STS, 13 de Octubre de 2005

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona, contenía como hechos probados: "PRIMERO.- D. Raúl, con D.N.I. nº. NUM000, prestó servicios para Bomba Obras, S.A. a virtud de contrato celebrado el 17.7.73 con D. Juan Manuel, como gerente de Construcciones Mecánicas Elías, en que se concertaban los servicios del actor para la gestión administrativa y control financiero en comercio de importación y exportación, reconociéndosele en mínima la antigüedad de 17.9.73 y la categoría profesional de jefe 1º administrativo y un salario de 689.198,- ptas. brutas con inclusión de pagas extras, más un complemento de nómina de 43.000,- ptas. netas. Las Sentencias dictadas por el Juzgado nº. 26 el 21.1.98 y por el Juzgado nº. 16 el 14.12.98 declararon probada una antigüedad del 10.9.73 (doc . 1 a 3 actora, doc. 1 empresa folio 12 y doc. 2 folio 2). SEGUNDO.- En fecha 14.10.97 el actor planteó demanda ante el Juzgado nº. 26, autos nº. 1069/97, para la extinción de su relación laboral por falta de pago de salarios y modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio de su dignidad, acordándose por providencia de 21.10.97 señalar como fecha de juicio el 12.1.98 (doc. 5 a 6 actora). TERCERO.- El 13.1.98 el Letrado de la demandada remitió un fax al del demandante, manifestando que "en relación con el expediente seguido ante el Juzgado de lo Social nº. 26, a instancia de su cliente D. Raúl, contra el mío Bomba Elías, S.A., pláceme confirmarte la conversación sostenida inmediatamente terminado el juicio en el día de ayer, a la que prestaron conformidad en nuestra presencia ambas partes en el sentido de que mientras no se dicte Sentencia queda dispensado el Sr. Raúl de asistir al centro de trabajo, manteniéndose las condiciones contractuales en especial el pago de las rentas mensuales que le serán abonadas en la cuenta corriente habitual. Estoy a tu disposición para, en el supuesto de querer alguna ampliación a esta conformidad discutirla y aprobarla" (doc. 4 parte actora, último folio). CUARTO.- El Juzgado nº. 26 dictó sentencia en los autos nº. 1069/97 el 21.1.98, que declaró, entre otras cosas: - en cuanto a retribución, la de 645.843,- ptas. que incluía 64.286,- ptas. como plus de distancia y transporte, que percibía el actor en vacaciones, y pagas extras; 43.000,-ptas. fuera de nómina y cheques gasolina por importe de 357.500,- ptas. del 1 al 11/97, teniendo naturaleza salarial dichas cantidades excepto esta última. - que el actor pasó a la plantilla de Bombas Elías, S.A. al constituirse ésta el 18.2.76 por el Sr. Juan Manuel y su esposa, y que su antigüedad real era la de 17.7.73. - en cuanto al fondo del asunto, que el actor no era personal de alta dirección por no tener poderes generales; que era procedente la extinción del contrato por incumplimientos empresariales y que de la indemnización resultante, por importe de 29.142.513,- ptas., a razón de 26.421,- ptas. día, respondería exclusivamente Bomba Elías, S.A. (doc. 7 actora). QUINTO.- La empresa planteó recurso de suplicación contra dicha sentencia, el cual fue impugnado por la parte actora. La Sentencia dictada por el TSJ de Cataluña el 23.10.98, - declarando que el actor ejercía, en el momento de ejecutar su pretensión extintiva, facultades inherentes a la titularidad jurídica de la empresa referentes a objetivos generales de la misma y, en concreto, la constitución de sociedades en Portugal (sociedad de Bombas Construcciones Electromecánicas, limitada) y en Méjico (Bomba Elías de Méjico) -, estableció que la relación laboral del demandante era de alta dirección, y que no existía modificación sustancial de condiciones de trabajo con lesión a su dignidad, por cuanto que no se le habían revocado los poderes, por todo lo cual se revocaba el pronunciamiento extintivo, lo que se especificó por auto de aclaración de 13.11.98. Este fue notificado a la demandante el 27.11.98 y la Sentencia el 5.11.98 (doc. 10 y 11 actora). SEXTO.- Contra tal decisión el actor planteó recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo el 1.2.99, interesando en primer término la anulación de la sentencia recurrida para que se efectuase pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso de suplicación; subsidiariamente, para que se declarase extinguido el contrato de trabajo común del actor y, en su defecto, para que se declarase extinguida la relación de alta dirección. Dicho recurso ha sido inadmitido a trámite por el Tribunal Supremo. En fecha 26.11.98 el actor igualmente interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional para que fuese anulada la STSJ de Cataluña de 23.10.98, con el objeto de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de la demandada (doc. 12 a 14 actora). SÉPTIMO.- El actor planteó demanda en reclamación de cantidad ante el Juzgado nº. 16, que dictó sentencia el 14.12.98 estimándola parcialmente y en la que condenaba a la empresa al pago de 301.000,- ptas. por la cantidad fuera de nómina por importe de 43.000,- ptas. en el período de 8/97 a 1/98, más salario del mes de enero de 1.998 hasta el día 21, con fundamento en que la obligación asumida por la empresa en el documento de dispensa de asistencia al trabajo del actor contra remuneración, regía hasta que se dictara Sentencia, entendiendo como tal la dictada por el Juzgado nº. 26 el 21.1.98. La sentencia del Juzgado nº. 16 es firme y se encuentra en ejecución. En el acto de juicio, celebrado el 5.11.98, la empresa había manifestado que el actor trabajó hasta el 12.1.98, que por acuerdo entre ambas partes hubo dispensa de asistir y cobrar hasta que se dictara sentencia. y que el empresario desautorizó posteriormente a su Letrado. Igualmente que los poderes le fueron retirados al actor el 26.1.98, la notificación de cuya revocación negó haber recibido el demandante (doc. 15 a 17 actora). OCTAVO.- El Sr. Juan Manuel compareció el 26.1.98 ante el Notario de Hospitalet Sr. Castelló Albertí, revocando los poderes del demandante y requiriendo para la notificación de tal acto, lo que debería hacerse a través de un Notario de Barcelona, lo cual éste comunicó a aquél que se llevó a cabo el 28.1.98 cumplimentando la notificación interesada (documental solicitada por la actora). En realidad dicha notificación no fue efectuada, por orden de la empresa, permaneciendo vigentes los poderes al 23.1.99, según informe del Registro Mercantil, donde no se ha inscrito tal revocación (reconocimiento de la empresa en acto de juicio y doc. 25 empresa). NOVENO.- El 5.11.98 el actor remitió un telegrama, notificado a la empresa el día 6, manifestando que, una vez revocada la sentencia que declaró extinguido el contrato, les requería para que en 48 horas le indicaran lugar y fecha para la reanudación de sus servicios en las mismas condiciones, y que en caso contrario ejercería acciones por despido, sin perjuicio de otras procedentes. La empresa contestó en la misma fecha que no se les había notificado todavía la Sentencia (doc. 20 a 22 actora). DÉCIMO.- El 11.11.98 la empresa comunicó al actor carta de fecha 10.11.98 en que manifestaba que, tras dictarse la Sentencia del Juzgador nº. 26 el 21.1.98, debía haberse reincorporado por no ser firme la resolución, que después de su ausencia injustificada y tras una conciliación promovida por el demandante, la empresa la había requerido el 25.2.98 para que se reincorporase, con la advertencia de considerar extinguida la relación especial de alta dirección y, en definitiva, resuelta la relación contractual; que en respuesta a tal requerimiento el actor había contestado que la extinción era independiente de la suplicación y que, en caso de que la empresa discrepara, solicitaba su excedencia; que la empresa había replicado a ello en la conciliación celebrada el 20.3.98 en el sentido de que no era aplicable tal excedencia, con nuevo requerimiento para la reincorporación al centro de Rubí, y que habiendo abandonado voluntariamente el puesto de trabajo desde entonces hasta la fecha, durante más de 213 días, consideraba contraria a los propios actos su solicitud de reanudación al haberse producido un desistimiento, con mala fe por su parte por no haberse reconocido por los tribunales sus peticiones de solidaridad entre los codemandados, atrasos salariales, relación laboral común ni alteraciones contractuales en menoscabo de su formación por él denunciados, habiéndose declarado por el contrario la existencia de relación laboral especial, la cual consideraba la empresa que se había extinguido voluntariamente por el actor, por lo que no procedían a despido alguno (hechos 1º a 7º doc. 23 actora). A pesar de todo ello, y a la vista de las intenciones manifestadas por el actor en su telegrama del día 6, de formular demanda por despido u otra procedente, ante cualquier duda o eventualidad procedían a comunicarle su decisión de extinguir su contrato de alta dirección mediante despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, con efectos del 11.11.98, por los siguientes hechos: - faltas de asistencia al trabajo reiteradas y continuas desde los requerimientos fehacientes de 25/2 y 20.3.98. - transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza por lo siguiente: "A) Con fecha 23 de marzo de 1.998, o sea 3 días posteriores a la solicitud, mediante conciliación, de que se reintegrase a su puesto de trabajo en Bomba Elías, y a la manifestación de ilegalidad de su solicitud de excedencia dada su condición de Alto Directivo, su esposa Dª. Claudia, de profesión ATS, su hija Dª. Fátima, de profesión Abogado, y la hermana de su esposa Dª. Salvador, jubilada, constituyen una sociedad denominada EUROIBÉRICA DE BOMBAS, S.A., con domicilio en RUBÍ, cuyo objeto social y principal actividad es idéntica a la de BOMBA ELÍAS, S.A., concretamente la compra, venta, importación, exportación y representación de bombas, grupos de presión, grupos contra incendios, electrobombas y demás complementos. B) Con anterioridad a la constitución de aquella sociedad, Ud. con fecha 11 de Febrero y Marzo de 1.998, se dirigió a distintos proveedores y clientes de Bomba Elías, entre otros a Standard Hidráulica mediante Fax remitido a través del número de teléfono 977 67 30 17, que figura a nombre de C. Claudia, a su esposa, indicando que se "había separado definitivamente de BOMBA ELÍAS". "Que a partir de aquella fecha operaria bajo las siglas E.I.B.", "que había dejado de trabajar voluntariamente en Bomba Elías", "... que la vida sigue y que como lo que sabemos hacer es poco y durante tantos años lo mismo, estoy iniciando la forma de trabajo bajo las siglas de este impreso", "... y solicitando su colaboración para seguir como hasta ahora nuestra buena relación". Incluso comunicó con la entidad italiana NOCCHI, con domicilio en Pisa, proveedor de Bomba Elías, al que le ofreció la posibilidad de distribuir sus productos en España, y asimismo, con otra empresa inglesa MYSON, con domicilio en Londres, ofreciendo la misma posibilidad de distribución de sus productos en España, sustituyendo a Bomba Elías, S.A. Por último con fecha febrero de 1.998 remitió mediante circular a varios clientes ingleses y árabes, entre otros HYDRODINAMIC con domicilio en Inglaterra, comunicación de febrero de 1.998, en la que se indicaba que había resuelto su contrato con Bomba Elías por un conflicto de intereses, y les atendería en su nueva compañía E.I.B.", con la agravante de ostentar un puesto de confianza del que abusó conscientemente con concurrencia desleal, teniendo constancia de que en la actualidad estaba dirigiendo Euroibérica de Bombas, S.A. en Rubí, y que en ejercicio de tal actividad había realizado múltiples viaje a Canarias donde visitó a clientes de Bombas Elías, S.A. como Hidráulica Tinerfeña, Ferretería Fuerteventura, Suministros Yayo, pasándoles ofertas de sus productos, así como que había solicitado la distribución de productos de la empresa inglesa Myson que eran distribuidos por la demandada". La empresa finalizaba indicando que "esta decisión de despido, se hace en firme, aunque el convencimiento de Bomba Elías es que la extinción de contrato se debe a la propia voluntad e iniciativa del Sr. Raúl, puesta de manifiesto a través de sus propios actos y escritos, al no comparecer al lugar de trabajo cuando fue requerido para ello" (doc. 23 actora). UNDÉCIMO.- Contra tal decisión el demandante promovió conciliación ante el CMAC el 18.11.98, intentándose el acto el 14.12.98 sin avenencia, en el cual la demandada manifestó que en la carta de 10.11.98 se expresó al actor, en primer lugar y con carácter principal, que su vínculo contractual con la empresa había quedado extinguido por el abandono bien patente de su trabajo y que, en segundo lugar, con carácter subsidiario y sólo para el caso de que tal abandono no fuese estimado, se procedió a despedirle por faltas graves y culpables. DUODÉCIMO.- La empresa firmó un certificado al actor manifestando que la fecha de la extinción de su relación laboral era 21.1.98 por resolución de contrato, tramitando a la TGSS su baja con esa fecha (doc. 26 y 27 actora). DÉCIMO TERCERO.- El actor se inscribió como demandante de empleo el 16.2.98 y solicitó del INEM las prestaciones, que le fueron inicialmente denegadas por resolución de 4.3.98 por prestar servicios para sociedad capitalista como órgano de administración siendo el único trabajador de la empresa según los TC2. Contra tal decisión el demandante formuló reclamación previa, siéndole estimada por resolución de 28.4.98, con 2.160 días cotizados, 695 días reconocidos y 25 consumidos y una base reguladora diaria de 12.821,- ptas. desde el 16.2.98, no modificándose posteriormente el reconocimiento conforme a la fecha del acto de aclaración por derivar el desempleo desde la Sentencia. El actor solicitó el 26.10.98 que la prestación se abonase en pago único para la implantación de una empresa de fabricación y montaje de aparatos mecánicos, eléctricos y electrónicos, siéndole concedida por resolución de noviembre de 1.998 en la cuantía de 2.018.078,- ptas. (doc. 9 y 28 a 34 actora). DÉCIMO CUARTO.- En acto de conciliación ante el CMAC, - previo al pleito de cantidad tramitado por el Juzgado nº. 16 -, celebrado el 25.2.98 en reclamación de salarios, Bomba Elías, S.A. requirió al actor para que se reincorporara a su puesto de trabajo si no consideraba extinguida la relación laboral, entendiendo que si se oponía al reingreso y no realizaba su tarea significaría que entendía resulto el contrato. El demandante contestó que se oponía a tal requerimiento por las razones que en su momento se alegarían (doc. 35 folios 17 y 18 actora).

El 26.2.98 el actor envió un burofax a la empresa manifestando que el 12.1.98 habían acordado después del juicio que, para evitar una situación incómoda para las partes, quedaba dispensado de la prestación de sus servicios hasta la resolución definitiva del litigio, con derecho al pago de sus salarios, lo que la empresa incumplió al no abonarle el salario de enero que reclamó ante el CMAC, por haberse convenido el mantenimiento del vínculo laboral hasta la resolución final del pleito. Respecto al requerimiento de reincorporación, indicaba que el impago de dicha nómina dejaba sin efecto el pacto de continuidad del vínculo, liberándole de la pretensión de reincorporación, además de que tal pretensión rompía unilateralmente lo acordado, que la Sentencia declaraba extinguido el vínculo con efectos ex nunc. con independencia del recurso pendiente y, subsidiariamente, manifestaba ejercer su derecho a la excedencia por dos años con arreglo al art. 46,1 ET (doc. 7 empresa). DÉCIMO SEXTO.- El 4.3.98 el actor planteó conciliación ante el CMAC para que se le reconociese su derecho a la excedencia voluntaria desde el 26.2.98 (doc. 8 empresa). DÉCIMO SÉPTIMO.- En acto de conciliación celebrado ante el CMAC el 20.3.98 por tal motivo, la empresa manifestó que estando sub íudice la naturaleza de la relación laboral del demandante, el D. 1382/85 no permitía el derecho a la excedencia solicitado, requiriéndole nuevamente para su reincorporación inmediata al centro de Rubí, considerando que de no hacerlo rescindía voluntariamente su contrato (doc. 8 empresa). DÉCIMO OCTAVO.- En fecha 13.3.98 la empresa presentó ante el Juzgado nº. 26 un escrito en que manifestaba que el actor era titular de otra empresa con la misma actividad que Bomba Elías, habiendo dirigido cartas a todos sus proveedores indicando que se había separado de dicha entidad, ejerciendo competencia ilícita, y que el actor había solicitado su excedencia por estar trabajando en su propia empresa. Con dicho escrito aportaba copia de cartas remitidas por Euroibérica de Bombas, S.L. en febrero y marzo de 1.998 a Standard Hidráulica Myson Pumps de Inglaterra, - que tenía la exclusiva distribución de sus bombas en España -, manifestando que había terminado su relación con Bomba Elías, dando a conocer su nueva empresa y ofreciendo su colaboración. Igualmente aportaba una carta de 19.2.98 remitida por Nocchi Pompe que indicaba que habían contactado con el Sr. Raúl y que no iban a tomarlo como representante. También añadía un informe de visita de 10.3.98 al representante de Myson Pumps, Sr. Lorenzo haciendo constar que éste les había advertido de que probablemente dejaría de trabajar con la demandada y que no vendieran más material a Bomba Elías, S.A., porque no se les pagaría, a pesar de lo cual habían efectuado un suministro en diciembre de 1.997 sin reparos. Del mismo modo refería que el Sr. Raúl les había visitado en Inglaterra para tratar el suministro de Bombas Myson en España, y que el 3.3.98 había acompañado Don. Lorenzo en España a visitar a posibles clientes, por cuyo motivo este tenía interés en contactar con Bomba Elías para decidir a cual de las dos empresas conceder la distribución en exclusiva. En fecha 10.9.98 la demandada dirigió al TSJ de Catalunya un escrito adjuntando nota informativa del Registro Mercantil acerca de la constitución de Euroibérica de Bombas, S.A. y cartas de tales clientes, cuyos documentos se acordó devolver a la empresa, por providencia de 16.9.98, al haber sido ya deliberada y votada la Sentencia (doc. 35 actora). DÉCIMO NOVENO.- El 14.12.98 la empresa solicitó diligencias preliminares contra el actor por competencia desleal ante el Juzgado de Rubí nº. 1 (doc. 9 empresa). VIGÉSIMO.- Bombas WIN, S.L.L. se constituyó por el actor, su esposa Dª. Claudia, D. Jose Ignacio, D. Carlos Daniel y D. Jesus Miguel, estos tres últimos ex trabajadores de B. Elías, el 26.10.98, con el mismo domicilio que Euroibérica de Bombas (doc. 10 y 22 empresa). VIGÉSIMO PRIMERO.- Euroibérica de Bombas, S.L. fue constituida por la esposa del actor, por Dª. Fátima y Dª. Salvador el 24.2.98, quienes asumieron cada una un tercio del capital social, siendo su objeto social la compraventa, importación y exportación y representación de bombas y similares, motores con idéntica finalidad y sus accesorios, repuestos y complementos, instalación y reparación, fabricación y montaje de aparatos mecánicos, eléctricos y electrónicos, y compraventa de fincas y explotación de las mismas en régimen de arrendamiento no financiero. En fecha 24.2.98, la esposa del actor, en su calidad de administradora de dicha empresa, efectuó apoderamiento a favor de aquél para la representación legal de la sociedad y, en concreto, además de otras varias facultades, para organizar y disponer el funcionamiento de la sociedad en la totalidad de sus actividades, incluyendo la contratación y despido de personal. Al 7.12.98 dichos poderes no estaban inscritos en el Registro Mercantil (doc. 11, 12 y 28 empresa). VIGÉSIMO SEGUNDO.- El 1.4.98 el actor, como administrador de EIB, arrendó el local de negocios sito en Polígono Industrial la Bastida nave 6, Ctra. de Rubí a Sabadell (doc. 26 empresa y confesión actor). Igualmente el 16.3.98 había presentado el documento para el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales (doc. 30 empresa y confesión actor). VIGÉSIMO TERCERO. San Dameto, S.L. de Palma de Mallorca remitió a la demandada una carta el 8.2.99 manifestándole que el actor les había visitado en nombre de EIB, que comercializaba productos similares, interesando la distribución de los mismos por la remitente. Igual hizo el 30.10.98 D. Casimiro de Madrid, indicando que los precios de los productos de EIB eran sensiblementes inferiores a los de B. Elías, con la estrategia de desplazar a ésta de sus clientes actuales. Myson remitió una carta a B. Elías el 21.1.99 manifestando que seguiría colaborando conjuntamente en ésta y con EIB del Sr. Fátima como en 1.998, interesando que los eventuales conflictos entre ambas empresas no fueran objeto de competencia. El 11.2.99 Guilbert España, S.A. confirmó a la demandada que EIB era proveedor suyo. Gasco SRL de Italia ofreció a EIB diversos productos el 18.2.99. El 19.2.99 Garcegon SCA informó a B. Elías que EIB, a través del actor, les había ofrecido sus productos. D. Ismael manifestó a la demandada el 2.1.99, que el demandante estaba contactando con todos los clientes de su zona en nombre de EIB con una línea de productos iguales, lo que estaba generando confusión entre aquéllos (doc. 13 a 21 bis empresa). VIGÉSIMO QUINTO: El 30/10 y el 2.11.98 el actor y otros socios de Bombas WIN SLL estuvieron trabajando en EIB (doc. 22 y 23 empresa y testifical demandada). VIGÉSIMO SEXTO: Bombas Elías, S.A. comenzó sus operaciones el 1.1.77, siendo sus socios D. Juan Manuel, Dª. Laura y el actor, éste con 8 acciones de un total de 800, habiéndose constituido la empresa el 18.2.76. El apoderamiento al actor se confirió el 11.2.77 para ejercer las siguientes facultades: h) firmar facturas, pólizas, conocimientos, guías, solicitudes, declaraciones juradas y documentos en general. i) retirar de las oficinas de comunicaciones, cartas, certificados, despachos, paquetes, giros y valores declarados y de las compañías ferroviarias, navieras y de transporte en general, Aduanas y agencias, géneros y efectos remitidos. j) hacer protestos y reclamaciones, dejes de cuenta y abandono e mercancías. k) efectuar pagos y cobros, por cualquier título y cantidad, incluso hacer efectivos libramientos del Estado, Provincia o Municipio. l) reconocer deudas y aceptar créditos, hacer y recibir préstamos, dar o aceptar bienes en o para pago; otorgar transacciones, compromisos y renuncias. n) llevar su representación en las quitas y esperas, suspensiones de pagos, concursos y quiebras; asistir a las juntas, nombrar síndicos y administradores, aceptar o rechazar las proposiciones del deudor y llevar los trámites hasta el término del procedimiento. ñ) librar, aceptar, endosar, avalar, intervenir, cobrar, negociar y descontar letras de cambio y demás documentos de giro y crédito. o) hacer y contestar requerimientos, comparecer por sí o por medio de Procuradores u otros apoderados que podrá nombrar, mediante el otorgamiento al efecto de los oportunos poderes, ante toda clase de autoridades, Juzgados, Tribunales y dependencias del Estado, Provincia o Municipio y cualesquiera otros organismos, públicos y privados, promoviendo, instando, siguiente o desistiendo expedientes, pleitos, causas o juicios de cualquier clase. p) contratar con cualquier Compañía que preste un servicio público o privado. q) concurrir a toda clase de subastas, concursos y adjudicaciones convocadas por el Estado, Provincia o Municipio y Corporaciones públicas o privadas. r) abrir, seguir y cancelar en cualquier Banco, Caja de Ahorros o establecimiento de crédito, cuentas corrientes o de crédito y libretas de ahorro, firmando al efecto talones, cheques, órdenes y demás documentos en general; contratar con cualquier entidad o corporación, incluso el Banco de España, el Banco Exterior de España y el Banco Hipotecario de España, sin limitación alguna. Dichos poderes no incluían la facultad de constituir sociedades (dos. IA3 empresa). VIGÉSIMO SÉPTIMO.- El actor constituyó el 7.12.78, junto con sus consocios en B. Elías, S.A., la S.A. Inmobiliaria Elías, siendo el actor administrador de la misma (doc IA 4 a 9 empresa). VIGÉSIMO OCTAVO.- El 23.12.81 el Abogado D. Alonso Pires de Lima, como procurador de B. Obras, S.A., constituyó Beceta Sociedade de Bombas e Construçoes Electromecánicas e Termodinámicas, Limitada. El Sr. Pires había sido apoderado por el Sr. Juan Manuel a tal efecto el 2.12.81 (doc. 42 a 44 actor). VIGÉSIMO NOVENO.- El 17.12.85 el actor, como socio gerente y en representación de Beceta Limitada, constituyó con dos más Elías Portuguesa Bombas e Equipamiento Electromecánico Limitada". El 30.8.90, como socio gerente de Beceta, efectuó compra de acciones a Construçoe Robeiro & Lourenço Limitada. En el acta de juntas de Beceta de 20.3.83 el actor figura en representación de B. Elías, como también el 14.7.83. El 15.7.83 fue designado gerente de dicha sociedad y consejero D. Juan Manuel. El 8.11.83 se confirmó dicho cargo al actor; que seguía ostentándolo al 24.1.85 (doc. AII 10 a 12 empresa). TRIGÉSIMO.- El 16.2.93 el actor constituyó Bomba Elías de México en representación de B. Elías, S.A., con apoderamiento ad hoc conferido el 3.2.93 (doc. AII 13 empresa y doc. 45 y 46 actor). TRIGÉSIMO PRIMERO.- El 1.9.95 el actor firmó, en representación de Iberpump (Grupo BESA), un contrato de distribución de los productos de B. Elías en Oman, Barhein y Qatar, así como el 31.1.97 un contrato de distribución en Cuba (doc. AII 14 a 15). TRIGÉSIMO SEGUNDO.- El actor se encuentra autorizado ante diversos bancos, conjuntamente con los consocios de B. Elías, S.A., para el uso de las cuentas bancarias de ésta (doc. IIIA, 17 a 24 empresa). El actor firmó efectos en nombre de la demandada desde el 17/11 al 17.12.97 (doc. IV-A 25 a 37 empresa). TRIGÉSIMO TERCERO.- El actor, en nombre de la demandada, ha presentado declaraciones de impuestos desde 1.991, ha solicitado aplazamientos de pago al Ayuntamiento de Rubí y ha presentado documentos a la URE (doc. VA 38 a 57 empresa). TRIGÉSIMO CUARTO.- El actor había firmado en 1.997 pólizas de seguro de crédito a la exportación en nombre de la demandada y arrendó en 1.998 un local de negocio en igual calidad, así como ha efectuado la contratación de doce trabajadores de B. Elías, S.A. para prestar servicios a ésta. Igualmente ha aceptado letras de cambio de dicha empresa y la ha representado como apoderado en la firma de contratos de transporte para la distribución de sus productos (doc. VI A, 58 y 64 a 67 empresa). TRIGÉSIMO QUINTO.- En el año anterior a su demanda el actor no ejerció la representación legal ni sindical de los trabajadores en la empresa.".

El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: " Que desestimando la demanda planteada por D. Raúl, debo absolver y absuelvo de la misma a Bomba Elías, S.A., declarando procedente el despido acordado el 11.11.98 y convalidando la extinción que el mismo produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Raúl, contra la sentencia del Juzgado de lo Social n°. 19 de los de Barcelona, de fecha 2 de mayo de 2.001, dictada en los autos n°. 1252/98, seguidos a instancias del recurrente, frente a la empresa BOMBA ELIAS, S. A.; en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de fecha 21 de enero de 2000 (Rec. 3741/1999); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 4 de mayo de 2002. En él se alega como motivo de casación, la infracción por inaplicación del art. 11 del RD 1382/1985, de 1 de agosto y, paralelamente, infracción, por aplicación indebida, de los arts. 49.1.k), 54.2.d) y 55.4 en su primer inciso, todos del ET.

Por providencia de esta Sala dictada el 30 de abril de 2004, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 5 de octubre de 2005.

1.- La sentencia recurrida ha sido dictada en un proceso de reclamación de despido instado por el actor frente a la empresa demandada. Según sus hechos probados el actor prestaba servicios para la demandada con categoría profesional de jefe 1ª administrativo, habiendo sido contratado para la gestión administrativa y control financiero en comercio de importación y exportación, y habiéndole sido otorgado poder para constituir sociedades en Portugal y Méjico. El día 21 de enero de 1998 el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona dictó sentencia calificando la relación existente entre las partes como laboral común y estimando la demanda de resolución del contrato formulada por el actor, frente a la que la empresa interpuso recurso de suplicación. Previamente, la empresa dispensó al actor de asistir al centro de trabajo a partir del día siguiente a la celebración del juicio, con abono de los salarios mientras no se dictase sentencia.

En acto de conciliación celebrado ante el CEMAC el 25 de febrero de 1998 sobre papeleta en reclamación de salarios, la empresa requirió al demandante para que se reincorporara a su puesto de trabajo con la advertencia de que no hacerlo consideraría resuelto el contrato por su voluntad, contestando el actor que se oponía a dicho requerimiento por las razones que en su momento alegaría. Al día siguiente, el trabajador envío un burofax a la empresa manifestando que el impago de la nómina de enero de 1998 dejaba sin efecto el pacto de continuidad del vínculo, liberándole de la reincorporación, añadiendo que la pretensión de la empresa rompía unilateralmente lo acordado y que la sentencia declaraba extinguido el vínculo con independencia del recurso pendiente; subsidiariamente manifestaba ejercer su derecho a la excedencia por dos años. El 4 de marzo de 1998 el actor presentó papeleta de conciliación para que se le reconociese su derecho a la excedencia voluntaria desde el 26 de febrero de 1998, manifestando la empresa en el acto de conciliación, celebrado el 20 de marzo de 1998, que no era posible dicha situación voluntaria al estar "sub iudice" la naturaleza de la relación y no contemplar ese derecho el RD 1382/85, requiriéndole nuevamente para su reincorporación inmediata, entendiendo que de no hacerlo rescindía voluntariamente su contrato.

2. - El pronunciamiento del Juzgado de lo Social nº 26 fue revocado por sentencia de la Sala de Cataluña de 23 de octubre de 1998, notificada al demandante el siguiente 5 de noviembre, que estableció que la relación litigiosa era de alta dirección y que no se había producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya que no se le habían revocado los poderes. En esta última fecha se celebró acto de juicio, en el Juzgado de lo Social nº 16 en procedimiento seguido por reclamación de cantidad, en el que la parte demandada manifestó que había retirado los poderes al actor el 26 de enero de 1998, negando el demandante haber recibido la notificación de la revocación. El mismo día 5 de noviembre el demandante remitió telegrama a la empresa, notificado al día siguiente, requiriéndola para que en el plazo de 48 horas le indicara lugar y fecha para la reanudación de sus servicios, contestando la empresa en la misma fecha que no se le había notificado todavía la sentencia.

3. - La empresa comunicó el despido al actor, el 11 de noviembre de 1998, por faltas de asistencia al trabajo y concurrencia desleal, precisando que la decisión de despido se hacía en firme, aunque el convencimiento de la empresa era que la extinción del contrato se debía a la propia voluntad e iniciativa del actor al no haber comparecido al lugar de trabajo cuando fue requerido para ello. La sentencia de instancia considera que ha existido dimisión por parte del trabajador y declara la procedencia del despido, y la sentencia recurrida mantiene dicho pronunciamiento al haber quedado acreditados los incumplimientos alegados por la demandada en la carta de despido.

4. - El actor interpone frente a esta última resolución el presente recurso de casación para unificación de doctrina, citando como contradictoria la sentencia de la Sala de Sevilla de 21 de enero de 2000. En esta resolución, el actor prestaba servicios para la demandada con el cargo de administrador único. El empleador le notificó por escrito el cese en dicho cargo el 25 de enero de 1999, requiriéndole, a su vez, para que entregara toda la documentación de la empresa que obrara en su poder y en el acto de conciliación, celebrado el 24 de febrero de 1999, la parte demandada manifestó que no había existido despido, requiriéndole para que se reincorporase a su puesto de trabajo en esa fecha. Ese mismo día el actor remitió telegrama a la empresa requiriéndola para que la indicase la fecha de su reincorporación y el 25 de febrero la demandada le comunicó el despido disciplinario con efectos del día siguiente por no haber comparecido al trabajo desde el 26 de enero, no haberse incorporado el 24 de febrero pese a haber sido requerido para ello, además de por otros incumplimientos contractuales. El actor presentó sendas demandas por despido que se tramitaron de forma acumulada: una, por el desistimiento empresarial operado por escrito de 25 de enero de 1999 y otra, por el despido disciplinario realizado el 25 de febrero siguiente. La sentencia referencial confirmó la resolución de instancia que estimó la primera demanda, condenando a la empresa al abono de la indemnización pactada en contrato para tal supuesto y declaró que no es posible entrar a conocer del despido por haberse extinguido previamente la relación entre las partes, sin que a ello sea óbice el ofrecimiento de readmisión realizado por la empresa en el acto conciliatorio de 25 de febrero de 1999, al no poderse afirmar que lo fuera para el alto cargo desistido.

De lo expuesto en el anterior fundamento de derecho se deduce que, en el presente caso, no concurre el presupuesto de contradicción.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige, para la viabilidad del recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones substancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos substancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1.997, 23 de septiembre de 1.998, 17 de mayo y 22 de junio de 2000 y 20 de enero de 2004).

Como se ha dicho al principio y ya se adelantó en la providencia que abrió el trámite de inadmisión no existe homogeneidad en los supuestos examinados en las sentencias que se comparan, dado que:

1. en la sentencia de contraste, la empresa comunicó por escrito al actor el cese en el puesto que ocupaba al haber sido nombrado un nuevo administrador -cese y nombramiento acordado en la Junta General de la empresa-, notificándole el despido disciplinario un mes después tras haberse celebrado el acto de conciliación preprocesal.

2. En la sentencia recurrida la empresa no cesó al actor sino que fue éste quien no se incorporó a su puesto de trabajo pese a los requerimientos realizados, comunicándole la empresa el despido disciplinario tras la notificación de la sentencia que revocando la de instancia desestimó la demanda de resolución de contrato, sin que la manifestación realizada por la empresa en el acto del juicio celebrado en otro procedimiento el 5 de noviembre de 1998 en el sentido de que había retirado los poderes al actor el 26 de enero de 1998 pueda equipararse a un desistimiento expreso, teniendo en cuenta los actos anteriores y posteriores de las partes, y que como afirma el Ministerio Fiscal "la sentencia declara probado que tal revocación no fue comunicada al actor, ni se inscribió en el Registro, en consecuencia los poderes continuaron vigentes el año 1999".

En virtud de lo expuesto procede desestimar el presente recurso, sin hacer expresa declaración sobre costas procesales a tenor de lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.