamos la pericial emitida por el funcionario nacional de policía con carné de profesional 15.726; Cuarto.- Infracción de ley, a tenor del artículo 849.2 L.E.Cr., esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba. El error de hecho está en considerar la Sala a quo que los trabajadores de las distintas sucursales en que se presentaron los cheques no contrastaron la firma estampada en el mismo con la original del titular de la cuenta. Como documento fundamental del error de hecho citamos la documental aportada por el BBVA sobre disposición de efectivos contra cuentas personales; Quinto.- Por infracción de ley, a tenor del artículo 849.1 L.E.Cr., en el que se establece que se entenderá infringida la ley a los efectos del recurso de casación cuando, dados los hechos que se declaren probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en aplicación de la Ley Penal; Sexto.- Por infracción de ley, a tenor del artículo 849.1 L.E.Cr., en el que se establece que se entenderá infringida la ley a los efectos del recurso de casación cuando, dados los hechos que se declaran probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en aplicación de la Ley Penal; Séptimo.- Por infracción de ley, a tenor del artículo 849.1 L.E.Cr., en el que se establece que se entenderá infringida la ley a los efectos del recurso de casación cuando, dados los hechos que se declaren probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en aplicación de la Ley Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de febrero de 2.004.

  7. - En el presente recurso estaba designado Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Diego Ramos Gancedo, que dicta Voto Particular asumiento la Ponencia el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso se interpone por el acusado, Jesús María , que fue condenado por la A.P. de Sevilla como autor responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.3º C.P. en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390 y 392 C.P. Los hechos de que trae causa esta calificación consisten en que el acusado "aprovechando que se hallaba trabajando como camarero en el restaurante Altamira de Sevilla, se apoderó de un talonario de cheques perteneciente a la c/c de la empresa DIRECCION000 . que regentaba el local. Después de dejar de trabajar para la referida empresa y con la intención de beneficiarse económicamente, cumplimentó en su totalidad hasta 19 cheques del talonario, extendiéndolos siempre al portador, por importes de entre 80.000 y 100.000 pesetas y firmándolos con el apellido Pedro Enrique , correspondiente a uno de los titulares de la c/c y socio de DIRECCION000 ., llamado Pedro Enrique . Una vez realizado esto, presentó los referidos cheques al cobro en diferentes sucursales del BBVA de Sevilla, excepción hecha de aquélla en la que estaba aperturada la cuenta, los días 13 y 14 de noviembre de 2.000, obteniendo un beneficio total de 1.692.000 pesetas al serle abonados los cheques".

SEGUNDO

Analizaremos conjuntamente los motivos Primero y Segundo del recurso en los que se denuncia quebrantamiento de forma por denegación de prueba, invocando como fundamento del reproche casacional la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes y del derecho de defensa consagrados en el art. 24 C.E., y, por otro lado, el defecto de forma contemplado en el art. 850.1º L.E.C. Comoquiera que este último, como quebrantamiento de forma, está directamente entroncado en los derechos constitucionales que cita el recurrente, teniendo unos y otro la misma raíz y las mismas consecuencias, jurídico procesales, es por lo que serán objeto de examen unitario.

La diligencia de prueba solicitada por el recurrente y rechazada por la Sala de instancia consistía en que testificara algún representante del BBVA a fin de que "complementase y explicase" la prueba documental aportada por esa entidad bancaria, los motivos que llevaron a la dirección del BBVA a dispensar a sus empleados de la cautela de comprobar la firma en los talones por importe inferior a 100.000 pesetas.

El motivo -doble- carece de fundamento.

Tiene dicho esta Sala en innumerables ocasiones que la desestimación de una diligencia de prueba interesada por la defensa del acusado únicamente puede progresar como motivo de casación -por quebrantamiento de las garantías constitucionales del art. 24 C.E., o por quebrantamiento de forma del art. 850.1º L.E.Cr.- cuando la prueba no practicada tenga la condición de "necesaria", y no sólo pertinente, situación que se produce si la prueba en cuestión es idónea para acreditar un hecho susceptible de modificar el "factum" en beneficio del acusado y con trascendencia para alterar la subsunción y el fallo, pues, en tal caso, se privaría al acusado de un instrumento eficaz de su defensa y se le provocaría indefensión.

No es esta la situación en el supuesto actual. La sentencia admite el hecho de la normativa interna del BBVA respecto al abono de los talones por importe no superior a 100.000 ptas., citando expresamente los folios 193 y ss. que contienen dicha normativa (fundamento jurídico Primero, in fine), que excluye al empleado del requisito de comprobación de la firma. Este es el dato relevante para la subsunción. Las razones o motivos que impulsaran a la dirección de la entidad a adoptar esa medida de régimen interior, carece de trascendencia, fueren las que fueran aquéllas. De modo que claramente se advierte que la prueba era de todo punto innecesaria y, por ello, su omisión, no ha vulnerado los preceptos constitucionales y de legalidad ordinaria que se invocan al no haber producido la indefensión del acusado.

TERCERO

Por el cauce del art. 849.2º L.E.Cr. se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, consistente en la omisión en la declaración de Hechos Probados, del dato de que las firmas estampadas por el acusado en los cheques no tienen ningún parecido a la del titular de la cuenta, según acredita el informe pericial policial que contienen los talones originales y la firma propia del Sr. Pedro Enrique .

El motivo tampoco puede ser acogido, por cuanto la Sala, aunque no lo exprese explícitamente, sostiene a todo lo largo de la resolución, el hecho de que las firmas son diferentes, sin que la omisión del dato de que eran absolutamente distintas, o sin ningún parecido, es un matiz que no constituye el "error facti" que se alega. En todo caso, se ha consignado el nombre y la rúbrica de uno de los titulares de la cuenta.

CUARTO

También por error de hecho se canaliza el siguiente motivo, consistente en la omisión en la declaración de Hechos Probados de que los empleados de las oficinas bancarias no comprobaron la firma que figuraba en los cheques, ni la contrastaron con la del titular de la cuenta.

El error que se denuncia no existe. Si bien el dato fáctico a que se refiere el motivo no figura expesamente consignado en el relato histórico de la sentencia, lo cierto es que el mismo aparece admitido por el juzgador de instancia en la fundamentación jurídica de la resolución combatida, como lo evidencia el fragmento que aparece en el fundamento jurídico Primero que nítidamente declara que "ciertamente, los empleados de las respectivas oficinas bancarias no comprobaron si las firmas de los cheques presentados al cobro se correspondían con la de alguno de los titulares de la c/c o no". Pero esto no es lo esencial, como después veremos.

No se necesitan otros argumentos para rechazar el motivo.

QUINTO

El quinto motivo de su recurso, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los preceptos correspondientes al delito de estafa (arts. 248 y 250.3 del Código penal) en tanto que argumenta no concurre el requisito del "engaño bastante".

La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Ahora bien, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

El caso enjuiciado responde a este segundo grupo. En el mismo, el recurrente puso en marcha todos los resortes necesarios para maquinar su acción engañosa: como trabajador de un restaurante, primero, se apodera de un talonario de cheques que pertenece a la cuenta corriente de su principal (la empresa " DIRECCION000 .", que regentaba el local), tras dejar de trabajar para tal restaurante; segundo, cumplimenta hasta un total de 19 cheques al portador, por importes de entre 80.000 y 100.000 pesetas, según consta en el "factum"; tercero, en desarrollo de tal plan, los rellena "al portador", sin duda pretendiendo poner a cubierto su propia identificación personal; cuarto, los cheques los firma bajo la mención "Pedro Enrique ", firmándolos pues con el apellido de uno de los titulares de la expresada cuenta corriente; quinto, los entrega al cobro en diferentes sucursales de la entidad BBVA en Sevilla, no siempre en la misma, y desde luego, nunca en la propia sucursal en donde sabe que se encuentra abierta la cuenta que soporta los cheques, y en la cual, naturalmente, es fácil comprobar la verdadera firma del titular, intentando el recurrente que los referidos cheques sean pagados sin mayores comprobaciones, procurando así no solo su impunidad, sino también llevar a cabo su dinámica comisiva con facilidad; sexto, para garantizar la eficacia del engaño, entra en su pensamiento que una maniobra dilatoria en el cobro de tantos cheques (en número de 19) no puede prolongarse durante mucho tiempo, so pena de ser descubierto, por lo que se apresta a cobrar todos los aludidos instrumentos de pago en dos días, los correspondientes al 13 y 14 de noviembre de 2000; séptimo, finalmente obtiene por esa maniobra un beneficio total de 1.692.000 pesetas.

En consecuencia, no puede argumentarse que las barreras protectoras de los bancos en esta materia, impidiendo el pago de aquellos cheques en cuantía superior a 100.000 pesetas sin comprobación de las firmas, sea la causa del éxito final de su maniobra engañosa; primeramente, porque ese mecanismo no aparece expresado en los hechos probados; en segundo lugar, porque ese plano de protección no aparece diseñado para neutralizar el delito, sino para regir las relaciones entre el banco y su cliente. Así, la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, dispone en su artículo 156, que "el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa" (lo que en el caso determinó que el banco-librado pagara a su cliente todo el descubierto producido por el engaño que había sufrido); y tercero, porque el recurrente hizo todo aquello que estaba en su mano para conseguir el resultado engañoso que en efecto se produjo, como ya lo hemos dejado razonado más arriba. Aquí, la estafa tiene una estructura que esta Sala ha denominado como triangular en algunas resoluciones, porque uno es el sujeto que engaña, otro el engañado (en este caso, la entidad bancaria) y otro el perjudicado (titular de la cuenta bancaria). No obstante, las relaciones internas entre estos dos últimos, que se rigen por la legislación mercantil que hemos citado, ha originado que el banco, al retroceder a su cliente el importe total de la estafa, aparezca ahora como titular del perjuicio sufrido por la estafa cometida, como así se declara por la Sala de instancia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO

Se queja también el recurrente de la indebida aplicación de los arts. 390 y 392 C.P., que considera incorrecta, dado que -afirma- la falsedad documental delictiva no existe cuando la firma estampada no era apta para hacer pasar el documento por veraz.

La doctrina de esta Sala ha establecido que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una mutación de la verdad, y, además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado puede percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental, si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito (véase STS de 2 de noviembre de 2.001), reiterando el criterio sostenido en otras resoluciones sobre la necesidad de que la alteración sea tan tosca y burda que a simple vista sea perceptible para que la acción falsaria quede impune, es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la fasledad aparece por sí mismo de manera evidente.

Claramente se advierte que el documento objeto de la falsificación no presenta estas características, que posibilitarían la atipicidad de la acción falsaria, ya que en su apariencia material no evidenciaban una manipulación tan grosera y ostensible que pudiera advertirse sin más por los empleados que los recibieron en diecinueve ocasiones diferentes y los reintegraron en sus respectivos importes.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

El último motivo del recurso, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que "la relación entre ellos [falsedad y estafa] no sería la del concurso medial sino la del concurso instrumental". El recurrente confunde los términos del problema: el concurso ideal puede ser de dos clases: el pluriofensivo (una sola acción constituye dos o más delitos, o en palabras de la ley penal: un solo hecho constituye dos o más infracciones), o el medial o instrumental: cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. Ambos se disciplinan conjuntamente en el art. 77 del Código penal. Desde luego, concurso medial e instrumental son la misma cosa. Lo que plantea el recurrente es la tesis de la consunción de la falsedad o bien la aplicación del tipo básico de la estafa en concurso medial con la falsedad, pues ambas teorías han sido barajas en la jurisprudencia de esta Sala Casacional, hasta el acuerdo plenario de 8 de marzo de 2002, en el que se acordó que «la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3º del Código Penal y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal».

Siguen esta línea jurisprudencial, las siguientes Sentencias esta Sala Casacional: 997/2003, de 7 de julio; 528/2003, de 8 de abril; 374/2003, de 11 de marzo; 238/2003, de 12 de febrero; 214/2003, de 11 de febrero; 2158/2002, de 19 de diciembre; 1971/2002, de 22 de noviembre; 1833/2002, de 29 de octubre; 1740/2002, de 18 de octubre; 1475/2002, de 20 de septiembre; 1409/2002, de 6 de septiembre; 1243/2002, de 2 de julio; 832/2002, de 13 de mayo; 1035/2002, de 3 de junio; 955/2002, de 24 de mayo; la 166/2002, de 29 de mayo; 2250/2001, de 13 de marzo de 2002, línea jurisprudencial iniciada, entre otras, en la Sentencia 1140/2000, de 26 de julio, por lo que no puede abundarse más en ello.

En consecuencia, desde esta perspectiva, el motivo tiene que ser desestimado. Ahora bien, la individualización penológica puede resultar más favorable para el acusado si se aplican los preceptos penales infringidos por separado, como autoriza el art. 77 del Código penal.

En efecto, la pena mínima imponible para el delito continuado de falsedad documental (arts. 74 y 392 del Código penal) será de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses (mitad superior, en su extensión mínima). La pena correspondiente al delito de estafa agravada por el uso de la estafa es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses; ahora bien, tratándose de un delito continuado no es necesario aplicar la franja superior, teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala, ya muy consolidada, conforme a la cual, en los delitos de contenido patrimonial ha de estarse a la entidad cuantitativa de la total depredación o defraudación llevada a cabo por el autor del delito, que permite recorrer la pena en toda su extensión, imponiendo la pena en atención al perjuicio total causado, sin que por tanto sea preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior como exige el párrafo 1º del art. 74 del Código penal (Sentencias, entre otras, de 28 de diciembre de 1998, 17 de marzo de 1999, 11 de octubre de 1999, y las más recientes, 368/2001 de 5 de marzo, 679/2001 de 30 de abril, 8 de julio de 2002, 1302/2002, de 11 de julio, 2106/2002 de 12 de diciembre, y 692/2003, de 12 de mayo).

La razón de tal interpretación jurisprudencial, además de fundarse en la propia especialidad del precepto penal del art. 74-2º, responde a la necesidad de acomodar la pena a la gravedad del delito que en los delitos patrimoniales equivale a la gravedad del perjuicio económico, respetando el principio de proporcionalidad de la respuesta penal, que no olvidemos, ha tenido una explícita consagración en la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea aprobada el 18 de diciembre de 2000, cuyo artículo 49 se refiere -significativamente- a los principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas.

La doctrina de esta Sala (Sentencias 1971/2002, de 22 de noviembre, 1833/2002, de 29 de octubre, Sentencia de 19 de noviembre de 2003, y 1697/2003, de 18 de diciembre, entre otras), ya han sentado la doctrina de que en el supuesto de autos no es necesario acudir al delito más grave en su mitad superior, sino que es más favorable para el acusado penar separadamente ambos delitos, por aplicación del art. 77 del Código penal, cuando no es de necesaria imposición el grado superior en el delito de estafa, al acudirse al total defraudado y éste ser moderado.

Se tiene en cuenta también la atenuante analógica de ludopatía, apreciada por la Sala de instancia, que aquí, al no haberse recurrido, debe ser lógicamente mantenida.

La pena correspondiente al delito de falsedad documental (art. 392) se sancionará con un año y nueve meses de prisión, y multa de nueve meses (mitad superior); pero la pena correspondiente al delito de estafa, del art. 250.1.3º del Código penal, será la de un año de prisión y multa de seis meses (sin elevarla a la mitad superior). En consecuencia, es más favorable la punición por separado (pues la Sala sentenciadora impuso la penalidad conjunta de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de diez meses y 15 días), y en este sentido imponer la más favorable (dos años y nueve meses de prisión y dos multas, en total), y en consecuencia estimar parcialmente el motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación legal del acusado Jesús María contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, de fecha 7 de noviembre de 2.002. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Sevilla, con el núm. 39 de 2002 y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla Seccion Cuarta, por delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil contra el acusado Jesús María con DNI núm. NUM000 , nacido en Sevilla el día 9 de febrero de 1973, hijo de José y de Isabel, con domicilio en la Rinconada (Sevilla) declarado insolvente, sin antecedentes penales y el libertad provisional, de la que fue privado por esta causa los días 20 y 21 de noviembre de 2000, y en la que se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de noviembre de 2002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ANTECEDENTES DE HECHO

Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos individualizar la respuesta penológica por separado, imponiendo al acusado la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses, a razón de tres euros por día (que ha sido la dosimetría penal aplicada por la Sala de instancia, que aquí mantenemos), y por el delito de estafa agravada por el uso del cheque, la pena de un año de prisión y multa de seis meses (con idéntica cuota diaria).

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Jesús María , como autor criminalmente responsable de dos delitos, ya definidos, de falsedad documental continuada, y de estafa agravada mediante uso de cheque, también continuado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante analógica de ludopatía, a las siguientes penas: por el primer delito: un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses, con determinación de tres euros por día; por el segundo delito, un año de prisión y multa de seis meses, con idéntica determinación, y en ambos casos con las consecuencias inherentes a su incumplimiento que se previenen en el art. 53.1 del Código penal, junto a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y al pago de costas procesales.

En lo restante, damos por reproducidos los pronunciamientos civiles y procesales de la sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

FECHA:24/02/2004

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. DIEGO RAMOS GANCEDO.

Por el presente expreso mi respetuosa discrepancia con la opinión mayoritaria de la Sala en relación con la desestimación del recurso interpuesto, por las siguientes consideraciones:

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. el recurrente alega infracción de ley porque los hechos probados no son constitutivos del delito de estafa al no concurrir el requisito del "engaño bastante". En el desarrollo del motivo, el recurrente pone el énfasis en que no puede aceptarse la concurrencia de tan esencial elemento típico cuando el perjudicado omite las mínimas medidas de cautela que, de haberse adoptado, habrían impedido el desplazamiento patrimonial.

Al examinar la censura, deben dejarse sentados determinados factores:

  1. el engaño constituye el alma del delito de estafa, lo que, naturalmente, no exime de la concurrencia de los demás elementos típicos de esta figura delictiva. El engaño debe ser precedente o concurrente al acto del desplazamiento patrimonial, el cual se realiza precisamente como consecuencia del error en el sujeto pasivo que provoca la maquinación, la mendacidad o el ardid utilizado por el agente, pero, en todo caso, el engaño utilizado ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para producir el error en la víctima que determina el acto de disposición de ésta. Esta exigencia del engaño bastante es consecuencia de la evolución doctrinal que, en la actualidad, no sigue la teoría objetiva, sino que ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto se requiere que sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento del concreto sujeto pasivo de la argucia en que consiste el engaño, de suerte que lo exigible es que el engaño sea suficiente y proporcionado para alcanzar el objetivo proyectado, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, que habrán de ponderarse en cada caso para verificar la suficienca del engaño.

  2. En los casos en los que el artificio empleado por el sujeto activo es la presentación de un cheque falsificado en la oficina bancaria, el perjudicado no es el titular de la cuenta corriente de la que se detrae el importe consignado en el talón, sino que lo es el propio Banco, y ello con independencia de que en el supuesto actual, la sentencia declare probado que el BBVA reintegró a los titulares de la c/c el importe de los talones abonados al acusado. En este sentido, resulta determinante por esclarecedora la STS de 12 de abril de 2.002 al establecer que el delito se comete en el ámbito de un establecimiento, en este caso mercantil, una entidad bancaria, en donde se llevan a cobrar los cheques falsos (con firma falsificada por la acusada, imitando la de su titular), y que el paso se produce haciéndose pasar por la persona que habitualmente utiliza ese mecanismo en nombre de la libradora, como consta en la sentencia recurrida, al punto de no comprobar adecuadamente la firma, según resulta igualmente de la misma.

En función de estas consideraciones, cabe entender que no existe engaño suficiente cuando el perjudicado (el Banco), omite las más elementales medidas de cautela y prevención como es la comprobación de las firmas, al haber relevado a sus empleados de verificar las firmas de los talones cuando éstos no excedan de 100.000 ptas., incurriendo con ello en una manifiesta negligencia que ha sido propiciadora de que la defraudación se llevara a cabo, pues de haberse actuado con esa mínima prudencia, el delito habría quedado abortado al instante. Máxime cuando los medios técnicos actuales permitirían la verificación en brevísimo tiempo aunque la operación se llevase a cabo en oficina distinta de aquélla donde se conserva la firma del titular (por ej. FAX), y teniendo en cuenta, también que el acusado que presenta los cheques al cobro era -según se infiere claramente- persona desconocida de los empleados que le abonaron los talones, circunstancia que habría debido prevenir a actuar con una mínima prudencia de aquéllos al efectuar los reintegros. De hecho, nos encontramos ante una situación que podría definirse como de grave negligencia institucionalizada por el propio perjudicado quien, con su actuación de manifiesta y clamorosa desidia ha hecho posible que el burdo engaño fraguara, lo que no hubiera acaecido en nignún caso si la entidad bancaria perjudicada, por así decirlo, no hubiera consentido en dejarse engañar.

En consecuencia, la flagrante negligencia de la víctima, que ha hecho posible de manera palmaria el hecho ilícito, resulta incompatible con la exigencia de la suficiencia e idoneidad del engaño utilizado en el caso de autos, por lo que debe concluirse afirmando la inexistencia del requisito fundamental del tipo y, por ello, estimar el motivo.

Diego Ramos Gancedo