STS 845/2004, 20 de Julio de 2004

1.- El Procurador D. Lloyd Silberman Montañez, en nombre y representación D. Luis y Dª. Ángeles, interpuso demanda de tercería de dominio ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Málaga, siendo parte demandada las entidades "Banco Central, S.A." (hoy "Banco Central Hispanoamericano, S.A.") y "Arcafegor, S.A."; alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "para declarar que la finca que se ha dejado descrita en el hecho primero y que ha sido objeto de embargo en el Juicio Ejecutivo como de la exclusiva propiedad del ejecutado, pertenece en plena propiedad a mi mandante, ordenando en su consecuencia que se levante el embargo, para lo que se deberá librar el oportuno oficio al Sr. Registrador de la Propiedad de Torrox, dejándola libre y a disposición de mis representados, con imposición de costas a los que se opusieren a esta tercería.".

2. - El Procurador D. José Díaz Domínguez, en nombre y representación de la entidad Banco Central, S.A. (hoy Banco Central Hispanoamericano, S.A.), contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que estimando la excepción propuesta, se desestime la demanda de contrario promovida, declarando no haber lugar a entrar en el fondo del asunto, y en su caso, de entrarse en él, se desestime igualmente la demanda, absolviendo de sus pedimentos a mi poderdante Banco Central Hispanoamericano S.A., todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora.".

3. - Por Providencia de fecha 13 de junio de 1.994, se declaró en rebeldía a la entidad mercantil "Arcafegor, S.A.", al no haberse personado en el plazo concedido para contestar a la demanda.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Tres de Málaga, dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 1.994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Silberman Montañez en nombre y representación de D. Luis y Dª. Ángeles contra Banco Central, S.A. y Arcafegor, S.A. debo declarar y declaro que el citado inmueble del primer antecedente de hecho y que fue embargado en autos es propiedad de los terceristas y en consecuencia debo mandar y mando alzar el embargo trabado sobre el reseñado bien, librándose para ello, los pertinentes despachos, así como testimonio de la presente a los autos principales.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad "Banco Central Hispanoamericano, S.A.", la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal del Banco Central Hispanoamericano, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.".

1.- El Procurador D. Rafael Reig Pascual, en nombre y representación de la entidad Banco Central Hispanoamericano, S.A. (B.C.H.), interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, de fecha 5 de diciembre de 1.997, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción de los arts. 609, párrafo 2º y 1.095, en relación con el art. 1.462 del Código Civil.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Jaime Pérez de Sevilla y Guitard, en nombre y representación de D. Luis y Dª. Ángeles, presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes, la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de julio de 2.004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Los antecedentes básicos del proceso sobre tercería de dominio, en el que se inserta el recurso de casación objeto de enjuiciamiento, sobre los cuales además no ha habido debate por lo que devienen vinculantes para este Tribunal, son los siguientes: 1º.- Dn. Luis y Dña. Ángeles compraron el 20 de junio de 1.988 en documento privado a la entidad mercantil "Arcafegor, S.A." una vivienda en construcción; 2º.- El 27 de agosto de 1.990 el Sr. Luis requirió a la vendedora mediante carta enviada por conducto notarial para que le entregase la vivienda y otorgase la correspondiente escritura; y el 11 de septiembre siguiente formuló demanda con el mismo contenido, dando lugar a los autos nº 260 de 1.990 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vélez-Málaga; 3º.- En el procedimiento ejecutivo seguido por el Banco Central contra la empresa Arcafegor S.A., con el nº 414 de 1.991 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Málaga se acordó el embargo de la vivienda antes expresada, habiéndose decretado la traba el 10 de junio de 1.991 y anotado preventivamente en el Registro de la Propiedad el día 25 siguiente; 4º.- El 14 de julio de 1.993 se dictó Sentencia en el juicio 260 de 1.990 antes expresado condenando a la demandada Arcafegor S.A. a entregar la vivienda litigiosa a los actores y a otorgar la escritura pública de compraventa, la que se formalizó el 4 de mayo de 1.994; y, 5º.- Con la finalidad de alzar el embargo se formula por los cónyuges Srs. ÁngelesLuis tercería de dominio, cuyo conocimiento corresponde al Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Málaga -autos nº 856 de 1.993-, el cual dicta Sentencia el 15 de diciembre de 1.994 estimando la demanda, que es confirmada en apelación por la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de 5 de diciembre de 1.997, recaída en el Rollo nº 3 de 1.997.

Contra la Sentencia de la Audiencia se interpuso por el Banco Central Hispano-americano, S.A. ("BCH"), ejecutante en el juicio ejecutivo en cuyo favor se acordó el embargo, recurso de casación, articulado en un único motivo, en el que, al amparo del nº 4º del art 1.692 LEC, se denuncia infracción de los arts. 609, párrafo segundo, y 1.095, en relación con el art. 1.462, todos ellos del Código Civil, y de la jurisprudencia que los interpreta. El argumento del recurso es muy sencillo. Consiste en que los terceristas adquirieron el dominio con posterioridad al embargo y, por consiguiente, carecen de legitimación para instar el alzamiento del embargo que grava la vivienda.

Para clarificar el debate resulta oportuno recoger las posturas mantenidas por las Sentencias de instancia y por la parte recurrida (tercerista) en el escrito de impugnación. La Sentencia de la Audiencia aduce como "ratio decidendi" que los "efectos [de la escritura de compraventa otorgada el 4 de mayo de 1.994] deben retrotraerse al día 11 de septiembre de 1.990 fecha de interposición de la demanda, por lo que no siendo el Banco Central Hispanoamericano S.A. el tercero que describe el art. 34 de la Ley Hipotecaria, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada". En la sentencia del Juzgado se dice literalmente (fto. tercero): "A diferencia de lo que sucede con la gran mayoría de las tercerías de dominio que suelen plantearse se dan en este supuesto varias características que lo hacen diferenciado, siendo la primera de ellas que, según consta, el documento privado de compraventa celebrado el 20-VI-88 se aportó con la demanda que dio origen a los autos seguidos al nº 260/90 del Juzgado nº 2 de los de Vélez- Málaga, la cual demanda se presentó el 11-IX-90 según puede leerse en la escritura pública de venta, por lo cual y conforme a lo dispuesto en el art. 1.227 del Código Civil, se cuenta respecto de terceros desde ese momento, siéndole por tanto oponibles, pero es que es más; en base a dicho contrato por el titular de dicho juzgado se dictó sentencia firme el 14-VII-93 en cuyo Fallo se condena a la demandada "Arcafegor, S.A." a que otorgue la correspondiente escritura pública de venta respecto de la finca que nos ocupa; de donde se desprende que se da plena validez al citado documento privado de compraventa, y si a todo ello se une que consta que los terceristas se han visto obligados a acudir a un procedimiento judicial para lograr el otorgamiento de escritura pública, y que en ese procedimiento judicial se ha resuelto que al tiempo de presentarse la demanda (pues toda sentencia va referida a ese momento inicial) ya era obligación de la demandada proceder al otorgamiento de escritura pública, por lo cual la referida resolución lo que hace es declarar implícitamente que, al tiempo de presentarse la demanda, los allí actores habían celebrado con la demandada un contrato válido y vinculante para las partes, en virtud del cual viene la vendedora obligada a otorgar la escritura de venta, restableciéndose el equilibrio jurídico alterado, y ello con efecto "ex tunc", al menos en relación con los efectos que aquí nos ocupan, al tiempo de presentarse la demanda, por lo cual y si bien es cierto que otorgamiento de escritura pública no se hizo antes de producirse el embargo, ello se debió a la actitud renunciante [renuente] de la vendedora y a la dilación del procedimiento judicial pero, para la efectividad real de la recaída en éste, ha de reputarse que antes de la traba del embargo pudo y debió procederse a la tradición y entrega de la casa vendido y si no se produjo no fue por causa imputable a los compradores por todo lo cual necesariamente ha de concluir con que los terceristas han acreditado tener el dominio sobre la finca embargada en los autos principales y pro ello ha de estimarse su pretensión". En el escrito de impugnación del recurso de casación se argumenta -en síntesis- que, como el documento privado reconocido legalmente tiene el mismo valor que escritura pública entre los que lo hubiesen, suscrito y sus causahabientes (art. 1.225 CC), no existiendo duda sobre la autenticidad del privado de compraventa de 20 de junio de 1.988 ni acerca de su fecha por cuanto fue incorporado a los autos del procedimiento nº 260/1.990 (art. 1.227 CC), los terceristas tienen la condición de propietarios desde la fecha de la demanda de dicho procedimiento -20 de septiembre de 1.990-, habiéndose cumplimentado tanto el título como la tradición en forma simbólica, por lo que habiendo sido acordado el embargo con posterioridad deviene incuestionable su alzamiento.

El contrato de compraventa se perfecciona por el consentimiento (art. 1.450 CC), y no requiere como elemento estructural la entrega de la cosa, generando únicamente la obligación de entregarla (art. 1.461 CC). Es un título idóneo para la transmisión del dominio, si bien, en nuestro sistema, no lo transmite "per se", al ser necesaria la "traditio" -modo- (arts. 609, párrafo segundo, y 1.095, inciso segundo, CC), la cual puede tener lugar en cualquiera de las modalidades previstas en el Código Civil, y otras similares (atípicas), previendo el art. 1.462, párrafo segundo, un supuesto de "tradición simbólica" o "ficta" para "cuando se haga la venta mediante escritura pública", en cuyo caso "el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario" -tradición instrumental- (SS. 29 de mayo, 14 de junio, 9 de octubre y 9 de diciembre de 1.997, entre otras). El efecto traditorio se le reconoce únicamente a la escritura pública y no al documento privado en que se haya formalizado una compraventa. Es cierto que el art. 1.225 CC dispone que el documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes, pero esta equiparación se refiere a la eficacia probatoria (S. 29 de mayo de 1.997, y cita), porque los arts. 1.225 y 1.218 CC son preceptos de valoración de prueba, pero no cabe extenderla a la eficacia sustantiva, ni siquiera a la eficacia documental genérica, de la que aquella (la probatoria) es únicamente una faceta. Como dice la doctrina la equiparación "no es pretendible fuera de los estrictos términos probatorios y referidos al contenido documental de naturaleza obligacional". El hecho de que el documento privado no ofrezca duda acerca de su autenticidad, o que su fecha esté plenamente constatada (art. 1.227 CC), no le atribuye efecto real. Cuando el comprador en documento privado reclama del vendedor la entrega de la cosa comprada no ejercita una acción real -reivindicatoria-, porque no acciona como dueño, sino que ejercita una acción personal -obligacional- de cumplimiento del contrato (SS. 25 de abril de 1.949, 28 de noviembre de 1.989, 18 de mayo de 1.998, entre otras). Y la Sentencia estimatoria de dicha acción -que condena a la entrega de la cosa- está apreciando que al tiempo de la demanda (o con anterioridad) ya debía haber sido entregada, lo que es notoriamente distinto que reconocer -declarar- que entonces ya había habido algún tipo de entrega. La congruencia exige que lo judicialmente acordado se corresponda con lo pedido. La resolución judicial manda acomodar la realidad exterior al deber ser, pero no produce el efecto traditorio. Este tiene lugar en ejecución de sentencia al otorgarse la escritura pública -tradición instrumental-, a la que de manera alguna cabe otorgar efectos retroactivos (ni al tiempo del documento privado, ni al de la demanda), como sostiene las sentencias de instancia, lo que no tiene apoyo legal, ni jurisprudencial, ni doctrinal. Y la incorporación de un documento privado a una Oficina o Registro Público o su mera protocolización no producen el efecto traditorio del párrafo segundo del art. 1.462 CC (Sentencias 22 de diciembre de 1.986, 7 de febrero de 1.994, 18 de mayo de 1.998, entre otras).

La doctrina jurisprudencial, reiterada y pacífica, viene declarando que el documento privado no es por si solo suficiente para producir la transmisión del dominio (SS., entre otras, 28 de abril de 1.997, 21 de marzo, 18 de mayo y 14 de julio de 1.998, 20 de febrero de 1.999) de tal modo que, cuando medie documento privado, para que se considere producida la adquisición dominical es preciso acreditar que concurre alguna de las modalidades de entrega (SS. 25 de octubre de 1.924; 14 de junio de 1.966; 16 de febrero de 1.970; 10 de mayo de 1.994; 18 de julio, 24 de octubre y 14 de noviembre de 1.997, 18 de abril de 2.000, 20 de junio de 2.002).

De lo expuesto se deduce que los terceristas no adquirieron el dominio hasta que se otorgó la escritura pública de 4 de mayo de 1.994, y como el embargo tuvo lugar con anterioridad no pueden pretender el alzamiento de la traba. Ya hemos visto anteriormente que la escritura pública no tiene efectos retroactivos en cuanto al aspecto traditorio -tradición instrumental-. La norma legal atribuye a su otorgamiento la ficción de "equivaler" a una entrega material, pero ello no permite retrotraerla al momento de la formalización del documento privado, ni al de la plena autenticidad de éste por alguna de las formas que establece el art. 1.227 CC. En el pleito no se suscita ningún problema de autenticidad del documento privado, ni de validez del contrato en el mismo documentado, por lo que no tiene ningún sentido las disquisiciones del juzgado de primera instancia al respecto, como tampoco lo tienen las referencias, por un lado, a la litispendencia cuando alude a que "toda sentencia va referida al momento inicial de presentarse la demanda", pues entonces, fáctica y jurídicamente, la única perspectiva existente era la de obligarse a entregar la cosa vendida -efecto puramente obligacional-, y por otro lado, a que la entrega se produjo por culpa del vendedor y no del comprador, lo que resulta irrelevante, tanto más si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico arbitra medios protectores para el comprador, a quien resulta imputable no haberlos adoptado, sin que su eventual incuria jurídica pueda servir de soporte para una solución contraria al ordenamiento jurídico, y en perjuicio de quién es protegido por éste, nada tuvo que ver con que la "traditio" no hubiera tenido lugar con anterioridad.

Por todo ello se estima el motivo.

La estimación del único motivo del recurso de casación conlleva la declaración de haber lugar a éste, y, como consecuencia, a anular y casar la Sentencia de la Audiencia, y asumir la instancia (art. 1.715.1.3º LEC). Y en funciones de ésta se acuerda revocar la resolución del Juzgado de 1ª Instancia y desestimar la demanda por los fundamentos expuestos con anterioridad, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora por aplicación del art. 523, párrafo primero, de la LEC. No se hace expresa imposición en las costas de la apelación de conformidad con lo establecido en el art. 710, párrafo segundo, LEC, y cada parte debe abonar las causadas a su instancia con arreglo al art. 1.715.2 de la misma Ley Procesal, debiendo devolverse el depósito a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Casar y anular la Sentencia recurrida, y revocar la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Málaga el 15 de diciembre de 1.994, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre tercería de dominio nº 856 de 1.993.

Desestimamos la demanda de tercería de dominio formulada por Dn. Luis y Dña. Ángeles contra el BANCO CENTRAL, S.A. y ARCAFEGOR,S.A., esta entidad en situación de rebeldía, con imposición a la parte actora de las costas causadas en primera instancia.

No se hace especial imposición de las costas de la apelación, y cada parte debe pagar las suyas en cuanto al recurso de casación. Y,

Devuélvase el depósito a la parte recurrente.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- CLEMENTE AUGER LIÑAN.- ROMAN GARCIA VARELA.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.