STS, 10 de Octubre de 2005

En el recurso contencioso-administrativo núm. 3202/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 2ª, se dictó sentencia, con fecha 10 de diciembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Teresa, representada por el Procurador Don José Antonio Ortenbach Cerezo y defendido por el Letrado don José R. García Pla, contra: a) Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia de fecha 17 de octubre de 1997 por el que se denegaba autorización, formulada al amparo de lo establecido en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1.978 de 14 de abril, para la apertura de Oficina de Farmacia en el Municipio de Masamagrell; y b) Resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de fecha 25 de septiembre de 1998 por la que se desestima recurso ordinario deducido por la actora contra el citado Acuerdo; 2) Declarar contraria a Derecho y, en consecuencia, anular y dejar sin efecto la exigencia de la tasa cobrada por la tramitación del expediente administrativo derivado de la petición denegada por dicha solicitud; 3) Reconocer, como situación jurídica individualizada, el derecho de la actora a la devolución de las 85.000 pesetas abonadas por tal concepto, con los intereses legales correspondientes; 4) Desestimar el resto de las pretensiones deducidas en la demanda; y 5) No efectuar expresa imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Teresa se preparó se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 13 de febrero de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

CUATRO.- La representación procesal de don Arturo, don Luis y doña Paloma formalizó, con fecha 26 de abril de 2005, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 7 de julio de 2005, se señaló para votación y fallo el 5 de octubre de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de doña Teresa interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2002 por la Sección segunda de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en el recurso 3202/98 deducido por aquella contra a) Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Valencia de fecha 17 de octubre de 1997 por la que se denegaba autorización, formulada al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril, zona comprendida a la derecha de la CN-340 Valencia-Barcelona (sentido Valencia-Barcelona hasta final del término).

Acuerda la sentencia:

1) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Teresa, contra: a) Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia de fecha 17 de octubre de 1997 por el que se denegaba autorización, formulada al amparo de lo establecido en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1.978 de 14 de abril, para la apertura de Oficina de Farmacia en el Municipio de Masamagrell; y b) Resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de fecha 25 de septiembre de 1998 por la que se desestima recurso ordinario deducido por la actora contra el citado Acuerdo.

2) Declarar contraria a Derecho y, en consecuencia, anular y dejar sin efecto la exigencia de la tasa cobrada por la tramitación del expediente administrativo derivado de la petición denegada por dicha solicitud.

3) Reconocer, como situación jurídica individualizada, el derecho de la actora a la devolución de las 85.000 pesetas abonadas por tal concepto, con los intereses legales correspondientes.

4) Desestimar el resto de las pretensiones deducidas en la demanda.

Identificados los actos impugnados objeto de impugnación dedica la sala de instancia su PRIMER fundamento a mencionar la amplia jurisprudencia que reputa existente un núcleo de población a los efectos del art. 3.1. del RD 909/1978, de 14 de abril. Recuerda por ello que la jurisprudencia ha exigido "como requisito indispensable para la aplicación de esta doctrina que se trate realmente de una carretera de intenso tráfico que haga, por razón del mismo peligroso, incómodo o difícil el acceso a las farmacias ya establecidas al otro lado de ellas, porque no puede considerarse núcleo distinto, ni elemento diferenciador de núcleos una carretera que constituya en realidad una vía urbana de la población que no suponga un exceso de peligrosidad o incomodidad respecto de los que son propios de dicho tipo de vías".

En el SEGUNDO argumenta que se pretende configurar el núcleo de población en razón a travesía de la población de Masamagrell por la carretera CN-340. Destaca que "aparece, no obstante acreditado en el expediente administrativo que la citada carretera constituye una vía urbana de dicha localidad de Masamagrell que toma, sucesivamente, los nombres de Avenida Mayor y Avenida del Raval y en la que no se aprecia solución de continuidad ni particularidad alguna que la diferencie del resto de las existentes en aquella, sin que su mayor o menor tráfico venga a desnaturalizar tal conclusión, cuando no se ha aportado prueba concluyente de que tal circunstancia se derive que el acceso al servicio farmacéutico de los habitantes de la parte del casco urbano situada en la zona calificada por la demandante como núcleo o población se realice en unas condiciones de dificultad, por su incomodidad o peligrosidad -que quedan descartadas por el hecho de tratarse de vía urbana plenamente integrada en el casco urbano de la población, dotada de instalaciones semafóricas que regulan la circulación vial en número de dieciocho y de cinco pasos de peatones y por no haberse aportado prueba alguna que evidencie la existencia en dicha vía de una siniestralidad superior a la normal en una vía urbana de las mismas características- significativas o superiores a las normales u ordinarias y que, por tanto, merezcan ser tenidas en cuenta para, conforme a la doctrina jurisprudencial antes citada, posibilitar la instalación de una nueva Oficina de Farmacia; la que, por otro lado y atendido que muy próximas a la mencionada vía se encuentran ubicadas dos de las existentes en el Municipio, no supondría mejora alguna por razón de la distancia en la prestación del servicio farmacéutico para una gran parte de la población asentada en el núcleo delimitado".

En el TERCERO reputa innecesario examinar el requisito poblacional al fallar la existencia del núcleo.

En el CUARTO razona prolijamente acerca de la improcedencia de la tasa cobrada por la tramitación del expediente administrativo por lo que en el QUINTO concluye que debe acogerse la pretensión de la actora en tal punto.

Un primer motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1. d) LJCA por infracción del art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril y la jurisprudencia relativa a que las travesías urbanas delimitan núcleos farmacéuticos cuando, a pesar de estar señalizadas, registran acusados índices de tráfico y siniestralidad.

Combate que la Sala considere la travesía urbana de la carretera una calle más del entramado urbano en base a la existencia de semáforos y pasos de peatones para lo cual acude a destacar que al solicitarse la apertura de la farmacia en enero de 1996 la travesía urbana de la CN 340 registró a su paso por Masamagrell una intensidad media de tránsito de 19.999 vehículos día y una siniestralidad de 9 accidentes de tráfico. Adiciona que la variante de la carretera no se puso en marcha hasta 1997.

Un segundo motivo se deduce al amparo de la letra d) del art. 88.1. LJCA por infracción del art. 3.1.b) del RD 909/1978 y de la jurisprudencia que establece la tasa de accidentabilidad de una carretera a partir de la cual debe apreciarse la existencia del riesgo y, por ende, del obstáculo configurador del núcleo.

Un tercer motivo se aduce con apoyo en las letras c) y d) del art. 88.1 LJCA imputando a la sentencia valoración irracional, arbitraria y contraria a la lógica.

Un cuarto se sustenta en el art. 88.1.d LJCA por infracción del art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Opone la parte recurrida que la recurrente pretende reabrir las cuestiones ya debatidas en instancia pretendiendo se confiera un distinto valor probatorio a la amplia prueba practicada lo que está vedado en sede casacional. Defiende que la Sala de instancia no incurrió en error ni en arbitrariedad al valorar los hechos por lo que debe aceptarse su conclusión acerca de que la carretera CN 340 a su paso por Masamagrell constituye una vía urbana más en el entramado.

Cabe un exámen conjunto al desarrollarse alrededor del mismo argumento.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba por cuanto fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril. Como manifestamos en la sentencia de 21 de julio de 2004 solo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada por cuanto nuestra doctrina insiste en que no corresponde a este Tribunal en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuada por la parte recurrente. Se admite la conculcación de las reglas de valoración de la prueba tasada cuando se alega un documento público (arts. 596.3 y 597 LEC 1881, art. 1216 y siguientes Código civil, art. 319 LEC 1/2000, de 7 de enero).

Por ello constituye criterio consolidado que sólo es factible cuando el resultado valorativo resulta arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad (sentencias de 21 de diciembre de 1999, 17 de setiembre de 2001, 18 de noviembre de 2003 con cita de otras anteriores) contraviniendo las reglas de la sana crítica (art. 632 LEC 1888; y actualmente en la LEC 1/2000, de 7 de enero art. 316.2 (interrogatorio de las partes) art. 334 (documentos privados) art. 348 (prueba pericial) art. 376 (prueba testifical) a las que debe sujetarse el juzgador. Ahora cabría añadir el de justicia rogada en razón a las pruebas y pretensiones aportadas por las partes (art. 216 LEC 2000). Todo sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente (STC 214/1999, de 29 de noviembre, STC 63/2004, de 19 de abril). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril, con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

Invoca la recurrente como doctrina infringida la contenida en las sentencias de 5 de noviembre de 2001, 2 de junio de 1999, 13 de mayo de 1997, 1 de julio de 1998, 10 de septiembre de 1991, 23 de junio de 1999 y 3 de abril de 2002. Respecto de la de 5 de noviembre de 2001 opta por transcribir las circunstancias concretas del supuesto allí enjuiciado mientras respecto de las otras también menciona el número de accidentes tomados en consideración o el concepto "numerosos accidentes". Sin embargo no realiza un análisis de la aplicación de la doctrina expuesta en las citadas sentencias al concreto supuesto de autos y, además omite la sistematización de la doctrina que sobre la aplicación del concepto jurídico indeterminado "núcleo de población" contemplado en el art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril en relación con la existencia de una carretera que lo delimite. Expresa la citada sentencia que "nuestra doctrina, sobre los particulares que aquí importan, puede sistematizarse en los siguientes puntos:

1. La carretera, en principio, puede constituir un obstáculo artificial susceptible de ser considerado elemento separador o delimitador del "núcleo farmacéutico", aun dentro de casco urbano. Pero ello no ocurre siempre porque hay que contemplar casuísticamente las circunstancias concretas concurrentes en la carretera contemplada.

2. Los elementos circunstanciales a considerar son, entre otros, la intensidad de la circulación soportada por vía, la calzada y pasos peatonales, semafóricos o señalizados, existentes para atravesar la carretera. Y todo ello con el objetivo de comprobar si el nivel de peligrosidad o, incluso, de incomodidad soportado en el acceso al servicio farmacéutico que presta la oficina (u oficinas) ya instalada está dentro de lo que puede entenderse como estándar o parámetro normativo a partir del cual aparece ya justificada la apertura de una nueva oficina de farmacia susceptible de rebajar, para los habitantes incluibles en el "núcleo", dicha peligrosidad o incomodidad.

3. La presencia de pasos peatonales no siempre basta para descartar o desvirtuar la eficacia separadora de una carretera o, incluso, de una vía urbana, si resulta que aquéllos no son suficientes para atravesar con la suficiente seguridad y comodidad la vía, atendida la longitud de ésta o a la propia configuración del núcleo.

4. La valoración de dichos elementos ha de efectuarse de manera funcional contemplando como valor prioritario la prestación del servicio, de acuerdo con la evolución sociológica y, en todo caso, sin olvidar que una interpretación ex constitutione del precepto reglamentario supone acudir, en caso de duda, a principios tan reiterados por la doctrina de esta Sala como son los principios "pro apertura" o "pro libertate".

Sistematizada la doctrina sobre "núcleo de población" en relación con la concurrencia o no de elementos separadores en atención a la existencia de una carretera en la que se produce algunos accidentes debe engarzarse con la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

Mantiene el Tribunal Superior de Justicia que el pretendido elemento separador no es tal sino una calle más del entramado urbano en la cual están instalados 18 semáforos y fijados cinco pasos de peatones y que no se ha acreditado que día vía tenga una siniestralidad superior a una vía de las mismas características. Tal aserto no se muestra irracional o equivocado pues lo cierto es que la demandante en instancia no intentó acreditar que la siniestrabilidad , cuyo resultado letal o no se desconoce, fuere superior a una vía urbana de las citadas características por lo que en sede casacional no resulta factible atribuir irracionalidad o error a una valoración en la que los elementos de comparación debían haber sido aportados por la recurrente. Su ausencia, solo imputable a la recurrente, determina que la Sala valorase las circunstancias concurrentes con arreglo a la prueba practicada que se limitaba a la documental adjuntada con la demanda y la obrante en el expediente administrativo.

Nada interesó el recurrente acerca de la distancia entre los diversos peatones e instalaciones semafóricas, cuyo número certifica el Secretario del Ayuntamiento de Masamagrell , que pudieran mostrar una insuficiencia, por otro lado, difícilmente sostenible dado el elevado número de elementos reguladores del tráfico en lo que se refiere a señalización horizontal, vertical y luminosa. Al no haberlo hecho la Sala de instancia efectuó su razonamiento y valoración de acuerdo con lo alegado ponderando los elementos de prueba obrantes en el expediente administrativo, ya que no se practicó ninguna en sede jurisdiccional. El mero acopio de pronunciamientos jurisprudenciales acerca de que las vías urbanas con gran intensidad de tráfico constituyen elementos separadores no es, por tanto, argumento suficiente para reputar conculcada la norma y la jurisprudencia que la interpreta.

No debe olvidarse que la doctrina cuya vulneración se invoca tiene en cuenta unas circunstancias muy concretas que la Sala de instancia no da aquí por acreditadas. Así se realizan en el seno de procesos en que se justifican un determinado número de accidentes con un concreto resultado de muertos y heridos (sentencias de 11 de abril de 1989 y 26 de febrero de 2002), unas extensas distancias entre los diferentes pasos peatonales (sentencia de 21 de marzo de 1994), cierta distancia entre los semáforos existentes y los distintos pasos cebra (sentencia de 22 de enero de 1993) una concentración de los semáforos en un punto quedando el resto de la travesía privado de ellos (sentencia de 15 de febrero de 1994), justificación de la ineficacia de la existencia de pasos cebras y semáforos (10 de septiembre de 1991).

Circunstancias no equiparables al supuesto enjuiciado en la sentencia impugnada. Mientras en la doctrina antedicha se concreta la producción de un determinado resultado letal como consecuencia de los accidentes en el supuesto de autos tal dato se desconoce. Otro tanto acontece respecto a las señales de tráfico. En consecuencia debe insistirse en que no ha habido una valoración irracional de la prueba ni una conculcación de la interpretación que corresponde a la norma invocada ni tampoco de la jurisprudencia sobre proximidad y accesibilidad que entraría en juego una vez acreditado el núcleo pero no antes.

Se rechazan los motivos.

Procede la imposición de las costas del recurso a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 2.100 euros la cifra máxima de la posible reclamación por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución