STS 656/2006, 13 de Junio de 2006

Ponente:LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso:456/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:656/2006
Fecha de Resolución:13 de Junio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. MOTIVOS. No pueden mezclarse en un único cauce procesal cuestiones que debieron ser desarrolladas en motivos diferentes, tales como el error en la valoración de la prueba, la infracción de ley y la falta de pruebas de cargo contra esta acusada, debiendo quedar claro que para modificar el relato fáctico de la resolución recurrida, la única vía procesal adecuada es la que exige la cita de algún documento que lo acredite, cosa que aquí no se hace. En primera instancia se condena a las acusadas. No ha lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ANDRES MARTINEZ ARRIETAJOSE MANUEL MAZA MARTINLUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Pilar y Teresa contra sentencia de fecha 17 de diciembre de 2.004, dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Primera , en causa seguida a las mismas por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la primera de las recurrentes representada por la Procuradora Sra. Calderón Galán y la segunda por el Procurador Sr. Periañez González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 9/2004, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, Sección Primera, que con fecha diecisiete de diciembre de 2.004, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Tras recibir repetidas quejas vecinales sobre la posible venta de sustancias estupefacientes en el piso primero B del inmueble número 16 de la calle Villa Valencia de esta ciudad, ocupado pro las acusadas Teresa y Pilar, sin antecedentes penales computables la primera y sin antecedentes penales la segunda, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía establecieron un servicio de vigilancia sobre la indicada vivienda en los días 1 y 3 de julio de 2.002, pudiendo comprobar la entrada en la misma y la salida a los pocos minutos de numerosas personas, entre ellas dos individuos a los que intervinieron sobre las 3'45 horas del día 1, sobre las 19'40 horas del día 2 y sobre las 18'50 horas del día siguiente envoltorios plásticos que, según los interesados, contenían droga destinada a su consumo, practicándose las pertinentes actas de intervención.

    Ante el resultado de la investigación, previa obtención del oportuno mandamiento judicial y a presencia del correspondiente Secretario, el 9 de julio de 2.003 se procedió al registro de la vivienda, ocupándose, distribuidos en distintos envoltorios, en el salón, en el dormitorio de Teresa y en el de Pilar, la siguientes sustancias que ambas poseían para su posterior venta a terceros: 64'600 gramos de planta fresca de cannabis, obtenido el peso una vez eliminados raíces y tallos; 3,727 gramos de heroína de una riqueza de 19'24%, 0'114 gramos de cocaína de una riqueza de 76'98%, 10'895 gramos de resina de cannabis; 0'472 gramos de cocaína de una riqueza de 78'07%; 10'978 gramos de heroína de una riqueza de 16'52%, 2'284 gramos de cocaína de una riqueza de 76'06%, 0'208 gramos de heroína de una riqueza de 19'48%. También se ocuparon 540 euros, producto de la actividad de venta a que se dedicaban, en billetes de cinco, diez, veinte y cincuenta euros, y diversos recortes y trozos de plástico de los habitualmente utilizados para el envasado de droga.

    Las sustancias referidas tienen un valor en venta en el mercado de 1072'65 euros.

    Las acusadas son drogodependientes, consumidoras desde hace años de heroína y cocaína".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Debemos condenar y condenamos a las acusadas Teresa y Pilar, como autoras de un delito contra la salud pública por tenencia, con destino al tráfico de drogas gravemente danzas para la salud, concurriendo en ambas la atenuante de drogadicción, a cada una de ellas a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 1.072,65 euros y pago de la mitad de costas. Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas.- Será de abono a Teresa el tiempo de prisión preventiva sufrido durante la tramitación de la causa.- Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma por las representaciones de las recurrentes recursos de casación por infracción de ley que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Pilar, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, del artículo 24, 1 y de la Constitución . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y por entender que en la resolución recurrida se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba.

    La representación de Teresa, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., y artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . SEGUNDO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., y el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . TERCERO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del artículo 368 y 367 del Código Penal , en relación a la cuantificación de la pena de multa impuesta.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el nueve de junio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Orense, por sentencia de fecha 17 de diciembre de 2004 , condenó a las acusadas Teresa y Pilar, como autoras de un delito de tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, por estar en posesión de diversas sustancias prohibidas (cannabis, heroína y cocaína) que pretendían vender a consumidores de las mismas en la vivienda que ocupaban.

Contra la anterior sentencia, han recurrido en casación ambas acusadas.

  1. RECURSO DE LA ACUSADA Teresa.

SEGUNDO

Tres son los motivos de casación formulados por la representación de esta acusada. El primero de ellos, con sede procesal en el art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho fundamental de la acusada a un Tribunal imparcial, reconocido tanto en el art. 24.2 de nuestra Constitución como en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Se basa esta impugnación en que dos de los Magistrados que formaron la Sala que dictó la sentencia recurrida dictaron también el auto que desestimó el recurso de apelación formulado contra el auto del Instructor que decretó la prisión provisional de la acusada Olga Fernández, en el que se afirma que: "(...) de la investigación prestada ante el Juzgado de Instrucción por ella misma (Doña Teresa) se deduce la existencia de indicios bastantes y fundados de su intervención en los hechos que pudieran constituir un delito de tenencia, para ser distribuidos mediante precio, de varios tipos de droga (heroína, cocaína y hachís), repartidas en diversas dosis separadas", de modo que la parte recurrente entiende que "es legítimo albergar dudas sobre la imparcialidad de los magistrados".

El derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial es un derecho fundamental de la persona reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 10 ), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1 ) y en el Convenio Europeo Para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 6º.1 ), y, por tanto, de obligada observancia y respeto en nuestro ordenamiento jurídico (v. art. 10.2 y 96.1 C.E .).

El derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial, integrado en el marco del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene una relación directa con las causas de abstención y recusación (v. arts. 217 y sgtes. de la LOPJ ), cuya finalidad no es otra, evidentemente, que preservar dicho derecho, facultándose a los interesados para alegar, en su caso, la concurrencia de alguna de las causas legalmente previstas, con independencia de la obligación que se impone a los Jueces y Magistrados de abstenerse de intervenir y conocer de aquellos asuntos en los que concurra alguna de aquellas causas.

El hecho de que un Magistrado haya intervenido en la instrucción de una causa y luego le corresponda hacerlo en la fase de enjuiciamiento, formando parte del Tribunal competente para ello, constituye ordinariamente causa de abstención y de recusación. Sin embargo, es preciso distinguir entre el supuesto de haber sido el Juez Instructor de la causa (en cuyo caso concurre una específica causa de abstención -v. art. 219.11ª LOPJ -), y el de haber resuelto, en el ejercicio de sus específicas competencias revisoras, algún recurso interpuesto contra determinadas resoluciones del Instructor, entre ellas las relativas a medidas cautelares. En este último caso, según pacífica y reiterada jurisprudencia, únicamente procederá la abstención o la recusación cuando el Tribunal del que forme parte el Magistrado haya expresado un prejuicio sobre la culpabilidad del inculpado o sobre el fondo de las cuestiones relevantes para determinar su culpabilidad, mas no cuando se haya limitado a constatar que el Instructor ha tenido en cuenta la existencia de indicios razonables contra las personas contra las que haya dictado la resolución recurrida, sin adentrarse en otro tipo de valoraciones que impliquen una toma de posición sobre la culpabilidad del imputado (v., por todas, la STS de 31 de marzo de 2003 ).

La aplicación de esta doctrina al presente caso conduce llanamente a la desestimación del motivo; pues, con independencia del hecho ciertamente significativo de que ni los Magistrados a que se refiere el recurso se abstuvieron de conocer de estos hechos, ni la defensa de la hoy recurrente formuló recusación contra ellos, es indudable -como pone de manifiesto el Tribunal de instancia al examinar esta cuestión- que en el auto dictado por la Audiencia Provincial, desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juez de Instrucción acordando la prisión provisional de esta acusada, dicho Tribunal "se limita a ratificar la prisión decretada por el instructor sin añadir nuevas consideraciones a las señaladas por éste que pudieran indicar una toma de posición más allá de la exigida por el examen de la medida adoptada por el Instructor a los solos efectos del conocimiento del recurso en ejercicio de las facultades revisoras atribuidas por la ley" (v. FJ 1º). En efecto, la Sala de vacaciones de la Audiencia -que fue el Tribunal que conoció de la apelación contra el auto de prisión del Instructor- se limitó a constatar la existencia de "indicios bastantes y fundados" de la intervención de esta acusada en los hechos enjuiciados, así como la posibilidad de que los mismos constituyeran un delito de tráfico de drogas ("que pudieran constituir un delito de tenencia, para ser distribuidos mediante precio de varios tipos de droga (heroína, cocaína y hachís"), repartidas en diversas dosis separadas" -se dice-); sin adelantar ningún juicio o valoración sobre la posible culpabilidad de la hoy recurrente (que sería lo jurídicamente relevante a los fines aquí perseguidos), y sin que, por lo demás, la aquí recurrente haya cuestionado en ningún momento la posesión de las drogas de autos.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo, al amparo del art. 852 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia también vulneración de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 de la Constitución , por "infracción del derecho a la presunción de inocencia, al no haberse practicado prueba de cargo válida y suficiente en el acto plenario respecto al tipo, peso y riqueza de sustancia que fue intervenida en el registro domiciliario".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "el Tribunal de instancia llega a una conclusión condenatoria sobre la base de unas pruebas que no desvirtúan el derecho a la presunción de inocencia (...). Se condena a mi representada sobre la base de una investigación iniciada por una queja vecinal y de un informe emitido por la Dependencia Provincial de Sanidad de Vigo (...) que no enerva el derecho a la presunción de inocencia (...), toda vez que el mismo no fue ratificado en juicio oral por el perito firmante". Teresa "manifestó en todo momento que las sustancias intervenidas eran para consumo propio, dado que es toxicómana habitual", por lo que entiende que "que no quedó acreditada la concurrencia del elemento subjetivo que exige la existencia del delito", aparte de que la defensa de esta acusada impugnó el informe pericial de la Dependencia Provincial de Sanidad de Vigo, en su escrito de calificación.

Dos son, pues, las cuestiones sobre las que hemos de pronunciarnos en este motivo: la naturaleza de las sustancias intervenidas, y la intención con que eran poseídas por esta acusada.

En cuanto a la naturaleza de las sustancias intervenidas, realmente, no se plantea problema alguno, por cuanto la propia recurrente reconoce que se trata de drogas -"para consumo propio", según afirma-. Ello no obstante, como quiera que la parte recurrente cuestiona la validez y eficacia jurídicas del informe analítico obrante en autos por el hecho de que el mismo fue impugnado por la defensa de esta acusada y luego fue ratificado en el juicio oral por persona distinta de la que lo firmó, parece oportuno pronunciarse sobre esta cuestión.

Sobre los informes emitidos por los Centros y Dependencias Oficiales, tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia que, por su objetividad e imparcialidad, así como por la indudable competencia profesional de sus miembros, sus dictámenes no precisan, en principio, de ratificación ante la autoridad judicial, salvo cuando sean impugnados por las partes. Ahora bien, respecto de la impugnación de los dictámenes de los citados Centros, es preciso distinguir las impugnaciones meramente formales, carentes de toda fundamentación, de aquellas otras en que la parte impugnante exponga las razones de su impugnación y concrete los extremos afectados por ella. En cuanto a las primeras, una corriente jurisprudencial mayoritaria entiende que son jurídicamente irrelevantes, desde la perspectiva del abuso del derecho y de los principios de la buena fe y lealtad procesales (v. art. 11.2 LOPJ ), y que, por ello, en principio, no privan de eficacia probatoria a tales informes, aunque no hayan sido ratificados ante la autoridad judicial, por lo que únicamente se considerará necesaria la ratificación judicial cuando se trate de impugnaciones que no carezcan manifiestamente de todo posible fundamento. No obstante, ha de recordarse también que, en el art. 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el texto dado al mismo por la Ley 38/2002 , que entró en vigor el 28 de abril de 2003, y en el marco del "procedimiento abreviado" -como es el caso- se establece que los informes periciales, sobre naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, emitidos por laboratorios oficiales -como también es el caso-, "tendrán el carácter de prueba documental", "cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas", lo cual constituye, lógicamente, el "modus operandi" normal en los centros oficiales.

Por lo demás, en el presente caso, es de resaltar que acudió al juicio oral, para ratificar el informe pericial cuestionado, la encargada del servicio del Centro oficial en el que se llevó a efecto el análisis, la cual dijo que "en el laboratorio trabajan en equipo, que ella era la jefa y que quien firmó lo hizo porque le "toco" (v. FJ 2º). Por consiguiente, no puede decirse, con el debido fundamento, que el informe pericial de autos sobre la naturaleza, peso y grado de pureza de las sustancias intervenidas en el presente caso, carezca de ratificación ante la autoridad judicial. Incluso, es destacable que la ratificación no fue un acto meramente rutinario, en cuanto la perito explicó la forma en que se llevó a efecto el pesaje del cannabis, "descontando raíces y tallos y computando únicamente las hojas, donde se encuentra el principio activo" (v. FJ 2º).

Todo ello, con independencia de que la defensa de los procesados puede pedir la práctica de un informe pericial distinto sobre las sustancias incautadas (v. art. 338 LECrim .), y de que, en el presente caso, la defensa de esta acusada renunció a la prueba pericial que había propuesto sobre la naturaleza y composición de tales sustancias (v. FJ 2º).

Hemos de referirnos, pues, a la debatida cuestión de la concurrencia del elemento subjetivo de este delito; es decir, a la intención con la que esta acusada poseía las drogas intervenidas en su domicilio.

La concurrencia del elemento subjetivo del delito (en este caso, la intención de traficar con las drogas), a falta de un expreso y veraz reconocimiento por parte de la interesada -que, evidentemente, aquí no existe-, únicamente puede ser acreditada a través de una prueba indirecta o de indicios, que, como es notorio, constituye medio idóneo para poder desvirtuar la presunción de inocencia, para lo cual es preciso que el Tribunal exteriorice en la sentencia el razonamiento efectuado para llegar a la inferencia plasmada en el relato fáctico de la misma, partiendo de unos hechos indiciarios plenamente probados, eludiendo toda incoherencia, irracionalidad, arbitrariedad o capricho lógico, que, evidentemente, constituyen límites infranqueables de esta prueba (v. arts. 9.3 y 120.3 C.E ., y, por todas, las SSTC 174 y 175/1985 ).

Tiene declarado la jurisprudencia que, para reconocer la validez y la eficacia jurídica probatoria de esta prueba, han de concurrir los siguientes requisitos: a) la sentencia debe expresar cuáles son los hechos o indicios que sirven de fundamento a su inferencia (indicios que deben estar plenamente acreditados, ser normalmente varios, concomitantes al hecho e interrelacionados entre sí); y b) la resolución judicial debe explicitar el iter discursivo que, partiendo de tales indicios, conduzca razonablemente al hecho o dato que se declare probado, respetando las reglas del criterio humano -es decir, las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos y las enseñanzas de la experiencia común- (v. art. 386.1 LEC ).

En el presente caso, el Tribunal de instancia ha estimado acreditada la finalidad con la que se poseían las drogas de autos, a partir de los siguientes hechos indiciarios: 1/ la vivienda en que fueron ocupadas las drogas constituía el domicilio de Olga; 2/ las referidas sustancias fueron localizadas en el salón y en los dormitorios utilizados por las acusadas; 3/ la investigación policial que llevó al descubrimiento de la droga fue consecuencia de numerosas quejas vecinales sobre la venta de droga en dicha vivienda; 4/ la entrada y salida "a los pocos minutos" de numerosas personas, "alguna de ellas conocidas como consumidoras de sustancias estupefacientes", a dos de las cuáles se intervinieron envoltorios que, según los interesados, contenían droga para su consumo; 5/ la variedad de sustancias incautadas (cannabis, cocaína y heroína), el elevado grado de pureza de la cocaína (más del 75 %), junto con la ocupación de recortes y trozos de plástico vacíos, usualmente empleados para el envasado de droga; 6/ la cantidad de dinero intervenido (540 euros), distribuido en distintos lugares, junto a la falta de ingresos acreditados; y 7/ la posibilidad de preparar 43 dosis de heroína (de 0,14 y 0,25 gramos por dosis) con el total de la heroína intervenida (10,948 gramos) (v. FJ 3º).

No cabe la menor duda, a la vista de todo lo expuesto, que, en el presente caso, concurren todos los requisitos precisos -según la jurisprudencia- para que la prueba indiciaria valorada por el Tribunal de instancia le haya permitido enervar el derecho de esta acusada a la presunción de inocencia. Los indicios están plenamente acreditados, son plurales y concurrentes, y la inferencia del Tribunal respeta las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia ordinaria. No cabe hablar de una conclusión irracional o arbitraria, habida cuenta de que la cantidad y variedad de las sustancias intervenidas rebasa ampliamente lo que pudiera considerarse acopio razonable para un consumidor de tipo medio de tales sutancias; respecto de lo que, es destacable el hecho de que en la resolución combatida nada se consigna sobre el grado de adicción, ni, por tanto, sobre el posible consumo diario de estas sustancias por las acusadas.

Por todo lo dicho, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo. Procede, en consecuencia, su desestimación.

CUARTO

El motivo tercero, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por aplicación de forma indebida de los artículos 368 y 367 (se trata, sin duda, del 377) del Código Penal , en relación a la cuantíficación de la multa, a la vista de los hechos probados declarados en la sentencia".

Dice la parte recurrente que "la conducta de la Sra. Teresa no reúne los requisitos exigidos por el citado tipo penal" y que ha habido "una defectuosa aplicación del principio "in dubio pro reo", poniendo de relieve que las acusadas, poseedoras de las sustancias, "son drogodependientes, consumidoras habituales desde hace años a la heroína y cocaína", así como "la escasa entidad de la sustancia intervenida"; y, por lo que a la cuantificación de la multa se refiere, entiende que se ha debido tener en cuenta la parte que hubieran destinado las acusadas a su propio consumo, sobre lo cual se dice que la aquí recurrente suele consumir una medida de 5 gramos de cocaína y heroína y la otra acusada de 3 ó 4 gramos al día.

En cuanto a la primera cuestión se refiere (infracción del art. 368 CP ), es preciso decir que el relato fáctico de la sentencia de instancia describe claramente una conducta penalmente típica (poseer sustancias prohibidas, susceptibles de causar, algunas de ellas -la heroína y la cocaína-, grave daño a la salud de las personas, para traficar con ellas, al menos con una parte de ellas, dada la condición de drogadictas de las acusadas). Y por lo que afecta al principio "in dubio pro reo", debemos recordar que el mismo carece de reconocimiento constitucional y que únicamente puede tener acceso a la casación cuando el Tribunal sentenciador haya expresado dudas sobre los hechos o sobre la participación en ellos de determinada persona y, sin embargo, se la condene, porque, en tal caso, existirá una evidente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dado que no se puede condenar a ninguna persona cuya conducta no esté debidamente acreditada y, reconociéndose la existencia de dudas, es patente que no se puede condenar a nadie. Mas, en el presente caso, el Tribunal de instancia no expresa duda alguna sobre los hechos que declara probados ni, por tanto, sobre la conducta de esta acusada.

No es posible, por lo anteriormente dicho, apreciar la infracción del art. 368 del Código Penal .

En cuanto se refiere a la cuantificación de la multa impuesta a las condenadas ("multa de 1.072,65 euros"), es decir, una suma idéntica a la que se ha considerado que constituye el valor de las sustancias intervenidas (v. HP), es preciso reconocer que, según establece el art. 377 del Código Penal , "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener", y que, en el presente caso, en el relato de hechos probados de la resolución impugnada, se dice que "las acusadas son drogodependientes, consumidoras desde hace años de heroína y cocaína".

Nada consta en la sentencia combatida sobre el grado de adicción a las drogas de las dos acusadas (como tampoco sobre su posible incidencia en sus respectivas facultades intelectivas y volitivas). De modo patente, el supuesto consumo de estas sustancias por las acusadas -alegado por la parte recurrente ( Teresa, 5 gramos diarios, y Pilar, 3 ó 4 gramos diarios también)- no es verosímil, dadas las pautas técnicas sobre la materia. Por consiguiente, al faltar todo elemento de juicio sobre el particular, no es posible, en principio, hacer un pronunciamiento fundado sobre este punto concreto. A título meramente orientativo, podrían tenerse en cuenta los cálculos realizados por el Tribunal de instancia sobre el posible consumo de drogas por parte de las acusadas (un máximo de cuatro dosis diarias, en una cantidad oscilante entre 0,14 y 0,25 gramos por dosis de heroína , de tal modo que, con la intervenida, podrían obtenerse 43 dosis de dicha sustancia -v. FJ 3º. 7). Y, sobre esta base, considerar, a efectos meramente dialécticos, que las acusadas podrían haber dedicado a su propio consumo la mitad de las sustancias que les fueron intervenidas. Su valor sería, pues, la mitad del que figura para todas ellas en el "factum", y la multa que procede imponer en estos casos es "del tanto al triplo del valor de la droga" (v. art. 368 CP ).

Si, como decimos, partimos de este cálculo teórico -único posible, con los datos que constan en la resolución recurrida-, habremos de reconocer que la pena de multa impuesta representaría el doble del valor de la mitad de la droga intervenida y que, por consiguiente, la sanción combatida estaría claramente dentro del marco legal.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción de ley denunciada. Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.

  1. RECURSO DE LA ACUSADA Pilar.

QUINTO

Dos son los motivos de casación articulados por la representación de esta acusada en su recurso. El primero de ellos, formulado al amparo del art. 849.1º de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del artículo 24.1º y de la Constitución , "como consagrador del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia".

Según la parte recurrente, "se condena a Pilar (...), sin que exista una actividad probatoria que le pueda otorgar el carácter de prueba de cargo y, por ende, con entidad propia para desvirtuar el principio de presunción de inocencia". "No existe prueba de cargo directa en contra de Pilar (...), la Sala sentenciadora basa tal condena (...) en un hecho de carácter circunstancial, (...), que esta parte entiende no tener tal entidad incriminatoria ..", pues "no es una inferencia precisa y excluyente de otras hipótesis".

Dice la parte recurrente que Pilar no residía en el domicilio de Teresa, que se encontraba allí "circunstancialmente", y que "no sabía que allí había droga"; que "las quejas vecinales y la entrada de determinadas personas al domicilio de Teresa, ni acreditan ni son prueba suficiente para atribuirle a la acusada Pilar (...) un delito contra la salud pública por tenencia con destino al tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud"; y que otro de los indicios -"las numerosas personas" que se dice acudían al piso de Teresa se circunscriben a dos. Por lo demás, no se ha tenido en cuenta nada de lo manifestado por Pilar, que coincide plenamente con lo manifestado por Teresa. Del dinero incautado, 400 euros provienen del paro. En suma, dice la parte recurrente: "no ha quedado acreditada la participación de mi defendida en los hechos que se le vienen imputando", ha sido condenada por meras sospechas y conjeturas; "estimamos que la sentencia recurrida vulnera el art. 24 de la Constitución Española , tanto en lo referente al principio de presunción de inocencia como el de tutela judicial efectiva, al no haberse valorado los extremos que le desvinculan del conocimiento de la acción delictiva".

El Ministerio Fiscal, por su parte, al evacuar el trámite de admisión, puso de manifiesto, sobre este punto, que en el acto del juicio oral el policía nº NUM000 "afirma cómo en las vigilancias la ve tanto a la recurrente como a Teresa entrar y salir con asiduidad del piso" y que el policía NUM001 refiere "cómo es la recurrente la que abre la puerta del piso cuando se lleva a cabo el registro y que también refiere cómo ocupan en un único dormitorio los efectos personales de la recurrente".

El Tribunal de instancia, por su parte, estima acreditada la participación culpable de esta acusada en los hechos de autos por las mismas razones aducidas en relación con la otra acusada, de tal modo que la única cuestión que debe ser examinada es la relativa a si Pilar residía en el domicilio de Teresa. Y, sobre este particular, dice el Tribunal que ambas acusadas niegan que Pilar residiese en dicha vivienda, pero que ello "lo acreditan los testimonios de los policías nacionales números NUM002, NUM003 y NUM000, encargados el primero de dirigir el servicio que culminó con la detención de las acusadas y los otros dos de vigilar la vivienda objeto de registro, (...)"; añadiendo que "a la misma conclusión lleva la ocupación en uno de los dormitorios con motivo del registro domiciliario de diversa documentación personal perteneciente a Pilar, así como las contradicciones en que ésta y Teresa incurrieron" (v. FJ 3º.1).

Las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y por el Tribunal sentenciador justifican sobradamente que la inferencia de éste sobre la participación de la aquí recurrente en los hechos de autos tiene el debido fundamento, por lo que debe ser respetada, con independencia de que las propias afirmaciones de las partes recurrentes sobre el destino de la droga intervenida en la referida vivienda (el autoconsumo de las dos acusadas) y sobre la procedencia del dinero intervenido (400 euros procedente del paro de la aquí recurrente) vienen a corroborar la conclusión a la que llegó el Tribunal de instancia sobre el particular.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada, tanto en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia -por las razones anteriormente expuestas-, como en lo referente al derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto el Tribunal expone en la sentencia las razones de su convicción sobre los hechos que declara probados, así como sobre las restantes cuestiones jurídicas planteadas por las partes (imparcialidad del Tribunal, ratificación del informe pericial sobre las sustancias de autos, pruebas que permiten desvirtuar la presunción de inocencia de las acusadas, calificación jurídica de los hechos, apreciación de la atenuante de drogadicción, etc.), todo lo cual ha permitido a la defensa de esta acusada conocer las razones tenidas en cuenta por el Tribunal para dictar la sentencia impugnada y a este Tribunal someter al control casacional dicha resolución.

Por todo lo dicho, no es posible apreciar las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo. Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

SEXTO

El segundo motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley, "por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y por entender que en la resolución recurrida se ha producido error en la valoración de la prueba".

"Se entiende indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal -dice la parte recurrente-, dado que, en el relato de hechos probados de la sentencia, no se establecen o hacen constar los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal aplicado en relación con la conducta de Pilar (...) al no probarse que la misma tuviera ninguna vinculación con el delito contra la salud pública que se le imputa y mucho menos que traficara con dicha sustancia estupefaciente", ya que, "en la declaración de hechos probados de la sentencia que se recurre, no se expresa cuáles fueron los actos efectuados por Pilar". "El Tribunal sentenciador no ha tenido ante sí prueba de cargo alguna respecto de mi defendida (...), el perito no compareció (...), insistimos en ello, en que no hay prueba de cargo".

El motivo, sin la menor duda, carece de fundamento atendible y, por tanto, no puede prosperar. En primer lugar, incurre en el grave defecto de técnica procesal, de mezclar en un único cauce procesal cuestiones que debieron ser desarrolladas en motivos diferentes, tales como el error en la valoración de la prueba, la infracción de ley (por no establecerse los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal aplicado) y la falta de pruebas de cargo contra esta acusada (lo que implicaría la vulneración del derecho a la presunción de inocencia) y la falta de motivación (lo que afectaría al derecho a la tutela judicial efectiva) (v. arts. 874.2º y 884.4º LECrim .). Ello no obstante, daremos respuesta a estas cuestiones.

En cuanto se refiere a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la pretendida falta de motivación de la sentencia, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento jurídico precedente, en el que hemos examinado tales cuestiones respecto de esta acusada, así como al FJ 3º en que estudiamos similar impugnación de la otra recurrente, pero que afecta a ambas acusadas; respecto al error en la valoración de la prueba, hemos de decir que, para modificar el relato fáctico de la resolución recurrida, la única vía procesal adecuada es la del art. 849.2º de la LECrim . que exige la cita de algún documento que lo acredite, cosa que, de modo evidente, aquí no se hace; y, finalmente, en cuanto se refiere a la denunciada infracción de ley, baste decir que, dado el cauce procesal elegido, es preciso partir del pleno respeto del relato de hechos probados de la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim .), que, en el presente caso, describe una conducta (estar en posesión de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud destinadas a su venta a terceras personas) que, de modo patente, está tipificada en el art. 368 del Código Penal , por lo que no es posible apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por Pilar y Teresa contra sentencia de fecha 17 de diciembre de 2.004, dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Primera , en causa seguida a las mismas por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dichas recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.