STS 179/2007, 7 de Marzo de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10926/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:179/2007
Fecha de Resolución: 7 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIÓN. ROBO CON INTIMIDACIÓN. Constatado que el acusado no confesó el delito cometido a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él, sino que el reconocimiento de su participación en su primera declaración fue parcial, posteriormente en su declaración negó su implicación alegando incluso malos tratos y torturas. Solo en el acto del juicio oral reconoció finalmente los hechos, respecto a él y atribuyéndose simplemente el papel de vigilante. Consecuentemente el reconocimiento fue extemporáneo pues el procedimiento ya se dirigía contra el y sabía la causa de su detención; por tanto resulta correcta la decisión del Tribunal de instancia de no apreciar la atenuante de confesión. En primera instancia se condenó al imputado reconociéndose un atenuante. Planteado recurso de casación fue estimado."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil siete.

En los recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Eugenia, Constantino, Ramón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, que condenó a los acusados, por un delito Robo con intimidación en las personas y uso de arma, allanamiento de morada; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Fernández Redondo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Gandia, incoó Procedimiento Abreviado con el número 30 de 2005, contra Eugenia, Constantino, Ramón, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Quinta, con fecha 23 de mayo de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO:

  1. Sobre las 3 'l5 horas del día 17 de junio de 2004, el

    acusado Constantino, mayor de edad y sin antecedentes penales que consten, en unión de otras tres personas por lo menos, finalmente no identificadas, entraron en la vivienda chalet del matrimonio formado por Alvaro y Edurne, sito en Piles (Valencia), CARRETERA000, n° NUM000, para lo que rompieron la cerradura de entrada, llevando sobre la cabeza prendas en forma de capuchas que solo dejaban a la vista sus ojos, y sorprendiendo a los propietarios que dormían en su habitación, y que atemorizados por aquella invasión se plegaron a los requerimientos de aquellos individuos, les retuvieron mientras registraban armarios y la casa en general, cogiendo de cuanto valor y de su gusto encontraron en pequeñas joyas, ropas, enseres y dinero, con un valor aquellos de 5.829 euros, y dinero por 800 euros.

  2. Cogieron además una tarjeta de crédito de la propietaria, VISA n° NUM001, cuyo número facilitó la titular en cuanto fue requerida para ello, y acto seguido dejaron la casa advirtiendo a sus moradores de que, no debían pasar aviso a la policía. Poco más de una hora después la acusada Eugenia, mayor de edad y sin antecedentes penales que consten, compañera de hecho del acusado Constantino, y que por entonces residía con éste y el acusado del que después se hablará en un chalet de la Font d'En Carroc, en las inmediaciones de la ciudad de Gandia, acompañada probablemente por otro de los autores y sabiendo de la procedencia de la tarjeta, la utilizó en una sucursal de La Caixa en Gandia realizando diversas extracciones que acabaron a las 5'30 horas, obteniendo por ese procedimiento la cantidad de 840 euros, de los que la entidad pagadora ha reintegrado a la titular de la tarjeta 600 euros.

  3. Sobre las 0'30 horas del día 3 de julio de 2004, el acusado Constantino, junto con el también acusado Ramón, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, y al menos otros dos individuos no identificados, habían llegado hasta la casa chalet del matrimonio formado por Luis Pablo y Gloria en la URBANIZACIÓN000 de Gandia (Valencia), a bordo de un vehículo Volswagen Pasatt matrícula F-....-ON de color rojo oscuro propiedad del primero de los acusados, y se habían introducido en el jardín donde, enfundadas las cabezas en una prenda que dejaba a la vista solo los ojos, y empuñando, dos pistolas de las que se ignoran circunstancias y dos cuchillos, abordaron al propietario que, de vuelta de cenar fuera, entró en aquella zona en primer lugar, y después a su esposa a la que sujetaron y taparon la boca para que no gritase, y como ésta se revolviera porque se ahogaba al tener la boca tapada, la sujetaron los acusados qué la inmovilizaron en el suelo, hasta que advirtiendo la causa de la resistencia, le destaparon la boca; acto seguido condujeron al matrimonio hasta su dormitorio, donde los ataron usando del cable de un aparato de los del jardín, y con la información que iban obteniendo de los propietarios abrieron la caja fuerte y expoliaron la casa hasta llevarse objetos tasados en un total de 50.611 euros, de los que la aseguradora CASER ha reintegrado a los propietarios la cantidad de 31.893'67 euros,. Les cogieron también varias tarjetas de crédito cuyos números facilitaron los titulares violentamente requeridos por los acusados, y alguno de ellos, u otras personas por su encargo, mientras que los dueños de la casa permanecían retenidos del modo que queda dicho y vigilados por alguno de los autores, usaron las tarjetas hasta obtener 1.800 euros, reintegrados por la entidad bancaria correspondiente a los titulares de la cuenta, y como quiera que una de las tarjetas no era operativa con el número facilitado por el señor Luis Pablo, amenazaban a éste con matarle, y seguían las pesquisas averiguando la posibilidad de trasladarse hasta la empresa del referido señor para continuar con el expolio hasta que, unas tres horas después de que comenzara el suceso, abandonaron los acusados la casa y los propietarios, advertidos que se les había dejado solos, se liberaron de sus ataduras y pasaron aviso a la policía con el auxilio de un vecino.

    De la casa salió el acusado Ramón conduciendo el vehículo de Constantino, seguido por éste y los individuos no identificados a bordo de un vehículo propiedad de la señora Gloria, y por la velocidad desmedida que llevaba Ramón, fue éste parado en un control de la guardia civil que, cuando procedían a la identificación del citado acusado cuya documentación tenían ya en la mano, vieron que les rebasaba el vehículo de la señora Gloria de cuya sustracción tenían ya noticia así como del hecho denunciado por el señor Luis Pablo, por lo que interrumpiendo la diligencia que llevaban a cabo siguieron ese vehículo que poco después encontraron abandonado en la carretera y con las puertas abiertas. Parte de los objetos sustraídos en éste hecho fueron encontrados en el domicilio antes indicado de los acusados con ocasión de registro reglamentario allí practicado el siguiente día 7.

    La señora Gloria sufrió un esguince cervical y padeció una crisis de ansiedad, para cuya curación precisó de tratamiento psiquiátrico con antidepresivos y ansiolíticos durante 90 días no impeditivo s, quedándole como secuela. síndrome cervical postraumático y síndrome por estrés postraumático.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

En atención a todo,lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero

Absolver a los acusados Constantino y Ramón del delito de lesiones de que venían siendo acusados, declarando de oficio 2/12 partes de las costas causadas.

Segundo

Condenar a la acusada Eugenia como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de robo antes definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a la pena de un año y tres meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Tercero

Condenar al acusado Constantino como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en las personas en concurso con un delito de allanamiento de morada, otro delito de la misma clase y uso de armas, y dos delitos de detención ilegal, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, a las penas de: cuatro años y seis meses de prisión por el primer delito, cuatro años y diez meses de prisión por el segundo, y cinco años de prisión por cada uno de los delitos de detención ilegal (dos penas de cinco años cada una de ellas), con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de cada una de las condenas, y con aplicación del máximo legal de cumplimiento de las condenas que quedará en quince años.

Cuarto

Condenar al acusado Ramón como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de armas en concurso con un delito de allanamiento de morada, y dos delitos de detención ilegal, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, a las penas de: cuatro años y diez meses de prisión por el robo, y cinco años de prisión por cada uno de los delitos de detención ilegal (dos penas de cinco años cada una de ellas), con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de cada una de las condenas.

Quinto

Condenar a los tres acusados al pago de las costas causadas en el presente procedimiento: 2/12 partes para Eugenia, 5/12 partes para Constantino, y 3/12 partes para Ramón . Por vía de responsabilidad civil el acusado Constantino indemnizará a Alvaro y esposa en 5.829 euros; y dicho acusado y el acusado Ramón conjunta y solidariamente a la entidad bancaria pagadora de las cantidades sustraídas con las tarjetas propiedad de los señores Luis Pablo en los 1.800 euros reintegrados; a la aseguradora Caser en 31.893 '67 euros importe de los valores reintegrados a los señores Luis Pablo ; a Luis Pablo y señora en 18.717'33 euros por el valor de los sustraído y no indemnizado, y a Gloria en 2.250 euros por las lesiones y 3.000 euros por las secuelas.

Las cantidades consignadas por la acusada Eugenia se aplicarán a indemnizar a la Caixa y a la señora Edurne en las cantidades antes dichas (600 euros para la Caixa y 240 a la Sra. Edurne )

Sexto

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abonamos a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, si no lo tuvieren absorbido en otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse por escrito ante este mismo tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Tercero

Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma por la representación de Eugenia y Ramón, recursos de casación por infracción de precepto constitucional, y por Constantino, recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Eugenia formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en atención a los artículos 66.2 y 66.6 del Código Penal .

La representación de Ramón, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del art.

24.1 de la Constitución Española, vulneración del principio de presunción de inocencia.

La representación de Constantino formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la

L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 163.1 del Código Penal. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 22.2 del Código Penal. TERCERO

: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por inobservancia del art. 77 del C.P. CUARTO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por inobservancia del art. 21.4 y 66.2 del Código Penal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinte de febrero de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Eugenia

PRIMERO

El motivo único del recurso invoca, al amparo del art. 5.4 LOPJ . la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE . e infracción de los arts. 66.2 y 66.6 (actual art. 72 CP .).

Las denuncias formuladas carecen de fundamento y deben ser desestimadas.

Consta que a la recurrente se le interrogó tanto en sede policial como judicial sobre la extracción de fondos, 840 E., utilizando una tarjeta de crédito robada, dándola a conocer que ese era el hecho que se le imputaba, único delito por el que fue acusada por el Ministerio Fiscal y finalmente condenada, según se refleja en el apartado B de los hechos probados de la sentencia, sin que lo fuera por su posible participación en el robo con intimidación perpetrado en la vivienda, en el que, entre otros efectos, se sustrajo la tarjeta de crédito. Consecuentemente no puede hablarse de indefensión alguna a la recurrente -entendida esta como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judicialescuando además la propia defensa, asumió la calificación jurídica de los hechos formulada por las acusaciones.

SEGUNDO

Respecto a la atenuante de reparación del daño, como recuerda la STS. 1071/2006 de

25.10, con cita de la STS. 18.9.2003, supone una típica decisión de política criminal del legislador, en la que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima en el que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima -sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible. Este elemento subjetivo, característico de la anterior atenuante del art. 9.9. CP. de 1973, parece ahora irrelevante pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido, pues son dos las formas en que puede manifestarse, con lo que va más allá de la satisfacción meramente económica. Incluso la STS 2.7.2003, tras reconocer que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no solo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, pudiéndose aplicar por analogía (STS. 4.2.2000 ). En este sentido la STS. 28.2.2005, precisa que "el elemento sustancial de esta atenuante consisten en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP ., pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica (SSTS.

19.2.2001, 30.4.2002 ), puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expuesto por la jurisprudencia de esta Sala lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de la pena (STS. 25.6.99 ). No obstante, en algunas sentencias como la de 3.10.2003, parece exigible lo que se denomina «actus contrarius» por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas, y la STS 9.4.2001, con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un «actus contrarius» al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que «lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida.

En el caso presente la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico 7º, a la vista de que la acusada, ya próxima la celebración del juicio consiguió la cantidad suficiente para reparar a las víctimas y la entidad bancaria el importe total que fue extraído mediante la tarjeta robada, estima la concurrencia de dicha atenuante, art. 21.5 CP ., si bien no la estima como muy cualificada.

Por atenuante muy cualificada entendió la doctrina de esta Sala -ad exemplum-, sentencias de 26 de junio de 1985, 29 de octubre de 1986, 29 de enero de 1988, 21 de diciembre de 1989, 30 de mayo de 1991, 26 marzo 1998 y 19 febrero 2001 - aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado.

En este caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados -sentencia citada de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación -sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso.

Pues bien la sentencia impugnada calibra la actitud total del causante del daño para procurar la reparación del causado y valora la interesada actitud de la acusada para provocar la atenuante e incluso las declaraciones de aquélla tratando de evitar la mayor satisfacción que podía darse a las víctimas con la condena de los culpables, por lo que su consideración como atenuante simple es acertada al no existir circunstancias especiales para considerarla como muy cualificada.

TERCERO

En cuanto a la individualización de la pena esta Sala, ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el art. 66.1 CP . en la actualidad art. 66.6, permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002 ).

Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal (SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001,

25.1.2001, 19.4.99 ).

En el caso presente la Sala de instancia en la determinación de las penas toma en cuenta para la acusada Eugenia la concurrencia de la atenuante del art. 21.5 CP ., lo que determina que debe imponerse la pena correspondiente al delito en su mitad inferior, y la impuesta 1 año y 3 meses prisión, no supone una exasperación relevante sobre el mínimo legal, 1 año, y puede entenderse proporcionada a su concreta intervención en el hecho descrito en el apartado B) Hechos Probados.

RECURSOS DE Ramón

CUARTO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional en base al art. 5.4 LOPJ . por haberse infringido el art. 24.1 CE. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en dos extremos:

  1. Haberse incluido en el auto de transformación en Procedimiento Abreviado imputaciones sobre las que no había sido interrogado en la instrucción, pues las preguntas giraron en torno a la posible receptación de unos efectos robados y no sobre su participación en los robos.

  2. Haberse estimado como prueba plena los diferentes informes periciales que determinan el valor de las cosas sustraídas y la indemnización resultante cuando no tienen la consideración de prueba documental y más aun cuando ello fue impugnado expresamente por la defensa, infringiéndose el art. 788.2 LECrim .

    En cuanto al primer punto, el apartado cuarto del numero primero del art. 779 LECrim . ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capitulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las aportunas diligencias sobre el mismo (STS. 1532/2000 de 9.11 ).

    En efecto, el art. 118, con carácter general y el art. 775 (antiguo art. 789.4 ) con carácter especifico para el procedimiento abreviado, impone el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra.

    El examen de estos preceptos ha de llevar a la siguiente conclusión: en primer lugar la de que el Juez de instrucción en cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora (haya dirigido ab anitio o no las diligencias previas) quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos del art. 767 y 118,4º ) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario.

    De la anterior información se desprende en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la practica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aún cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora. En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la imputación es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, (arts. 299 y 777.1 ), en cuya virtud constituye objeto de las diligencias previas determinen " las personas que en él hayan participado", función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serian enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" de la publicidad del juicio oral (STC. 16.11.90 ), siendo doctrina consolidada de dicho Tribunal la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia:

  3. en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299 LECrim

    .), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación. b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que debe realizarse en el proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (salvo, los casos de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia", prevista en el art. 775 L.E.Crim . ; y

  4. no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal (art. 118.1 y 2 L.E.Crim .) ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (art. 118 L.E.Crim .), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al art. 24 C.E . y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la "prueba prohibida", art. 11.1 LOPJ. (SSTC .

QUINTO

En el caso presente, del examen de las actuaciones resulta que este inculpado fue preguntado en calidad de imputado por su posible imputación en los robos y finalmente fue acusado y condenado por la participación en el robo con intimidación que se describe en el apartado c) de los hechos probados de la sentencia, respecto del cual ya desde su primera declaración negó su participación, lo que demuestra que conoce la imputación dirigida contra él.

No se ha conculcado, por tanto, su derecho a la tutela judicial efectiva ni ocasionado indefensión alguna.

En efecto el propio recurrente reconoce que esta cuestión no fue planteada oportuna y temporalmente durante la instrucción al no recurrir las resoluciones en que considera producida la lesión del derecho fundamental, e incluso formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y conociendo la imputación de aquel delito, no formuló alegación alguna al respecto en su escrito de defensa, omisión que reiteró en el trámite del art. 786.2 LECrim . previo al inicio del juicio oral.

Sería por tanto, de aplicación en todo caso la jurisprudencia constitucional que ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

SEXTO

Respecto a las tasaciones acerca del valor de los efectos, con independencia de que la estimación de tal impugnación resultaría irrelevante en orden a la subsunción típica de los hechos al ser intranscendente en los delitos de robo con violencia o intimidación, la cuantía de lo sustraído, limitándose, por tanto, sus efectos al ámbito de la responsabilidad civil, la parte se limitó a impugnar formalmente los informes periciales por no tener consideración de prueba documental a los efectos del art. 788.2 LECrim ., pero sin proponer prueba sobre tales extremos, ni solicitar ampliación o aclaración alguna de aquellos, por lo que debe entenderse que dichos informes adquirieron el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita.

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS.T.C. de 5 de julio de 1.990 y 11 de febrero de 1.991 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (STS de 5 de mayo, 14 y 30 de diciembre de 1.995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1.996 .....). Criterio ha sido ratificado por el

Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1.999 .

La mencionada sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de julio, estableció lo siguiente:

"En primer lugar, es cierto que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981, la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral (art. 741 LECr .), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina (SSTC 80/1986, 150/1987, 22/1988, 25/1988 y 137/1988, entre otras ), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr ., pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal".

Y la STC. 24/91 de 11.2, referida precisamente a los informes médico-forenses, precisó: "Estas pericias practicadas necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso "lato sensu" entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias".

El único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que pruebas preconstituidas periciales puedan tener es interrogar al perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o como podía haber sido aquí el caso, impugnar el mismo. No haber puesto en duda la corrección científica del citado certificado lleva aparejado como consecuencia que, en tanto que prueba documentada, que no documental, el órgano judicial tal como estatuye el art. 726 LECrim . haya examinado "por si mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad". No ha de olvidarse que este precepto encabeza la regulación de la prueba documental y de la inspección ocular y que, por tanto, de no efectuarse tacha alguna sobre los citados elementos, el Tribunal dispone libremente de ellos y puede formarse su pertinente convicción legítimamente".

En el caso presente la impugnación tuvo carácter formal pues no se expresaron las razones materiales por las que tal impugnación se produjo, los defectos advertidos, las dudas interpretativas etc. que pudieran haber hecho ver a la defensa la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción.

Consecuentemente el motivo se desestima.

SEPTIMO

El motivo segundo se invoca vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ .

  1. Se denuncia que no existe prueba de cargo alguna, para a continuación reexaminar la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia.

  2. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

    La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

    En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son validas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respecto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica. Y en lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria (STS. 3.10.2005 ).

  3. Resulta difícil entender que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes, obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

    En efecto nos encontramos aquí con una argumentación explícita contenida esencialmente en el fundamento de derecho segundo de la sentencia combatida, en el que se enuncian y analizan pormenorizadamente las pruebas de las que se dispuso, consistentes básicamente en la testifical depuesta en el plenario por los agentes de la Guardia Civil que detuvieron a Ramón mientras conducía el vehículo de otro de los acusados poco después de haberse cometido el asalto del chalet descrito en el apartado C de los hechos probados, resultando acreditado a través de otras testificales que ese vehículo había sido utilizado por los autores para acudir a la vivienda en la que se perpetró el robo, y siendo también un hecho constatado y no discutido que los tres acusados compartían la vivienda en que fueron hallados objetos del robo, según se comprobó en el oportuno registro del domicilio. Otro dato que se suma a los anteriores, es la circunstancia de que resultara falsa la versión de Ramón que negó estar en la Comunidad Valenciana el día en que se cometió el hecho.

    Inferencia razonable, es decir, no solamente no arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

    En efecto, es cierto que el contraindicio no puede ir aislado y debe ir, unido al menos, a un indicio por cuanto la primera de las exigencias de la prueba indiciaria, esto es, la necesaria relación directa entre indicio y resultado, comporta una consecuencia evidente: el indicio debe probar directamente el hecho inmediato, es decir, no cabe intercalar entre indicio y resultado otra presunción, entendida ésta en su conjunto u otro indicio. La consecuencia que se extraiga del hecho indirecto debe ser directa.

    Por ello se sostiene que no es posible valorar el contraindicio o coartada como elemento base o interpuesto de la presunción o de extraer una consecuencia indirecta de un hecho inmediato o, lo que es lo mismo, no inferida del hecho probado. Se estima, en definitiva, que la falsedad de la coartada no puede ser en buena lógica un indicio de culpabilidad y ello por faltar los elementos que tipificar el indicio y, en especial, por no responder el elemento racional que es común a toda prueba indiciaria.

    Así, y en tanto, el indicio es un hecho normalmente positivo (huellas objetos en poder del acusado, etc...) que sirve para probar directamente la autoría del delito, el contraindicio o coartada opera en sentido negativo y supone la intercalación de un razonamiento adicional, falta de base causal, al menos, por si sólo, pero también es cierto que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada (STS. 29.10.2001 ).

    En definitiva, si el acusado que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser considerado irrelevante o intranscendente, ya que, indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tal importante dato, la STS. 5.6.92 es particularmente explícita al señalar que "los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes", insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

    Se contó, pues, con prueba indiciaria suficiente para concluir, conforme a la lógica y a las máximas de experiencia que Ramón tuvo directa participación en el hecho que se le imputa.

    Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida y racionalmente valorada, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado. En estas condiciones no cabe en esta vía impugnativa sustituir esa valoración y juicio en modo alguno arbitrarios, inmiscuyéndonos en la función estrictamente valorativa de la prueba que corresponde, en principio, a la coherencia del Tribunal "a quo".

    RECURSO DE Constantino

OCTAVO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional en base al art. 5.4 LOPJ . por haberse infringido el art. 24.1 CE. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en dos extremos:

  1. Al igual que respecto al anterior recurrente y por los mismos argumentos, al haber tenido en cuanto la Audiencia para fijar las indemnizaciones de 5.829 E, 1.800 E, 31.893,67 E y 18.717,33 E. las tasaciones impugnadas por la defensa.

  2. Haber apreciado el delito de allanamiento de morada conjuntamente con el delito de robo con intimidación que, a juicio del recurrente consume el primero.

Respecto a la primera queja, nos remitimos a lo expuesto al abordar el primer motivo del precedente recurso, dada su absoluta identidad y en evitación de innecesarias repeticiones.

En cuanto a la segunda cuestión, la Sala de instancia califica correctamente los hechos descritos en los apartados A y C de la narración fáctica de la sentencia, como constitutivos de robo con intimidación en las personas de los arts. 237 y 242.1 en concurso medial con un delito de allanamiento de morada del art. 202 CP ., pues siguiendo la doctrina de esta Sala de la que es exponente la sentencia 12.12.2005, que se cita en la de instancia, cuando la acción se subsume en el robo con intimidación, que ha tenido lugar en la propia morada con entrada inconsentida en la misma, no existe el tipo complejo, aplicable en el robo con fuerza en las cosas en casa habitada del art. 241, y funcionan autónomamente ambos desvalores por lo que es necesario imponer la pena de acuerdo con las normas del concurso, teniendo en cuenta que se trata de acciones distintas, entrar y apoderarse, si bien pueden considerarse ligadas por un vínculo instrumental o de preordenación.

Así se ha pronunciado esta Sala en otras ocasiones (STS. 928/99 de 6.5 ), entendiendo que existen diversos bienes jurídicos tutelados por la norma en los delitos de robo violento y allanamiento de morada, en cuanto el primero protege el patrimonio y el otro la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, sin que el art. 202 del CP . exija un específico ánimo subjetivo en la figura del allanamiento domiciliario, si bien alguna vez la doctrina jurisprudencial lo exigió, la doctrina mayoritaria se conformó con el dolo genérico -sentencias de 9 de febrero de 1990 y 2107/1994, de 28 de noviembre y 858/1999 de 26 d mayo-.

NOVENO

No obstante si debe atenderse el motivo, aun cuando a efectos penológicos carezca de utilidad practica, en el extremo de que el allanamiento de morada del hecho probado c) debe reconducirse al tipo generíco del art. 202.1, y no al subtipo agravado del apartado 2 del mismo precepto, que establece una mayor pena "si el hecho se ejecutase con violencia o intimidación".

Este subtipo agravado comprende aquellos supuestos en que la violencia o intimidación se hayan ejercitado para entrar o mantenerse en la morada ajena y comprende también los supuestos de "vis in re", entendiendo la jurisprudencia equiparable la violencia o intimidación en las personas con la ejercitada " in rebus" siempre que la violencia material sobre las cosas sea el medio de ejecución de allanamiento, esto es, que se trate de fuerza material o real y no la prevista en los números 1 y 4 del antiguo art. 504 (actual art. 238 ) según expresan las SS. 7.2 y 6.11.87, 21.4.88 y 9.2.90 .

En el caso que se analiza en el relato fáctico solo se señala que los acusados "habían llegado hasta la casa chalet.... y se habían introducido en el jardín, donde, enfundadas las cabezas en una prenda que dejaba a la vista solo los ojos y empuñando dos pistolas... y dos cuchillos abordaron al propietario que, de vuelta de cenar fuera, entró en aquella zona en primer lugar, y después a su esposa a la que sujetaron y taparon la boca para que no gritase....", relatando a continuación todos los actos violentos ejecutados y actos depredatorios cometidos, así como la inmovilización de las dos personas con el cable de un aparato del jardín.

Consecuentemente no se describe de que forma penetraron en el jardín y la violencia ejercitada fue única y exclusivamente encaminada, no a permanecer en la vivienda, sino a la realización del delito contra la propiedad, estimar la misma, además, como cualificadora del subtipo agravado art. 202.2 supondría infracción del principio "non bis in idem" al valorarse doblemente la misma circunstancia.

DECIMO

En los motivos segundo A y tercero formalizados por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. se invoca la indebida aplicación del art. 163.1 CP . por cuanto la privación de libertad de las víctimas no trascendió del tiempo necesario para perpetrar el registro de la vivienda y el delito contra la propiedad (motivo segundo A), y del art. 77 CP . al añadirse que en todo caso, ambos delitos se hallarían en relación de concurso ideal y no real como apreció la Audiencia sin justificación alguna (motivo tercero).

Debemos reiterar una vez mas como los motivos alegados, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en la misma línea, suponen tan sólo la comprobación por el Tribunal de casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Ha de partirse, pues de un principio esencial cual es el de la intangibilidad de la narración de los hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción a la que por el mismo se llega acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En el caso, en los hechos probados (apartado c) de los mismos) se describe como los autores ataron y amordazaron a los moradores de pies y manos desde un primer momento, permaneciendo así por espacio de tres horas, y mientras permanecían así retenidos y vigilados por alguno de los acusados, otros procedían a extraer fondos con las tarjetas de crédito de aquellos tras obligarles a que les facilitan los números secretos, dejándoles en tal situación al abandonar la casa.

Pues la doctrina de esta Sala que comprendía la sentencia 1400/2005 de 23.11, transcrita por la de instancia, distingue los tres supuestos que puedan darse: concurso de normas a resolver conforme el art. 8 CP

., concurso de delito, real (art. 73 ) ó ideal o medial (art. 77 ) según los casos, entre dichas figuras delictivas.

Los anteriores supuestos son contemplados por el Tribunal Supremo en diversas sentencias casuísticamente

No hay concurso, y el robo con violencia o intimidación absorbe a la detención ilegal conforme reiterada y pacifica jurisprudencia de esta Sala (SSTS, 395/96 de 9.5, y 333/99 de 3.3 ), en aquellos supuestos de mínima duración temporal en que la detención ilegal se realiza durante el episodio central del hecho (SSTS. 1117/2001 de 12.6, 1146/2002 de 17.6, 532/2002 de 4.3 ), es decir mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que ha de sustraerse, pues todo robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación ambulatoria de la víctima que queda absorbida por el robo cuando no exceda del tiempo que normalmente se emplea en esta clase de infracciones penales (por ejemplo en los "traslados" de agresor y víctima hasta un cajero bancario), (SSTS. 1456/98 de 27.11, 1277/99 de 20.9 y 337/2004 de 12.3 ). la STS. 1124/97 de 10.7, aprecia el desistimiento en la detención ilegal y condena únicamente por robo violento porque "el autor una vez que consuma su propósito depredador, desiste de llevar a cabo la privación de libertad". Según la STS. 408/2000 de 13.3, la privación de libertad a que fue sometido el ocupante de la vivienda mientras los procesados la registraban en busca de lucro, no excedió de la que era precisa para cometer el robo y, por tanto, quedó subsumido en éste ultimo delito (STS. 1634/2001 de 4.11 ).

Hay concurso real con robo cuando la detención se prolongó veinte minutos y el animo depredatorio surgió después de la detención (SSTS, 1548/2004 de 27.12, 1502/2004 de 27.12 ).

Hay concurso de delitos si además del delito de robo se atenta contra la libertad de movimientos de las víctimas o de otras personas (SSTS. 1107/2000 de 23.6, 1790/2000 de 22.11 y 1846/2002 de 6.11 ), cuando la privación de libertad excede de la imprescindible para cometer el robo (SSTS. 1705/2002 de 15.10 y 1329/2002 de 15.7 ).

Este concurso será real (art. 73 CP .) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una ver terminada la conducta típica del robo (STS. 1334/2002 de 12.7 ), cuando ya el delito de robo se ha consumado (SS. 30.10.87 y 14.4.88 ), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo (SS. 21.11.90 y 3.5.93 ), como ocurre: cuando los acusados de robo, perseguidos inmediatamente por los policías, consiguen ponerse fuera de la vista y alcance de éstos y después realizan la privación de libertad de las personas que están en una vivienda para que les oculten (STS. 646/97 de 12.4 ); o cuando la detención se prolongó después de finalizado el robo, obligando a la perjudicada a trasladar a los autores de los hechos lejos del lugar donde estos se habían producido (STS. 655/2000 de 11.4 ), o si concluido el robo, los autores realizan otra acción para evitar la libertad de la víctima (STS. 1890/2002 de 13.11 ).

Deberá apreciarse un delito de detención ilegal cuando la privación de la libertad en la víctima, por su duración o por sus especiales características, presente una entidad cuyo aspecto negativo en cuanto ataque al bien jurídico protegido, no quede cubierto por la sanción del delito de robo. Tal ocurrirá cuando se prolongue por más tiempo del necesario para ejecutar el apoderamiento o cuando se desproporcionada en función del delito de robo concreto cometido. En definitiva, cuando objetivamente tenga mayor entidad el ataque a la libertad que el ataque al patrimonio, aún considerando la inevitable privación de libertad que conlleva (SSTS. 479/2003 de 31.3, 12/2005 de 20.1 ).

Por eso esta Sala ha dicho, en un caso de robo cometido con armas en que, además se ató y amordazó a las víctimas, que la privación de la libertad fue desde el primer momento un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores mediante las armas que portaban, pues la acción de atar y amordazar a las víctimas aparece como un agregado sobre abundante que no puede ser considerado dentro de la unidad de la acción propia del delito de robo (STS. 273/2003 de 26.2 ).

El concurso será ideal (art. 77 CP :), cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo casos de detención para despojar a la víctima de sus cosas muebles o para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable (SSTS. 1008/98 de 11.9, 1620/2001 de 25.9, 1652/2002 de 9.10 ).

En el presente caso esta es la situación contemplada tal como se desprende del relato fáctico a que antes hemos hecho referencia, en el que se describe una privación de libertad de dos personas, de tres horas de duración, que constituyó medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedió la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Como precisa la STS. 73/2005 de 31.1 "cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente (art. 77.1 ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (art. 77 ), es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos".

El motivo debe, por tanto, ser estimado.

DECIMOPRIMERO

Se plantea, a continuación el problema de encontrarnos ante un supuesto de pluralidad de conexiones mediales encadenadas. Un delito -allanamiento- es medio para cometer otro -robo-, que a su vez es medio de un tercero -detención ilegal de dos personas-. La doctrina se encuentra dividida y señala como posibles tres opciones:

  1. ) Aplicar el art. 77 tantas veces sean los nexos de medio a fin.

  2. ) Un solo concurso medial en concurso real con el delito o delitos sobrantes (criterio aplicado en las SSTS. 13.3 y 2.11.84 ) que se penarían con independencia.

  3. ) Todos los delitos en concurso medial (SSTS. 191/95 de 14.12 con cita STS. 8.7.85, homicidio frustrado, atentado y lesiones ).

Descartada la primera por cuanto preventivaa serias objeciones desde el principio non bis in idem, la posición que sostiene la aplicación del art. 77.1.2 a una de las conexiones mediales en concurso con el hecho delictivo sobrante trata de evitar el supuesto privilegio para el autor, sin embargo es contraria al sentido del precepto que quiere unificar aquellas infracciones que se encuentran en relación medio a fin de forma objetivamente necesaria. De igual manera que el inciso primero del art. 77.1 CP. no impide el concurso ideal cuando sean más de dos los tipos realizados por una única acción, tampoco debe excluirse la apreciación de una sola conexión medial en caso de que las plurales realizaciones típicas se encuentren relacionadas teológicamente

Ahora bien, esta solución en el caso concreto, debe ser corregida, por cuanto concurren dos delitos de detención ilegal, pues fueron dos los sujetos pasivos afectados en un bien tan individual y personalismo como es el de la libertad de forma que cada ataque infligido a este derecho fundamental dará lugar a tantos delitos independientes y distintos como sean las personas afectadas, SSTS. 1397/2003 de 16.10, cuando se quiere privar y se priva de libertad a varias personas se cometen tantos delitos de detención ilegal en concurso real, pues se estima que se realizan varias acciones, STS. 788/2003 de 29.5, deben apreciarse tantos delitos como detenidos, STS. 1261/97 de 15.10.

Siendo así en el caso presente ambos delitos de detención ilegal estarían en relación de concurso medial con el delito de robo con violencia, acorde con la doctrina de esta Sala de la que son exponentes las sentencias 1588/2005 de 16.12, 73/2005 de 31.1 y 452/2003 de 18.3, que declararon, en supuestos similares, que cuando los sujetos pasivos del delito de detención ilegal en relación medial con el robo son varios, dicho concurso lo es de cada delito de detención ilegal con un delito de robo, pero no de un único concurso medial integrado por los delitos de detención ilegal perpetrados como medio para cometer el delito de robo, como modalidad múltiple de un único concurso medial.

DECIMOSEGUNDO

Así las cosas este motivo debe estimarse con este alcance: apreciar un concurso medial entre el delito de allanamiento de morada, delito de robo con violencia y uso de armas y un delito de detención ilegal, y otro concurso medial entre el delito de robo con violencia y uso de armas y el segundo delito de detención ilegal.

Las penas a imponer por el delito de robo con uso de armas es de tres años y seis meses a cinco años y el mínimo de ésta en su mitad superior al concurrir la agravante de disfraz es la de cuatro años y tres meses. La pena a imponer por cada delito de detención ilegal seria la de 5 años, el mínimo de su mitad superior por concurrir la misma agravante. La pena por el delito de allanamiento de morada seria 1 año y 3 meses el mínimo mitad superior al concurrir una agravante. Sumadas todas las penas ascenderán a 16 años de prisión.

Si se aplica la punición que corresponda a cada concurso, conforme al art. 77, seria en cada uno de ellos la mitad superior de la mitad superior de la que corresponda al delito mas grave, que es el de detención ilegal con la agravante de disfraz, esto es dos penas que oscilarían entre 5 años y 6 meses y 6 años, esto es 11 años y 12 años, siendo esta la consecuencia punitiva mas favorable para el recurrente, e inferior a la postulada en la sentencia impugnada, en el que la suma total de las penas impuestas a este recurrente por los hechos del apartado c) 14 años y 6 meses.

Estimación del motivo que en base a lo preceptuado en el art. 903 LECrim . produce efectos extensivos en relación al coacusado Ramón por encontrarse en la misma situación que este recurrente y haber sido condenado por los mismos delitos del apartado c) y a las mismas penas.

DECIMOTERCERO

El motivo segundo B por infracción de Ley y al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 22 CP .

Alega, en síntesis, el motivo que no debió aplicarse la agravante de disfraz toda vez que el acusado confesó su participación en los hechos. Cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituye disfraz, siendo la ratio essendi de la agravación, en unas ocasiones las mayores facilidades comisivas al poderse aproximar el ofendido sin despertar sospechas o recelos logrando su desprevenimiento y, en otras, las más, al haber conseguido el culpable no ser reconocido e identificado, es decir "bien una mayor facilidad en la ejecución bien una más segura impunidad, siendo la primera finalidad pretendida en las menos de las veces y en las más de las ocasiones la segunda.

La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante:

  1. Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

  2. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones para una mayor facilidad).

  3. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento (SSTS. 1264/98 de 20.10, 939/2004 de 12.7 ).

Pues bien en el caso actual partiendo nuevamente del respeto a los hechos probados a que obliga el cauce procesal obligado, es claro que la denuncia carece de fundamento alguno.

Así el acusado, al igual que el resto de los autores, se mostraron siempre ante las víctimas con el rostro cubierto, impidiendo así ser identificados por ellas, con la finalidad de procurar su impunidad. Sucede que por determinados indicios: identificación del vehículo de su propiedad, identificación de otro de los acusados, ajenos a esa posible identificación personal por parte de las víctimas, la Guardia Civil procedía a la detención de Constantino que, en esa situación reconoce su participación en los hechos al haberse descubierto, por lo que concurre también el elemento subjetivo de la agravante, que sólo desaparece cuando el autor, que al momento de la comisión de los hechos llevaba disfraz, confiesa su participación en el hecho antes de que, por otros medios distintos a la posible identificación personal se le pueda atribuir la autoría del mismo, que es lo aquí sucedido.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

DECIMOCUARTO

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim ., infracción de Ley por indebida inaplicación del art. 21.4 CP .

Alega que debió aplicarse la atenuante de confesión pues asumió su participación en los hechos sin que existieran otras pruebas que pudieran relacionarle con los mismos.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SS. 3.10.98, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002 y 2.4.2003, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001, 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

  1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

  2. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

  3. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

  4. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

  5. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005, con cita en las sentencias 20.12.83, 15.3.89, 30.3.90, 31.1.95,

27.9.96, 7.2.98, 13.7.98 y 19.10.2005, 10.10.2006 ).

En el caso presente se constata de manera inconcusa que el acusado no confesó a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él, el reconocimiento de su participación en los dos robos con intimidación ante la Guardia civil en su primera declaración fue parcial, en cuanto ocultó la participación en los hechos de Ramón . Posteriormente en su declaración ante el Juez de instrucción negó su implicación en los hechos alegando incluso malos tratos y torturas, de ahí que su participación en los hechos tuviera que hacerse por otros medios (prueba ADN en una colilla de cigarro hallada en la casa objeto del primer robo). Solo en el acto del juicio oral reconoció finalmente los hechos, solo respecto a él y atribuyéndose simplemente el papel de vigilante.

Consecuentemente el reconocimiento fue extemporáneo pues el procedimiento ya se dirigía contra el y sabía la causa de su detención; no se mantuvo en todas sus declaraciones, parcial o sesgado en cuanto ocultó datos relevantes para la investigación, que fructificó a través de otros indicios y pruebas que llevaron a la detención de otros -y no todos- los participes en los hechos.

Por tanto resulta correcta la decisión del Tribunal de instancia de no apreciar la atenuante de confesión.

DECIMOQUINTO

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por Constantino se declaran de oficio las costas causadas por el mismo, y desestimándose los planteados por Eugenia y Ramón, se les imponen las costas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Constantino, con parcial estimación de los motivos primero y tercero, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, de fecha 23 de mayo de 2006, en causa seguida contra el referido y otros, por robo con intimidación y uso de armas, allanamiento morada y detención ilegal, y en su virtud casamos y anulamos dicha resolución, dictando seguidamente nueva sentencia más conforme a derecho con declaración de oficio de las costas del recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Eugenia y Ramón contra la referida sentencia, con condena a los mismos a las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Gandia con el número 30 de 2005, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, por un delito Robo con intimidación en las personas y uso de arma, allanamiento de morada, contra Constantino, hijo de Gheorghe y Aurelia, con pasaporte rumano nº NUM002, nacido en Sibiu (Rumania) el día 9 de abril de 1979, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 3 de julio de 2004; Eugenia, hija de Anton y Anica, con pasaporte rumano nº NUM003, nacida en Galati (Rumania), el día 15 de julio de 1967, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad en la presente causa, de la que estuvo privada del 3 de julio de 2004 al 30 mayo 2005; Ramón, hijo de Ioan y Leana, con pasaporte rumano nº NUM004, nacido en Galati (Rumania) el día 21 de junio de 1975, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad en la presente causa, de la que estuvo privado desde el 7 de julio de 2004 al 14 de junio de 2005; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico noveno de la sentencia precedente, que damos por reproducido, el allanamiento de morada a que se refiere el apartado c) del relato fáctico, es el genérico del art. 202.1 CP .

Segundo

Conforme a lo razonado en los Fundamentos Jurídicos, décimo, decimoprimero, decimosegundo, de la sentencia que antecede, en relación al apartado C de los hechos probados es de apreciar un concurso medial entre el delito de allanamiento de morada, delito de robo con violencia y uso de armas, y un delito de detención ilegal; y otro concurso medial entre el delito de robo con violencia y uso de armas y el segundo delito de detención ilegal.

Tercero

En orden a la individualización de las penas, por el primer concurso medial, al ser de tres delitos, el reproche punitivo debe ser mayor, considerándose adecuada la de 5 años y 11 meses prisión; y por el segundo concurso medial de dos delitos, la de 5 años y 7 meses prisión.

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, de fecha 23 de mayo de 2006, debemos condenar y condenamos a Constantino y Ramón, en relación a los hechos descritos en el apartado C) del relato fáctico, como autores de un delito de robo con intimidación en las personas, y uso de armas en concurso medial con un delito de detención ilegal y un delito de allanamiento de morada; y de otro concurso medial entre el delito de robo con violencia y uso de armas y un segundo delito de detención ilegal, concurriendo en todos los delitos la agravante de disfraz, a las penas, a cada uno de ellos de 5 años y 11 meses prisión por el primer concurso y de 5 años y 7 meses por el segundo; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de cada una de las condenas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.