STS, 8 de Abril de 2003

ECLIES:TS:2003:2461
ProcedimientoD. JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Fecha de Resolución 8 de Abril de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil tres.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 247/1999, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora Dña. Mª Dolores Girón Arjonilla, en nombre y representación de D. Agustín , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 10 de septiembre de 1998, en recurso número 3361/1995. Habiendo comparecido, en calidad de recurridos, los procuradores D. Evencio Conde de Gregorio, D. José Luis Pinto Marabotto, D. Argimiro Vázquez Guillén y D. Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre y representación respectivamente de D. Federico , D. Gregorio , Dña Eugenia y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada dictó sentencia el 10 de septiembre de 1998, cuyo fallo dice:

Que debe desestimar y desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dña. Francisca Medina Montalvo en nombre y representación de D. Agustín contra la resolución dictada en fecha 3 de abril de 1995 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la resolución dictada, en fecha 13 de julio de 1994, por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, que denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia, solicitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, en el núcleo propuesto, ubicado en el municipio de Roquetas de Mar, al ser conformes a Derecho las referidas resoluciones impugnadas que, en consecuencia, se confirman; sin expreso pronunciamiento en costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Entre los requisitos que establece el Tribunal Supremo para la aplicación del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril (diferenciación de núcleo, mínimo de dos mil habitantes y mejor atención farmacéutica) cabe establecer una relación de valores, por cuanto el fin de la norma se consigue cuando se abre la farmacia mucho más cerca del grupo de personas.

La jurisprudencia, en sentencias que cita, ha delimitado el concepto de núcleo de población afirmando que exige una configuración geográfica propia e individualizada también externamente respecto del ámbito urbano principal en relación con el cual se lo considera. No es posible considerar como núcleo de población la delimitación resultante de la división administrativa concebida a otros efectos, como ocurre con la electoral a efectos del censo.

En el caso examinado el recurrente ha trazado una línea poligonal arbitraria y caprichosa, resultando un sector de la ciudad carente de sustantividad por no responder a ninguna realidad preexistente y que, además, se halla enclavado en el casco urbano de Roquetas de Mar de Almería, sin que exista elemento delimitador alguno, hasta el punto de que está integrado por calles y travesías -que más que una separación, constituyen elementos integradores del propio entramado urbano-, en las que no es posible apreciar las circunstancias de incomodidad, peligrosidad o de penosidad para el acceso a las oficinas de farmacia ya existentes, ya que el único elemento diferencial puesto en evidencia es la Rambla de la Gitana y el técnico informante certifica que en su primera parte es vial asfaltado integrado como calle en la red viaria, un segundo tramo está destinado a parques y jardines y un tercer tramo asfaltado comunica calles paralelas a ella.

Al ser arbitraria la delimitación del núcleo, también lo es la determinación del número de sus habitantes, pues bastaría modificar la línea trazada para que la población aumentara o disminuyera. Además, no es posible computar el aumento de población potencial sino actual, ya que de las certificaciones aportadas los habitantes del Distrito 2, Sección 3ª y 7ª, del Padrón no coinciden con la delimitación territorial del núcleo, excediendo sus términos, sin precisar si el número de habitantes de cada Sección corresponde al mismo.

SEGUNDO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Agustín se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 38 de la Constitución sobre libertad de empresa y del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, en cuanto se ha considerado como una excepción lo que la jurisprudencia considera como regla general en concordancia con el expresado principio.

Cita las sentencias de 30 de septiembre de 1987, 4 de julio de 1991 y 28 de septiembre de 1996.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

La sentencia, al decir que el recurrente ha trazado una línea poligonal arbitraria y caprichosa sigue una doctrina hoy abandonada por el Tribunal Supremo con reiteración. Cita las sentencias de 31 de diciembre de 1990, 6 de febrero 1991 y 18 de marzo de 1991.

La jurisprudencia no exige que el núcleo esté separado del casco urbano, sino que insiste en la nota finalista de mejora de la atención farmacéutica (sentencias de 18 de octubre de 1988 y 6 de junio de 1991, entre otras).

El concepto de núcleo ha sido ampliado por la jurisprudencia a partir de la sentencia de 28 de septiembre 1996, confirmada por otras posteriores, entendiendo que existe núcleo cuando el propuesto en una zona urbana cuente con dos mil habitantes y se acredite una distancia superior desde la nueva farmacia a las ya establecidas de más de 500 metros.

Incluso aceptando la línea jurisprudencial hoy abandonada existe núcleo de población y población suficiente.

En cuanto al núcleo, existen razones topográficas (la Rambla de la Gitana, con construcciones al margen derecho e izquierdo, que acredita una situación de aislamiento, y figuran otros límites: autovía Navarra término municipal de Énix y el mar Mediterráneo y diferencias notables de altitud).

Cita la sentencia de 23 de diciembre de 1991.

En cuanto al requisito de la población, ha sido acreditado por la prueba practicada y en el escrito de conclusiones.

Lo alegado está en concordancia con la nueva legislación en materia de apertura de farmacias (Real Decreto-ley 11/1996, de 17 de junio).

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el motivo alegado, se case y anule la sentencia recurrida y se decida de conformidad con el suplico de la demanda en su día formulada correspondiente al recurso contencioso-administrativo 3361/1995 interpuesto ante la Sala de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

TERCERO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. La cuestión relativa al reconocimiento de la libertad de empresa ha sido tratado reiteradamente por la jurisprudencia en las sentencias que cita.

Las sentencias del Tribunal Supremo dicen unánimemente que es preciso que se cumplan los requisitos exigidos por la norma, pues la cita de los principios alegados no es suficiente, por sí sola, para autorizar la apertura de una farmacia.

Al motivo segundo. El recurrente introduce un párrafo inexistente en el texto que cita de la sentencia de instancia. Por el contrario, omite otro párrafo o inciso en el que se expresa que el núcleo delimitado está integrado por calles y travesías que más que una separación constituyen elementos integradores del propio entramado urbano. A continuación vuelve a omitir otro inciso sobre las características de la Rambla de la Gitana.

El recurrente no acepta los hechos probados de la sentencia, sino que pretende establecer sus propios valoraciones. Conforme declara probado la sentencia de instancia, no existe dificultad superior a la normal para la obtención de atención farmacéutica, pues el núcleo se encuentra plenamente integrado en el casco urbano y no existen elementos delimitadores que constituyan obstáculo alguno.

El recurrente olvida la imposibilidad legal, por las especiales características del recurso de casación, de someter a discusión nuevamente la existencia o no de un núcleo de población y el número de habitantes. El recurso va destinado exclusivamente a combatir las afirmaciones y argumentos de la sentencia y especialmente las referentes al núcleo de población y habitantes, datos fácticos que, como dice la jurisprudencia, son hechos probados que deben ser respetados en casación, según reiteradas sentencias que cita.

La sentencia de 7 de octubre de 1992 señaló que puede existir núcleo dentro del casco urbano de una población cuando una parte del entramado urbano sin oficina de farmacia esté separada del resto por un accidente natural o artificial. El concepto de núcleo separado no puede fijarse de una manera absolutamente libre, a pesar de la inaplicación de la Orden de 21 de septiembre de 1979. Cita diversas sentencias en este sentido.

El recurrente considera suficiente para autorizar la farmacia solicitada que la zona delimitada vería mejorado su servicio farmacéutico. La sentencia de 13 de enero de 1993 advirtió que la Sala no compartía el criterio finalista mantenido de forma lineal. La proximidad supone una presunción de mejor servicio a un núcleo que tenga unas características diferenciadas, pero no basta la mayor proximidad de la farmacia a la zona para que pueda aplicarse de manera general la presunción de mejor servicio. Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo que mantienen esta doctrina.

La nueva normativa que cita el recurrente no tiene efectos retroactivos, con independencia de que el Real Decreto-ley 11/1996, de 17 de junio, ha sido derogado por la Ley 16/1997, de 25 de abril. Por otra parte, las farmacias que se concedan deben serlo por concurso de méritos, a diferencia de las actuales solicitudes por el artículo 3. 1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, que se rigen por el principio de en prioridad temporal.

Termina solicitando que se confirme la sentencia dictada por la Sala de Granada por las razones de forma y fondo que sirven de fundamento al escrito.

CUARTO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Eugenia se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. La jurisprudencia que viene declarando la constitucionalidad del sistema de limitación de farmacias. La jurisprudencia proclama la aplicación flexible y pro apertura de las normas correspondientes, pero siempre que concurra la existencia de una zona diferenciada del resto del municipio y una población mínima de dos mil habitantes que va a resultar efectivamente mejor atendida con la nueva farmacia.

Cita reiteradas sentencias en las que se aborda la supuesta inconstitucionalidad del sistema en delimitación de farmacias.

Al motivo segundo. Se citan algunas sentencias (la más reciente, de hace cinco años) en las que se declara que no es necesario que exista un elemento delimitador del núcleo de población, sino que basta con que exista una zona del municipio que tendrá mejor servicio, suponiendo la mayor proximidad una presunción de mejor servicio.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha dictado reiteradas resoluciones, que cita, en las que declara que para que pueda entenderse que existe núcleo de población dentro del casco urbano ha de tratarse de una zona diferenciada y separada por algún accidente o elemento separador que suponga un obstáculo manifiesto notable o una dificultad o incomodidad superior a la del resto del municipio de acceso a las farmacias establecidas.

No se ha abandonado, como supone el recurrente, la doctrina anterior, sino que se sigue manteniendo la necesidad de que exista el obstáculo o la dificultad de acceso.

No existe duda alguna acerca de la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida, al estar perfectamente integrada la zona en el casco urbano y no constituir la Rambla de la Gitana dificultad alguna para los habitantes.

Por otra parte, no se ha presentado prueba objetiva y contrastable de que los habitantes del núcleo superen el mínimo de dos mil habitantes. Se ha tenido que recurrir a datos irrelevantes sobre la población censada, población flotante, plazas hoteleras e incrementos de la población censada producidos en los últimos años, todos ellos en una zona mucho más amplia. Los mismos datos denotan su falta de credibilidad.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación.

QUINTO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Gregorio se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. La libertad de empresa, como ha dicho el Tribunal Supremo, no es un principio absoluto, sino que está sujeto a una ordenación armónica y superior, como se ha considerado tanto en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, como en la nueva legislación de ordenación farmacéutica (1996-1997), donde, precisamente para garantizar la libertad de empresa, se establece un orden que ha de respetarse y que implica limitaciones a este principio.

El motivo está, además, técnicamente articulado de forma incorrecta.

Al motivo segundo. Según la tesis de recurrente el establecimiento de nuevas farmacias sería libre.

Se hace una interpretación sesgada de las sentencias que se citan.

La argumentación del recurrente incurre en un contrasentido con el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 y la normativa que lo desarrolla, que exige una separación mínima de 500 metros y la existencia de un núcleo delimitado. El recurrente argumenta contra la más elemental literalidad de la ley.

No se respeta el artículo 3.1 b) del Real Decreto, al desconocerse los postulados que constituyen la ratio legis [razón de la ley].

Termina solicitando que se inadmita el recurso de casación formulado y, en su defecto, se entre a conocer sobre el mismo desestimándolo con impresa imposición de costas al recurrente.

SEXTO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Federico se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La argumentación expuesta en el recurso no es suficiente para casar la sentencia de instancia, pues la sentencia no se apoya en los motivos que dice el recurrente y, por otra parte, nada se alega sobre la existencia de jurisprudencia anterior en la que, tratándose de un supuesto similar, el Tribunal Supremo haya resuelto de manera diferente.

Olvida, además, el recurrente citar que la sentencia de Granada no acepta que se hayan acreditado los dos mil habitantes, y que existen a escasos metros del núcleo dos oficinas de farmacia, sin que sea necesario recorrer 500 metros para llegar a ellas, y olvida mencionar además la falta de prueba de la población suficiente.

No se hace alusión en el escrito presentado a las más recientes sentencias del Tribunal Supremo, que establecen la necesidad de que se acredite, si no un obstáculo natural o artificial, sí, al menos, cierta diferenciación para poder entender que nos encontramos ante un núcleo de población necesitado de asistencia farmacéutica.

La sentencia de instancia, aplicando una doctrina correcta y prácticamente unánime del Tribunal Supremo, entiende que la nueva farmacia no supondrá una mejora en la asistencia sanitaria a todas las zonas que componen el núcleo y tampoco da por probada la concurrencia de los dos mil habitantes, al haberse presentado por el hoy actor un certificado que no se correspondía con la delimitación física de la zona.

Estas razones de decidir no han sido desvirtuadas por la parte recurrente. Los hechos acreditados ante el Tribunal de instancia no pueden ser objeto de debate en casación.

Los criterios o principios pro libertate [en favor de la libertad] y de libertad de empresa deben utilizarse sólo como criterios interpretativos de los preceptos reglamentarios vigentes que, además, deben aplicarse en los casos límites. Cita la sentencia de 11 de noviembre de 1996.

Las sentencias del Tribunal Supremo que enjuician supuestos similares al presente llegan a la misma conclusión que la Sala de instancia, en el sentido de que no es posible, desentendiéndose de la legalidad aplicable, acceder a la apertura. Cita diversas sentencias en relación con la aplicación de estos principios.

La jurisprudencia, en suma, establece que la existencia de una cierta sustantividad con respecto al resto de la población es requisito ineludible que no puede ser suplido por la circunstancia de que el establecimiento de la nueva oficina suponga un mejor servicio para los residentes en un sector determinado de la población.

Para ello es necesario atenerse a lo legalmente preceptuado en el momento de la solicitud. Aun flexibilizando dentro de los límites de lo posible el concepto indeterminado de núcleo de población, bien suprimiendo la exigencia de obstáculos naturales y artificiales o zonas de descampado, bien admitiendo la constitución de núcleos por habitaciones humanas en zonas muy precisas de la geografía española, siempre se exige que exista un elemento homogeneizador de cualquier naturaleza que permita considerar la zona como un núcleo territorial dotado de una cierta sustantividad. Esta flexibilización no puede extenderse hasta el punto de apreciar la existencia de un núcleo independiente dentro del casco de una población, a no ser que exista una circunstancia de evidente peligro o incomodidad que impida la comunicación entre ambos.

En el caso examinado no resulta probado que la distancia a considerar entre ambas farmacias sea excesiva.

La Rambla de la Gitana no reúne, según el Tribunal de instancia, unas mínimas condiciones que permitan entender una cierta dificultad de tránsito, incomodidad o leve riesgo.

Finalmente, la sentencia desestima la pretensión por cuanto estima que no concurre en la mejora asistencial del servicio farmacéutico debido a la inexistencia de núcleo.

Se alega, por último, la infracción del artículo 38 de la Constitución, sin tener presente que, conforme a reiterada doctrina legal de la Sala Tercera, si bien las normas reguladoras de la instalación de farmacias deben ser interpretadas conforme a los principios constitucionales, su aplicación ha de hacerse desde el respecto y la observancia de las normas ordinarias que regulan la materia.

Termina solicitando que se desestime el recurso y se confirme en todos sus extremos la sentencia recurrida por ser ajustada a Derecho.

SÉPTIMO

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 2 de abril de 2003, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por D. Agustín contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada el 10 de septiembre de 1998, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 3 de abril de 1995 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la resolución de 13 de julio de 1994 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, que denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia, solicitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, en el núcleo propuesto, ubicado en el municipio de Roquetas de Mar.

SEGUNDO

En el motivo primero se alega la infracción del artículo 38 de la Constitución sobre libertad de empresa y del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, en cuanto se ha considerado como una excepción lo que la jurisprudencia considera como regla general.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Existe doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) en el sentido de que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis [preferencia de la libertad] se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978 resolviendo los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido.

CUARTO

La sentencia de instancia no infringe esta jurisprudencia cuando examina la concurrencia de los requisitos que establece el Tribunal Supremo para la aplicación del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril (diferenciación del núcleo, mínimo de dos mil habitantes y mejor atención farmacéutica) y concluye que, al ser arbitraria la delimitación del núcleo y no haberse probado el número mínimo de habitantes exigido, no procede la autorización solicitada.

Se aprecia, en efecto, que la determinación de los hechos probados fijados por la sentencia a quo comporta la inexistencia de los requisitos exigidos por el citado precepto en su interpretación jurisprudencial y no permite entender que el caso examinado sea dudoso o se haya aplicado un criterio excepcional o restrictivo en la interpretación, como supone la parte recurrente.

QUINTO

En el motivo segundo se alega, en síntesis, que: a) la jurisprudencia no exige que el núcleo esté separado del casco urbano, sino que insiste en la nota finalista de mejora de la atención farmacéutica; y b) incluso aceptando la línea jurisprudencial hoy abandonada, existe núcleo de población y población suficiente.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Respecto a la cuestión planteada en la primera parte de la fundamentación del motivo, el concepto de núcleo de población ha sido definido por la jurisprudencia consolidada más reciente estableciendo de forma reiterada que:

  1. Para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de un elemento delimitador, que puede ser un accidente natural, una zona sin urbanizar, una carretera o cualquier otra circunstancia, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal. Lo trascendente no es el obstáculo o accidente por sí solo, sino su importancia para los usuarios del servicio.

  2. Debe evitarse que, al amparo de una interpretación desmedida del artículo 3.1 b), pueda obtenerse la apertura de farmacias dentro del casco urbano de las poblaciones acudiendo a crear un supuesto núcleo diferenciado de manera totalmente artificial. Así ocurre cuando el núcleo propuesto no está dotado de una auténtica sustantividad e independencia frente al resto de la población urbana, bien por un accidente natural, bien por una distancia desmesurada, bien por un obstáculo artificial o por una vía de tránsito cuyo cruce hubiese de representar un peligro o incomodidad cierta para los usuarios (v. gr., sentencia de 24 de mayo de 2000).

  3. La sustantividad e independencia que ha de caracterizar la existencia de una demarcación territorial que constituya la base física del núcleo puede considerarse que concurre aun cuando medie una cierta distancia entre las distintas agrupaciones que lo integran, siempre que funcionalmente constituyan un conjunto de moradas, intercomunicadas entre sí y habitadas por 2000 residentes al menos, que experimenten una notable mejoría con la atención sanitaria que pueda suponer la existencia de la farmacia que ha de instalarse. No es obstáculo a ello que los lugares cuya agrupación constituya el núcleo se encuentren ubicados en distintos términos municipales, siempre que no hubiesen sido computados con anterioridad para constituir otro núcleo farmacéutico (sentencias, entre otras, de 27 de enero de 1994, 4 de abril de 1997, 7 de abril de 1998, 13 de mayo de 1998, 17 de junio de 1998 y 12 de mayo de 1999).

SÉPTIMO

La sentencia a quo no infringe esta interpretación cuando niega la existencia de núcleo diferenciado que legitime la autorización de una nueva oficina de farmacia apoyándose en que el recurrente ha trazado una línea poligonal arbitraria y caprichosa, resultando un sector de la ciudad carente de sustantividad por no responder a ninguna realidad preexistente y que, además, se halla enclavado en el casco urbano de Roquetas de Mar de Almería, sin que exista elemento delimitador alguno, añadiendo que no se ha probado que exista en la zona delimitada una población mínima de 2000 habitantes.

OCTAVO

Respecto a la cuestión planteada en la segunda parte de la fundamentación del motivo, la jurisprudencia declara que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia.

Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue por el cauce del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba o la defectuosa motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba -ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, de las reglas que disciplinan la carga de la prueba y la formulación de presunciones, del principio de presunción de inocencia o de los criterios seguidos jurisprudencialmente sobre la apreciación de determinados hechos o circunstancias o los principios que deben respetarse en su valoración-; se demuestre que se han hecho apreciaciones o se han adoptado conclusiones que resultan jurídicamente erróneas o inadecuadas sobre los presupuestos de hecho aceptados como probados; o, finalmente, se alegue que el resultado de la valoración probatoria es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).

NOVENO

La Sala de instancia afirma que:

  1. El recurrente ha trazado una línea poligonal arbitraria y caprichosa, resultando un sector de la ciudad carente de sustantividad por no responder a ninguna realidad preexistente y que, además, se halla enclavado en el casco urbano de Roquetas de Mar de Almería, sin que exista elemento delimitador alguno, hasta el punto de que está integrado por calles y travesías -que más que una separación, constituyen elementos integradores del propio entramado urbano-, en las que no es posible apreciar las circunstancias de incomodidad, peligrosidad o de penosidad para el acceso a las oficinas de farmacia ya existentes, ya que el único elemento diferencial puesto en evidencia es la Rambla de la Gitana y el técnico informante certifica que en su primera parte es vial asfaltado integrado como calle en la red viaria, un segundo tramo está destinado a parques y jardines y un tercer tramo asfaltado comunica calles paralelas a ella.

  2. No se ha acreditado el número de habitantes de la zona delimitada como núcleo, pues no es posible computar el aumento de población potencial sino actual, ya que de las certificaciones aportadas los habitantes del Distrito 2, Sección 3ª y 7ª, del Padrón no coinciden con la delimitación territorial del núcleo, excediendo sus términos, sin precisar si el número de habitantes de cada Sección corresponde al mismo.

DÉCIMO

La parte recurrente no impugna esta conclusión probatoria con eficacia por ninguno de los cauces hábiles para hacerlo en casación, pues trata de demostrar, por una parte, que los elementos de prueba existentes, que cita detalladamente, acreditan que existe un elemento delimitador suficiente, pues la Rambla de La Gitana -en contra de las apreciaciones de hecho de la sentencia- constituye un obstáculo al acceso a las farmacias existentes, en unión de los restantes elementos delimitadores del núcleo, y, se limita a afirmar, por otra parte -también en contra del parecer de la Sala-, que el requisito de la población ha sido acreditado por la prueba practicada y en el escrito de conclusiones

UNDÉCIMO

Las afirmaciones de la Sala de instancia revelan que ha efectuado un análisis de los medios probatorios existentes en relación con las características topográficas y demográficas de la zona delimitada como núcleo y ha extraído unas conclusiones que no pueden considerarse irrazonables.

Esta Sala no podría comprobar la veracidad de las circunstancias de hecho mantenidas por la recurrente frente al parecer de la Sala a quo sin proceder, como indirectamente se le propone, a un examen detallado del conjunto de la prueba practicada en la instancia, sustituyendo el criterio de la sentencia recurrida en la valoración efectuada. Si así lo hiciera, excedería notoriamente el ámbito de las potestades de casación que le corresponden.

DUODÉCIMO

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Agustín contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada el 10 de septiembre de 1998, cuyo fallo dice:

Que debe desestimar y desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dña. Francisca Medina Montalvo en nombre y representación de D. Agustín contra la resolución dictada en fecha 3 de abril de 1995 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la resolución dictada, en fecha 13 de julio de 1994, por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, que denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia, solicitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, en el núcleo propuesto, ubicado en el municipio de Roquetas de Mar, al ser conformes a Derecho las referidas resoluciones impugnadas que, en consecuencia, se confirman; sin expreso pronunciamiento en costas

.

Declaramos firme la sentencia recurrida.

Condenamos en costas a la parte recurrente.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo.Sr.Don Juan Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como secretaria certifico.

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