STS, 15 de Noviembre de 2004

En el recurso contencioso adminsitrativo núm. 768/00 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, Sección 5ª, se dictó sentencia, con fecha 18 de octubre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Comercial Cars, S.L., contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por el Coronel Jefe de la Sección Económico Financiera, Mando de Apoyo Logístico del Ministerio de Defensa de fecha 9 de Marzo de 2000, por la que se notifica la adjudicación del concurso "MT 399/99 X-V 16" a Grupo de Ingeniería Reconstrucción y Recambios JPG S.A. por importe de 519.650.000 ptas., por ser dicha resolución en los extremos examinados conforme a Derecho."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad Comercial Cars, S.L., se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 20 de diciembre de 2001 formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de la entidad Grupo de Ingeniería, Reconstrucción y Recambios JPG, S.A. formalizó, con fecha 24 de julio de 2003, escrito de posición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 21 de Julio de 2003, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 5 de octubre de 2004, se señaló para votación y fallo el 10 de noviembre de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. CELSA PICO LORENZO, Magistrada de la Sala.

La representación procesal de Comercial Cars SL interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2001 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección quinta, en el recurso 768/2000, en cuya virtud se desestima el recurso presentado por aquella entidad contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por el Coronel Jefe de la Sección Económico Financiera, Mando de Apoyo Logístico del Ministerio de Defensa de fecha 9 de marzo de 2000, por la que se notifica la adjudicación del concurso "MT 399/99 X-V16" a Grupo de Ingeniería Reconstrucción y Recambios JPG SA por importe de 519.650.000 pesetas (actualmente 3.123.159,40 euros) por ser dicha resolución en los extremos examinados conforme a Derecho.

Un primer motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.c) LJCA, se sustenta en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, contenidas en los arts. 359 LEC y 120.3 CE, al imputar incongruencia omisiva que ha generado indefensión a la recurrente.

Así aduce que la sentencia no se pronuncia acerca de la pretensión de nulidad del concurso por haber incurrido la empresa adjudicataria en las prohibiciones de contratación previstas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, LCAP al haber falseado la documentación aportada al concurso.

La adjudicataria del concurso, comparecida como recurrida, interesa la desestimación del motivo, aduciendo que la sentencia en sus fundamentos terceros y cuarto da respuesta a la pretensión de la recurrente en instancia sin que, en ningún momento, apreciase falsedad documental alguna. Concluye que resulta intrascendente el error cometido en la sentencia calificando como informe pericial, que rechaza, lo que en realidad es un documento.

El letrado del Estado opone en todos los motivos identificados como uno a quinto la inadmisibilidad al atacar la valoración de la prueba lo que no es posible por vía de recurso de casación.

Un segundo motivo se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA por la no aplicación de los apartados g) y k) de la LCAP que veda contratar a quien incurriese en falsedad grave al facilitar a la Administración las declaraciones exigibles en cumplimiento de la citada Ley.

Adiciona que la infracción se sustenta en la ausencia de valoración de la prueba practicada sobre la falsedad de la documentación aportada al concurso por la entidad adjudicataria respecto a su condición de concesionaria de Santana Motor SA, requisito que constituía uno de los criterios objetivos de valoración contenidos en el Pliego de Bases del concurso siendo al que mayor puntuación se le concedía. En tal sentido adiciona que no presentó facturación con entidad suficiente entre la misma y Santana Motor así como que solo aportó una carta no adverada en la causa. Destaca también que Santana Motor SA manifiesta al Tribunal que las facturas que se le atribuyen "pudieron haber sido emitidas por la misma".

La adjudicataria recurrida se opone a la pretensión de revisión de valoración de la prueba defendiendo la existencia de documentos más que suficientes para ser acreedora a la adjudicación. Documentación que, insiste, no puede reputarse falsa. Reitera lo vertido en la sentencia de instancia acerca de que no resulta procedente otorgar especial relevancia al informe pericial a efectos de desvirtuar la adjudicación aquí impugnada.

Un tercer motivo se residencia al amparo del art. 88.1.d) LJCA en la infracción del art. 21.1. LCAP y art. 13 del RD 390/1996, de 1 de marzo en relación con el art. 103.1 CE en razón a no haberse valorado la prueba documental practicada ni haberse motivado las razones de descalificación de dicha prueba.

La adjudicataria recurrida vuelve a oponerse manifestando se pretende lo mismo que en el motivo anterior. Persiste en que la administración y posteriormente la Sala de instancia valoraron la documentación y las pruebas, respectivamente, con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de los arts. 22 y 62 de la LCAP por la no aplicación de los citados preceptos sobre los efectos de la prohibición de contratar y la invalidez de los contratos.

Muestra su disconformidad la adjudicataria recurrida por idénticas razones que en los anteriores.

Constatamos que los motivos precitados absolutamente entreverados giran, en esencia, alrededor de la indebida valoración de la prueba consistente en el cumplimiento o no de la condición de concesionario por parte de la empresa adjudicataria lo que permite un examen conjunto. Pero, un orden lógico, nos obliga a examinar en primer lugar la invocada incongruencia por omisión de referencia alguna a la citada cuestión.

En sentencias anteriores (6 de octubre, 27 de octubre de 2004) hemos hecho una síntesis de la doctrina sobre la materia. Recordamos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio y 8/2004, de 9 febrero) acerca de que la lesión constitucional por incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes. Se insistió en la distinción entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero).

Se desprende, pues, que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Así cabe resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso; o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002 , 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991, 25 de junio de 1996 ,17 de julio de 2003). Constatamos que el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de febrero de 1994).

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002).

Observamos, pues, que la importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956, aplicable al supuesto de autos por razones temporales. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma con un tenor similar en el redactado que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Avanzando más hemos de reiterar (sentencias de 28 y 29 de septiembre de 2004) que no establece la vigente LJCA 1998 (art. 67 y siguientes) ni establecía la derogada LJCA 1956 (art. 80 y siguientes) que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso- administrativa hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados. Por ello hemos de atender a la constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho (STC 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador (STC 24/1990, de 15 de febrero).

Se insiste en que la carga de la motivación no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de la exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (SSTC 100/2004, de 24 de junio, con cita de otras anteriores STC 61/1983, de 11 de julio y 5/1986, de 21 de enero).

Motivación a la que expresamente se refieren los arts. 120 CE y 248.3 de la LOPJ y el art. 359 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1888 (de tenor similar al actualmente vigente art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero). Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, 25/2000, de 31 de enero) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde (SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre).

Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente (STC 214/1999, de 29 de noviembre, STC 63/2004, de 19 de abril). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril, con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

Exégesis constitucional plenamente asumida por este Tribunal en múltiples Sentencias (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre de 2004).

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba por cuanto fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril. Como manifestamos en la sentencia de 21 de julio de 2004 solo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada por cuanto nuestra doctrina insiste en que no corresponde a este Tribunal en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuada por la parte recurrente. Se admite la conculcación de las reglas de valoración de la prueba tasada cuando se alega un documento público (arts. 596.3 y 597 LEC 1881, art. 1216 y siguientes Código civil, art. 319 LEC 1/2000, de 7 de enero).

Por ello constituye criterio consolidado que sólo es factible cuando el resultado valorativo resulta arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad (sentencias de 21 de diciembre de 1999, 17 de setiembre de 2001, 18 de noviembre de 2003 con cita de otras anteriores) contraviniendo las reglas de la sana crítica (art. 632 LEC 1888; y actualmente en la LEC 1/2000, de 7 de enero art. 316.2 (interrogatorio de las partes )art. 334 (documentos privados) art. 348 (prueba pericial) art. 376 (prueba testifical ) a las que debe sujetarse el juzgador. Ahora cabría añadir el de justicia rogada en razón a las pruebas y pretensiones aportadas por las partes (art. 216 LEC 2000).

Reflejado el marco doctrinal desde el que hemos de enjuiciar los motivos antedichos hemos de sentar lo primero que los certificados emitidos por Santana Motor SA en período probatorio a instancia de las partes constituyen documentos privados que, en efecto, son omitidos por la sentencia en cuanto a su valoración. Estamos, pues, ante una incongruencia omisiva, lo que obliga a acoger el primer motivo .La Sala de instancia no se pronunció respecto a la pretensión de invalidez de la adjudicación por el incumplimiento de un requisito objetivo básico en la puntuación del concurso como era ostentar la condición de concesionario, absolutamente distinta en la atribución de puntos a la posición de simple vendedor de repuestos.

Además habrá que examinar si tal omisión también ha conducido a una valoración arbitraria del resultado probatorio entendida como resolución que no se ajusta a la ley o a la razón.

Lo acabado de exponer nos muestra que los citados motivos pretenden en parte un pronunciamiento sobre una norma, la prohibición de contratar, que si bien no fue invocada expresamente ni en los argumentos que sustentaban el escrito de demanda ni en los fundamentos jurídicos cabe entender se hallaba implícito en su pretensión final. Así en el suplico de su demanda interesaba "la nulidad de la adjudicación del concurso a favor de Grupo JPG SA por la superioridad de la oferta presentada por mi mandante y reconociendo su derecho a la adjudicación del mismo en virtud de los criterios fijados en el Pliego de Condiciones, acuerdo adjudicar el referido concurso a mi representada Comercial Cars SL ". Es decir que se atribuía el cumplimiento de unos criterios objetivos ausentes en la adjudicataria.

La empresa accionante en la proposición de prueba explicitada en el suplico de la demanda, conforme al art. 60 de la LJCA 1998, interesaba la comprobación de la cualidad de concesionario oficial de la empresa adjudicataria a través de Santana Motor SA manifestando que ya lo había solicitado en vía administrativa. Y, en efecto, en el suplico del recurso de alzada (objeto de desestimación por silencio administrativo) interesaba la apertura del procedimiento a prueba, conforme al art. 80 de la Ley 30/1992 al objeto de acreditar que la adjudicataria del concurso no es concesionaria oficial de la marca Land Rover. Por ello pretendía la practica de prueba documental para que la empresa Santana Motor SA como fabricante del Land Rover certificase la condición de concesionaria de la adjudicataria así como la aportación al procedimiento del documento que acreditase aquella condición.

En el escrito de conclusiones a la vista del resultado probatorio rechazó la cualidad de concesionaria de la adjudicataria con expresa invocación del art. 22 en relación con el art. 20 apartados g) y k) de la LCAP sosteniendo la existencia de una nueva causa de nulidad del contrato.

Partía del hecho de que en el ramo de prueba de la parte actora certifica el Jefe del Departamento de Asistencia Post-Venta de Santana Motor SA a 2 de abril de 2001 que:

1. El firmante de la carta de 13 de abril de 1998 atribuyendo la cualidad de concesionario a Grupo de Ingeniería, Reconstrucción y Recambios JPG SA carecía de facultades directivas y por tanto de poder para adquirir compromiso alguno en nombre de Santana Motor SA.

2. La empresa Santana Motor SA no había otorgado concesión alguna a la citada empresa bajo el número 739990, que sólo es número identificativo de cliente, no cabiendo deducir que su destinatario fuere Concesionario de la empresa.

3. Las concesiones se otorgan mediante contrato conforme a lo establecido en el Reglamento 1475/1995, de la Comisión de 23 de junio de 1995.

   Paralelamente en el ramo de prueba de la codemandada Grupo de Ingeniería, Reconstrucción y Recambios JPG SA consta otro certificado de la misma fecha emitido por idéntico responsable de Santana Motor SA en el que figura que:

1. El destinatario de las facturas emitidas a nombre de JPG SA, de 29 de febrero de 2000, es un cliente al que, excepcionalmente, se vende directamente pero no un concesionario.

2. La recepción del Boletín sobre catalogo de recambios destinado a los Concesionarios no atribuye naturaleza de concesionarios a su destinatarios ya que fue remitido también a los clientes directos de Recambios.

3. Las facturas cuyas fotocopias se acompañan pudieron ser emitidas por la empresa. No realiza un compromiso total en razón a la "calidad de la copia".

Lo acabado de relatar evidencia que la sentencia impugnada incurrió en incongruencia omisiva respecto de un hecho objetivo esencial en la adjudicación del concurso (cumplimiento de las condiciones consignadas en la cláusula novena, apartado 2.2.2 garantía del producto suministrado por ostentar la condición de concesionario oficial de la marca de vehículos que se presenten sin apoyo explícito del fabricante marquista que atribuía 7 puntos) atendiendo a la escasa diferencial en puntos entre la adjudicataria -71 puntos- y la recurrente -67,45 puntos-.

Pero, además, tal omisión condujo a una valoración arbitraria . Así los 7 puntos conferidos a concesionarios en lugar de los 3 que correspondía a los licitantes dedicados a la venta de recambios no ligadas a ningún fabricante marquista de los vehículos. Lo cual no solo ni se ajusta a la ley o a la razón ,calificar como concesionario a quien no ostenta tal condición, sino que además constituye un error patente a la vista de las bases del concurso.

No otro calificativo merece el hecho de que la sentencia afirme de que dadas las circunstancias no hay razón para que deba otorgarse especial relevancia al informe pericial a efectos de desvirtuar la adjudicación aquí impugnada. En realidad se está refiriendo a una prueba documental privada al no ser de aplicación al proceso todavía el régimen instaurado por la LEC 1/2000, de 7 de enero y no haberse emitido el dictamen en sede jurisdiccional.

Se constata que:

1. El informe pericial extraprocesal aportado por la recurrente como prueba documental - denominado informe documental de Auditoría elaborado por un Auditor Censor Jurado de Cuentas- al tiempo que medía la cuantía de los perjuicios que se alegaban como sufridos por la no adjudicación se extralimitaba en su función declarando que había un incumplimiento de la Ley de Contratos del Estado.

2. Nada se dice acerca de los certificados emitidos en los correspondientes ramos de prueba por Santana Motor SA acerca de la no condición de concesionario oficial de la empresa adjudicataria del contrato.

Era, pues, razonable rechazar la valoración jurídica efectuada en el informe pericial extraprocesal pero no lo era omitir una valoración respecto al resto de la prueba documental practicada en sede judicial sobre el cumplimiento o no de la condición de concesionario. La sentencia se limita a emitir una mera declaración de voluntad al afirmar que el órgano de contratación puntuó de acuerdo con los documentos aportados por cada concursante. Sin embargo no examinó individualizadamente, tal cual se le reclamaba en la demanda, si la calificación otorgada en los tres apartados en discusión -2.2.2; 2.2.3.1; 2.2.3.2.- se ajustaba o no a las bases establecidas en función de la documentación aportada por cuanto se limitó a declarar que la valoración se hizo siguiendo criterios objetivos.

Incumplimiento de las condiciones que no constituía argumento nuevo vertido en vía jurisdiccional. La Administración ya había tenido noticia de las objeciones planteadas por la recurrente ya que en la carpetilla 10 del expediente administrativo relativa a la Junta de Compras Delegada figura una comunicación dirigida al Excmo. Sr. General Presidente de la misma por el General Subdirector de Mantenimiento en 19 de enero de 2000 sobre una documentación allí recibida el 10 de enero anterior suscrita por el Director Post Venta de Santana Motor SA el 30 de diciembre de 1999. Documentación que expresa que la única empresa apoyada es la concesionaria Doca SA, calificación que no confiere a las empresas JPG SA ni a Comercial Cars SL a las que manifiesta que no apoyará. A su vista mediante oficio de 19 de enero de 2000 interesa que el citado documento sea puesto a disposición del asesor jurídico o interventor de la mesa de contratación para que asesore sobre la contradicción entre dicha documentación y la aportada al concurso. Fue observado pero con resultado contradictorio. Lo cierto es que el informe emitido por los vocales técnicos consideró que Doca SA estaba avalada por Santana Motor SA a partir de la carta de 30 de diciembre de 1999. Y por otro no tomó en consideración las referencias allí consignadas respecto a JPG SA al afirmar que se presentaba avalada por el fabricante marquista lo que le confería la condición de concesionario oficial.

Debemos, pues, acoger los motivos segundo, tercero y cuarto.

Un quinto motivo se sustenta en interpretación errónea del art. 75.3 de la LCAP en relación art. 80.3 de la misma Ley y el art. 102 de la Ley 16/1987, de 30 de junio y el art. 41.2.c) del RD 1211/1990, de 28 de septiembre, por no ser la proposición elegida la más ventajosa a causa de la errónea puntuación concedida en alguno de los criterios objetivos fijados en la cláusula novena del pliego de condiciones administrativas particulares.

Opone la recurrida que debe rechazarse el motivo al reiterar argumentos vertidos en instancia que ya fueron examinados por la sentencia que se impugna.

Al haber acogido los motivos anteriores no resulta necesario entrar en el examen de este por lo que debemos casar la sentencia resolviendo conforme a los términos que aparece planteado el debate, art. 95 2.d LJCA. Es decir examinar la pretensión de nulidad de la adjudicación del concurso por la superioridad de la oferta presentada por la recurrente y, en su caso, la procedencia de una indemnización por el concepto de lucro cesante al haberse cumplimentado ya el contrato de suministro.

De lo hasta ahora expuesto vemos que en modo alguno la sentencia de instancia examinó los argumentos del allí actor acerca de la indebida puntuación ya que se limitó a transcribir las evaluaciones que correspondían por cada uno de los distintos apartados sin exégesis alguna de su aplicación a los supuestos concretos.

Ya hemos puesto de relieve el error patente sufrido en la adjudicación de 7 puntos en lugar de 3 en el apartado 2.2.2. relativo a la garantía del producto suministrado lo que condujo a una valoración de la prueba que no respetó las reglas de la sana crítica ni se sujeto, por ello, a parámetros de racionalidad.

Pero, además, tiene razón la sociedad recurrente cuando afirma que en el apartado relativo a la capacidad técnica para la gestión, almacenamiento y suministro de los repuestos indicados (apartado 2.2.3.1) se estipula la atribución de medio punto por cada 500 m2 de almacén, hasta un máximo de 1 punto.

Resulta, por tanto, sorprendente la atribución de 1 punto a la adjudicataria del concurso cuando de la documentación aportada -fotocopia de escrituras públicas otorgadas en 1985 más de licencias de obras concedidas en 1986- no figura que los almacenes sean propios de la empresa licitante sino que figuran documentados a nombre de una persona física que coincide con la condición de administrador de la citada sociedad. Dada la independencia de las titularidades de las personas físicas y de las personas jurídicas resulta una asignación contraria a la norma que conduce a la deducción de 1 punto.

Máxime ante la inexistencia en autos de documentación alguna que acredite la cesión por cualquier título de la utilización de las citadas propiedades a la sociedad JPG SA.

Independientemente de tal calificación, lo evidente es que a la recurrente en casación no se le atribuye puntuación ninguna bajo el argumento de estar caducados los informes de la sociedad de valoración que , en su momento, aportó. Es cierto, tal cual argumenta la recurrente, que no constituía exigencia alguna la aportación de informes de valoración al día por lo que su caducidad, a los efectos que le son propios, no puede conducir a la conclusión habida en el concurso. Lo significativo es que los certificados de tasación emitidos respectivamente en 6 y en 27 de abril de 1999 respecto de un concurso anunciado por resolución de 20 de octubre de 1999 evidenciaban que en el Registro de la propiedad, mediante las correspondientes identificaciones registrales, figuraban determinadas propiedades a nombre de la empresa. Lo cual conllevaba la atribución de 1 punto.

También es cierto que la valoración de la capacidad de suministro (apartado 2.2.3.2) por la tenencia de vehículos industriales hasta un máximo de 3 otorgando 0 puntos a la recurrente, así como 3 a la adjudicataria, no respeta a literalidad del pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación de suministros mediante procedimiento abierto que constituyen la norma del concurso.

El problema radica en el propio concepto utilizado en las citadas cláusulas al regular que la disposición de medios propios de traslado del material a suministrar hasta el lugar de entrega significa asignar un punto por vehículo industrial, hasta un total de tres puntos. La citada denominación de "vehículo industrial" si bien responde a un apelativo comercial usado en la compraventa de vehículos dedicados al transporte de mercancías carece de apoyatura normativa expresa en el sentido utilizado por la Mesa. La Mesa sólo valoró los vehículos de transporte en posesión de autorización administrativa de transporte. Sin embargo tal exigencia no figuraba en el pliego de cláusulas administrativas.

Cuestión distinta es que se hubiera exigido además del permiso de circulación la tenencia de autorización administrativa de transporte en cuyo caso hubiera quedado claro la exigencia de una determinada volumetría, vehículos superiores a 2 toneladas métricas de peso máximo autorizado. Distinción importante incluso en el ámbito de las relaciones laborales para excluir o incluir en el ámbito del Estatuto de los Trabajadores, RDL 1/1995, de 24 de marzo, art. 1 g) pero que no pude proyectarse en otra interpretación.

Los permisos de circulación aportados tanto por Cars SL como por JPG SA evidencian un destino privado de las furgonetas, furgón o camión caja. La diferencia radica en que mientras los vehículos de Cars SL están autorizados para cargar un peso máximo de 1730 Kg. y 2800 Kg. los de JPG pueden cargar 3500 Kg., 3170 Kg. y 3500 Kg.

Ello comporta que estos segundos han de hallarse en posesión de tarjeta de transporte, salvo que se produzca la excepcionalidad del último inciso del art. 41.2. c) del RD 1211/1990, de 28 de septiembre, Reglamento de Ordenación del Transporte Terrestre (ROTT) mientras los vehículos de hasta dos toneladas métricas de peso máximo autorizado se encuentran exentos de tal obligación, conforme a lo dispuesto en el art. 158.1 del ROTT en relación con el art. 41.2.c), ROTT de desarrollo de la Ley 16/1987, de 30 de junio de Ordenación del Transporte (LOTT) cuyo art. 102 reputa transporte privado complementario el llevado a cabo en el marco de su actuación general por empresas cuya finalidad principal no sea el transporte como complemento necesario adecuado para el correcto desarrollo de las actividades principales que dichas empresas realizan.

La Ley exime de la previa autorización de la Administración , art. 103 LOTT, a determinados vehículos en razón de su capacidad de carga a determinar reglamentariamente. Determinación que lleva a efecto el citado art. 41.2.c) en relación con el art. 158.1 del mismo texto reglamentario.

Significa pues, que si bien la recurrente aportó la documentación de dos vehículos de transporte sólo podía ser valorado uno que se encontraba exonerado de la obligación de autorización administrativa mientras el otro no podía ser tomado en consideración ante la carencia del citado documento. Ello conducía a la atribución de 1 punto sin que se produzca alteración alguna en la evaluación de JPG SA.

Llegados aquí hemos de decir que Grupo JPG SA a la que se atribuyeron 71 puntos debe quedar con 66 puntos al eliminarse 1 punto asignado por el apartado 2.2.3.1 y reducir el apartado 2.2.2 a 4 puntos.

Por su parte Comercial Cars SA debe adicionar a sus 67,45 puntos 1 punto por el apartado 2.2.3.1 y otro punto por el apartado 2.2.2 lo que totaliza 69,45.

En consecuencia la recurrente en casación suponía la proposición más ventajosa conforme a lo previsto en el art. 75.3 LCAP.

Un último motivo se invocaba al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 18.2. LOPJ. Sostiene que este motivo es consecuencia de la eventual prosperabilidad de los anteriores que determinaría la imposible ejecución de la sentencia al haber sido cumplimentado el concurso. Por ello interesa una indemnización de daños y perjuicios por el concepto de lucro cesante que fija en la suma de 84.595.133 pesetas (es decir 508.426,99 euros) que figura en su escrito de proposición de prueba.

Entiende el Abogado del Estado que el motivo carece de fundamento al haber declarado la sentencia de instancia que ninguna razón existe para indemnizar cuando no se acredita la indebida adjudicación del contrato.

La adjudicataria recurrida mantiene la desestimación del presente motivo como consecuencia de la desestimación del recurso de instancia así como por lo desorbitada de la pretensión carente de fundamento alguno.

Aceptados los motivos anteriores y declarada la nulidad del concurso es obvio que procede su examen. Además agotados los efectos del contrato de suministro objeto de anulación, en razón a sus fechas de ejecución, una mitad en el año 2000 y la otra en el año 2001, queda claro que debemos examinar la pretensión indemnizatoria por imposibilidad de ejecución de la sentencia interesada en instancia y reiterada en esta vía casacional.

Cifró la recurrente su pretensión en la suma de 84.595.133 pesetas, o sea 508.426,99 euros al cuantificar en tal cifra el lucro cesante de acuerdo con el informe del Censor Jurado de Cuentas aportado por aquella como documento privado en su escrito de proposición de prueba.

Tal pretensión debe acogerse parcialmente. Es indiscutible la producción de un lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a efecto el suministro que le correspondía de acuerdo con los pronunciamientos antes efectuados. Lucro que debe ceñirse al beneficio industrial dejado de obtener. Sin embargo carece de apoyatura la pretensión de cifrar el porcentaje del beneficio industrial en un 16%. Tampoco cabe deferir su fijación a ejecución de sentencia por cuanto las bases para determinar la cuantía han de delimitarse ahora.

Si atendemos a la LCAP constatamos que su articulo 194.3 fija como beneficio industrial del contratista un porcentaje del 6% para el caso de resolución del contrato de suministro (de igual tenor la regulación contenida ahora en el art. 193 .3 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio) por desistimiento o suspensión por plazo superior a un año por parte de la Administración. Criterio absolutamente parejo con el beneficio industrial establecido para la resolución del contrato de obras cuando estas se suspendiesen definitivamente , art. 152.4 LCAP( de tenor similar el vigente art. 151.5 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio). Porcentaje que también se contemplaba en el art. 68 del Reglamento General de Contratación del Estado (RGCE) aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, al cuantificar dicho tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista en los contratos de obras.

Concepto que se encontraba ya determinado en el art. 162 del RGCE respecto de la extinción del contrato de obras y al que se había acogido, bajo su vigencia, la sentencia de este Tribunal de 21 de julio de 2003 para valorar el beneficio industrial en un contrato de transporte cuyo servicio ya había sido prestado. Seguía así, a falta de otro criterio fiable, la doctrina recogida en la Sentencias de este Tribunal Supremo de 26 de abril de 1994 y de 25 de septiembre de 1995. Porcentaje que como indemnización a percibir ante la ejecución de un concurso de suministro es admitido también por la Sentencia de 5 de febrero de 1996 con base en el art. 68 del RGCE rechazando la pretensión cuantificada en un 17%.

Salvo prueba en contrario no parece, pues, justificable hacer de mejor condición al licitante que aunque le correspondiese la adjudicación de un contrato no lo llevó a cabo que al contratista cuyo contrato una vez iniciado es objeto de suspensión por causas imputables a la administración. Situación en la que aquí nos encontramos al ser insuficiente lo argüido en la prueba documental privada para enervar el criterio legal. Carece de apoyo razonable pretender un margen bruto directo del 19,48% tras efectuar un 61,7% de descuento para los repuestos en el concurso respecto de los precios recogidos en un tarifario oficial.

No hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre las costas de este recurso ni sobre las de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,