STS, 7 de Mayo de 2009

Ponente:MANUEL MARTIN TIMON
Número de Recurso:6902/2004
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 7 de Mayo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. TASA. HECHO IMPONIBLE. La Ley de Haciendas Locales no exige entre los elementos del hecho imponible de la tasa que concurra la condición de propietario del elemento por cuya virtud se obtiene el disfrute, la utilización o el aprovechamiento especial del dominio Público local. Se desestima el recurso.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de mayo de dos mil nueve

Visto por la Sección Segunda de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. que figuran al margen, el presente recurso de casación número 6902/2004, interpuesto por D. Carlos Mairata Laviña, Procurador de los Tribunales, en representación de HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U., contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 27 de mayo de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 979/2003, sobre aprobación por el Ayuntamiento de Carreño de la Ordenanza Fiscal que regula la tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo con rieles, postes cables, palomillas, cajas de amarre, de distribución o de registro.

Ha comparecido, y se ha opuesto al recurso, el Procurador de los Tribunales, D. José Ignacio Noriega Arquer, en representación del AYUNTAMIENTO DE CARREÑO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Carreño (Asturias), se aprobó definitivamente la Ordenanza Fiscal, Numero 109, reguladora de la Tasa por Ocupación del Subsuelo, Suelo y Vuelo con rieles, postes, cables, palomillas, cajas de amarre, de distribución o de registro, publicándose en el Boletín Oficial de la Provincia de 31 de marzo siguiente.

SEGUNDO

La representación procesal de Hidrocantábrico Energía S.A.U. interpuso contra la Ordenanza de referencia recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, tramitándose con el número 979/2003 por la Sección Segunda de dicho Organo Jurisdiccional, la cual dicto Sentencia, de fecha 27 de mayo de 2004, con la siguiente parte dispositiva : " FALLO: En atención a lo expuesto esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por la Procuradora Dña. Angeles Fuertes Pérez, en nombre y representación de la entidad Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. contra la Ordenanza Fiscal, número 109, aprobada por el Ayuntamiento de Carreño el 30 de enero de 2003 y publicada en el Boletín Oficial del Principado de Asturias del día 31 de marzo de 2003, siendo parte demandada el referido Ayuntamiento representado por el Procurador D. Rafael Cobián Gil- Delgado, acuerdo que mantenemos por estimarlo ajustado a Derecho, sin hacer especial condena en costas".

TERCERO

Previa preparación del recurso de casación contra la sentencia y una vez tenido por preparado, el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, en representación de Hidrocantábrico Energía S.A.U. lo interpuso por escrito presentado en 1 de septiembre de 2004, en el que solicita se dicte otra que declare "la nulidad de pleno derecho del artículo 5.2 y 5.3 de la Ordenanza Fiscal número 190 (quiere decirse 109 ) del Ayuntamiento de Carreño, que directamente dispone la aplicación del citado régimen especial de cuantificación a las empresas distribuidoras de energía eléctrica", así como "la incompatibilidad de la tasa regulada con el artículo 33.1 de la Sexta Directiva del Consejo 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1977, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los Impuestos sobre el Volumen de Negocios. Sistema común al Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme."

CUARTO

La representación procesal del Ayuntamiento de Carreño se opuso al recurso de casación por escrito presentado en 10 de enero de 2006, en el que solicita la declaración de inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO

Señalada para deliberación y fallo la audiencia del 6 de mayo de 2009, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 24.1 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (surgido de la reforma de la Ley39/1988, de 28 de diciembre por la 51/2002, de 27 de diciembre y como consecuencia de lo establecido en la Disposición Adicional Decimotercera de ésta última, que fuera añadida por Ley 19/2003, de 4 de julio ), al regular la cuantía de las tasas, dispone respecto de las establecidas por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local:

"(...)

  1. Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos sobre el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.

A estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de éstos."

La tesis de la demandante en instancia, y hoy recurrente, es la de considerar que el régimen previsto en el precepto transcrito, surgido de la redacción dada por el artículo 4 de la Ley 51/2002, incluyendo a las empresas distribuidoras del servicio de suministro eléctrico, pese a no ser titulares del aprovechamiento del dominio público, constituye una flagrante vulneración de la legalidad y del principio de capacidad económica que proscribe la no confiscatoriedad.

Sin embargo, la sentencia recurrida razona la desestimación del recurso con arreglo a la doctrina de que si bien la tasa se configura como un pago por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal, también lo realizan las empresas distribuidoras de energía eléctrica aunque no sean las titulares directas de los elementos que ocupan el dominio público, al definir a éstas el artículo 9.1 g) de la Ley 54/1997 como aquellas personas jurídicas que, tienen como función distribuir energía eléctrica, así como construir, mantener y operar las instalaciones de distribución destinadas a situar la energía en los puntos de consumo y proceder a su venta a aquellos consumidores finales que adquieran la energía eléctrica a tarifa o a otros distribuidores. Y por su parte, el artículo 5.2 de la Ordenanza Fiscal impugnada atribuye a estas empresas la condición de contribuyentes al igual que hace el citado artículo 24 de la ley Reguladora de las Haciendas Locales, siendo el porcentaje del 1,5% un método de cuantificación que no resulte confiscatorio.

Por otro lado, la sentencia rechaza también que el sometimiento de las empresas distribuidoras de energía eléctrica al régimen anteriormente expuesto, sea contrario al apartado 1 del artículo 33 de la Sexta Directiva del Consejo 77/388 C.E.E., de 17 de mayo de 1977, y ello por cuanto la Sala de instancia entiende que nos encontramos ante una tasa por el aprovechamiento especial o utilización privativa del dominio público municipal.

SEGUNDO

La representación procesal del Ayuntamiento de Carreño, solicita la declaración de inadmisibilidad del recurso de casación con base en que, en el escrito de interposición "no se articula motivo alguno de casación, ni se expresa de forma razonada los preceptos infringidos por la sentencia recurrida, limitándose el recurrente a reiterar los argumentos vertidos en el recurso contencioso".

Sin embargo, es lo cierto que en el escrito de interposición del recurso se invoca el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, y sosteniéndose que el artículo 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales no puede ser aplicado a la recurrente, así como que el indicado precepto es contrario a la Sexta Directiva del Consejo 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1977, por lo cual, aún cuando ciertamente se reproduzcan los argumentos de la demanda, debe entrarse a conocer del fondo de la cuestión planteada, otorgando de esta forma tutela judicial efectiva.

Por ello, se rechaza la solicitud de declaración de inadmisibilidad del recurso de casación.

TERCERO

Ahora bien la Sala ha de poner inmediatamente de manifiesto que ya se ha pronunciado en diversas ocasiones en sentido contrario a tesis que propugna la recurrente respecto de la interpretación del artículo 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales.

Así, en la Sentencia de 18 de junio de 2007, en que se desestimó el recurso de casación en interés de la ley interpuesto por un Ayuntamiento, que pretendía la declaración de compatibilidad de los regímenes previstos en el artículo 24.1. a) y c), se dieron razones suficientes para considerar sujetas a todas las empresas comercializadoras al régimen de cuantificación de la tasa prevista en el referido subapartado c),señalando al respecto:

" C.El legislador modificó el art. 24.1 de la Ley 39/1988 , por Ley 51/2002 , que se refería a la cuantía de la tasa, pasando el primer inciso del párrafo tercero a constituir ahora el primer párrafo de la letra c), donde sigue disponiendo, como regla general, que cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidas en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas, para añadir, a continuación, a la misma letra c) hasta ocho párrafos nuevos.

El primer párrafo nuevo contiene la esencia de la reforma, al establecer que "a estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de éstos... Este régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas".

Por consiguiente, puede llegarse a la conclusión de sujeción a la tasa de las empresas comercializadoras por estas razones.

  1. ) La Ley de Haciendas Locales no exige entre los elementos del hecho imponible de la tasa que concurra la condición de propietario del elemento por cuya virtud se obtiene el disfrute, la utilización o el aprovechamiento especial del dominio Público local.

    Es cierto que la propiedad de las redes de distribución está asignada a las empresas distribuidoras por la Ley 54/1997 , pero de ellas también se sirven, para prestar suministros a consumidores cualificados, las empresas comercializadoras, conforme a lo prevenido en el art. 42 de la referida Ley , dado que ahora la propiedad de la red no garantiza su uso exclusivo.

  2. ) En los supuestos del art. 20.3 de la Ley de Haciendas Locales , que se refieren a la ocupación del subsuelo, suelo y o vuelo, no se hace depender el hecho imponible del título de propiedad del elemento que ocupa el dominio público local.

  3. ) Concurre la ocupación del dominio público local, y aunque se considere que no implica utilización privativa en este caso singular, es lo cierto que el hecho imponible no exige la concurrencia de la utilización y el aprovechamiento, al utilizar del legislador no la conjunción copulativa "y", sino la disyuntiva "o", bastando que concurra uno de los presupuestos para que el hecho imponible se produzca.

  4. ) La utilidad del uso o aprovechamiento del dominio público local afecta a todo el sector eléctrico, independientemente de como esté organizado, y la condición de sujeto pasivo, regulada en el art. 23.1.a) de la Ley de Haciendas Locales , sólo exige que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, por lo que cualquiera que sea la forma en que se conciban las relaciones entre los titulares de las redes y quienes ostentan derechos de acceso con el dominio público se produce la sujeción a la tasa.

  5. ) La regulación de la base imponible del art. 24.1 párrafo tercero de la Ley se refiere al sistema porcentual para fijar el importe de la tasa tratándose de suministros que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario. Esta regulación resultaba coherente antes de la liberalización de los suministros, habiendo incurrido el legislador de 1998 en el olvido de que en esa fecha existía otro marco jurídico en el sector eléctrico, por lo que se podrá discutir la base imponible a aplicar a las nuevas empresas comercializadoras pero no la sujeción.

    D) La actual declaración expresa de compatibilidad de la tasa especial de aprovechamiento de dominio público local. El artículo 24.1.c) LHL , cuando se paga la tasa del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación anual en el término municipal, declara la exclusión expresa de la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Y, al mismo tiempo declara compatible la tasa referida tasa especial "con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que la empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta Ley ".

    Por consiguiente, parece que se trata de dos tasas diferentes: aplicable una, modalidad especial de la tasa, a las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, en cuanto utilicen privativa o aprovechen especialmente el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales; y otra, modalidad general de la tasa, aplicable a todos los demás supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público en los que no concurra alguna de las dos circunstancias mencionadas, subjetiva empresa explotadora de servicio de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importa".

CUARTO

No podemos aceptar la tesis de que el artículo 24.1.c) contiene la regulación de un impuesto sobre la cifra de negocios que se superpone al Impuesto de Actividades Económicas, determinando un supuesto de doble imposición.

En efecto, ratificando la doctrina sostenida por esta Sala, la reciente Sentencia de 22 de enero de 2009 (recurso de casación 6612/2004 ), ha señalado al respecto (Fundamento de Derecho Décimo):

"...- Vaya por delante que esta Sección no considera que la tasa a la que hace referencia el citado art. 24.1.c) LRHL pueda ser calificada materialmente como un impuesto, en la medida en que, como señala la Sala de instancia, se exige efectivamente por el aprovechamiento especial del dominio público local en beneficio particular, con independencia de que dicho aprovechamiento se cuantifique por referencia a una cifra global consistente en un pequeño porcentaje -el 1,5 por 100- de los ingresos brutos percibidos por la empresa comercializadora en el término municipal. Fórmula de cuantificación de la tasa que, desde luego, no muta su naturaleza en la de un impuesto, y que, como señaló el Tribunal Constitucional en la STC 233/1999, de 13 de diciembre , «no puede decirse» que «carezca de toda explicación racional, sino que, por el contrario, obedece a la dificultad de cuantificar mediante el procedimiento general previsto» en la Ley «(el valor de mercado o la utilidad), las utilizaciones o aprovechamientos del dominio público que, como sucede con las que llevan a cabo las empresas explotadoras de suministros, implican la ocupación de gran parte (en ocasiones la práctica totalidad) del subsuelo, suelo o vuelo de las vías públicas municipales» [FJ 19 b)].

Sentado lo anterior, cae por su propio peso la denunciada equiparación de la referida tasa con el Impuesto sobre Actividades Económicas que, como señalaba el art. 79, apartado 1, de la LRHL constituye un «tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por el mero ejercicio en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las Tarifas del impuesto»; un impuesto que, tras la modificación del art. 83 LRHL operada por la Ley 51/2002 , únicamente grava a las personas jurídicas que tengan un importe neto de la cifra de negocios igual o superior al 1.000.000 de euros.

Tratándose, claramente, de tributos municipales que tienen presupuestos de hecho diferentes, es evidente que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, no es posible hablar de un supuesto de «doble imposición» contrario a la Constitución. Y es que «la única prohibición de doble imposición en materia tributaria que se encuentra expresamente recogida en el bloque de la constitucionalidad viene establecida en el art. 6 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas» (STC 242/2004, de 16 de diciembre, FJ 6; y ATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ 5 ) y «garantiza que sobre los ciudadanos no pueda recaer la obligación material de pagar doblemente [al Estado y a las Comunidades Autónomas, o a las entidades locales y a las Comunidades Autónomas] por un mismo hecho imponible» [STC 242/2004, de 16 de diciembre, FJ 6; en el mismo sentido, SSTC 14/1998 , de 22 de enero, FJ 11 c); y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 23; y AATC 261/2003, de 15 de julio, FJ 5, 269/2003, de 15 de julio, FJ 5; y 71/2008, de 26 de febrero, FJ 5]; de manera que, estando en juego en este caso, como hemos dicho, dos tributos municipales que tienen hechos imponibles diferentes, el art. 6 LOFCA no resulta aplicable.

Como también ha señalado el máximo intérprete de nuestra Constitución, fuera del supuesto previsto en el art. 6 de la LOFCA , «la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza sólo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1 CE » (STC 242/2004, de 16 de diciembre, FJ 6; y ATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ 5 ); y ni la entidad demandante ha probado -ni, de todos modos, esta Sección puede apreciar- que la aplicación conjunta de la tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local y del IAE infrinja los citados principios constitucionales, con el alcance y contenido que les ha otorgado el Tribunal Constitucional y que hemos recogido en los fundamentos de derecho anteriores."

Esta doctrina se mantiene igualmente en Sentencia de la misma fecha, pero correspondiente al recurso de casación número 8255/2004.

QUINTO

Por último, no existe tampoco incompatibilidad con el ordenamiento comunitario y en concreto con el art. 33 de la Sexta Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1997, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativos a los impuestos sobre el volumen de negocios.

El citado precepto establece:

Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones comunitarias y, en particular, en las disposiciones comunitarias vigentes relativas al régimen general de la tenencia, circulación y controles de los productos sujetos a impuestos especiales, las disposiciones de la presente Directiva no se oponen al mantenimiento o establecimiento por parte de un Estado miembro de impuestos sobre los contratos de seguros, sobre juegos y apuestas, impuestos especiales, derechos de registro y, en general, de cualquier impuesto, derecho o gravamen que no tenga carácter de impuesto sobre el volumen de negocios, siempre que dichos impuestos, derechos o gravámenes no den lugar, en los intercambios entre Estados miembros, a formalidades relacionadas con el paso de una frontera

.

En el precepto transcrito no se prohíbe el establecimiento de cualquier impuesto indirecto que grave el consumo, sino sólo de aquellos que interfieran la correcta aplicación del IVA, considerado éste como un impuesto general sobre el volumen de negocios, según la terminología adoptada por las Directivas comunitarias.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la CEE de 19 de marzo de 1991 declaró (Fundamento de Derecho Undécimo) " Para apreciar si un tributo tiene el carácter de impuesto sobre el volumen de negocios, es preciso verificar [como ha declarado el Tribunal en las sentencias de 27 de noviembre de 1985, Rousseau Wilmont (295/1984) y de 3 de marzo de 1988, Bergundi (252/1986 )], si produce el efecto de entorpecer el funcionamiento del sistema común del IVA gravando la circulación de bienes y servicios e incidiendo en las transacciones comerciales de una manera comparable a la que caracteriza el IVA", aludiendo con ello al carácter general de éste último, que al no concurrir ha justificado la declaración de compatibilidad realizada en diversas Sentencias de esta Sala (en el Fundamento de Derecho Noveno de la de 22 de enero de 2009, correspondiente al recurso de casación 8255/2004 y en el Duodécimo de la de misma fecha, correspondiente al recurso de casación 6612/2004, se contiene una enumeración de la mismas).

Pues bien, debemos rechazar una vez más que el tributo regulado en el art. 24.1.c) de la LRHL resulte contradictorio con la Sexta Directiva, pues como antes se ha puesto de manifiesto, lo que se configura en dicho precepto es una tasa y no un impuesto sobre el volumen de negocios que produzca el efecto de "entorpecer el funcionamiento del sistema común del IVA al gravar la circulación de bienes y servicios e incidir en las transacciones comerciales de manera comparable a la que caracteriza al IVA".

A ello debe añadirse que según el artículo 24.1, penúltimo inciso, " el importe derivado de la aplicación de este régimen especial no podrá ser repercutido a los usuarios de los servicios de suminstro a que se refiere este apartado c"), sin que esta prohibición suponga vulneración del principio de no consfiscatoriedad y de capacidad económica, tal como se ha reconocido en las Sentencias de esta Sala y Sección de 22 de enero de 2009, antes referidas.

SEXTO

En razón a lo anteriormente indicado, que es reproducción de la doctrina expuesta en la Sentencia de esta Sección de 26 de marzo de 2009, en la que se resolvió el recurso de casación formalizado por la entidad de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U., procede desestimar el formalizado por Hidrocantábrico Energía, S.A.U., lo que ha de hacerse con la preceptiva condena en costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción, limita los honorarios del Abogado de la parte recurrida a la cifra máxima de 1.200 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación número 6902/04, interpuesto por D Carlos Mairata Laviña, Procurador de los Tribunales, en representación de HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U., contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 27 de mayo de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 979/2003, con imposición de costas a la parte recurrente, si bien que con la limitación indicada en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Manuel Martin Timon Angel Aguallo Aviles PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.