STS 842/1993, 26 de Julio de 1993

Don Jaime promovió juicio ordinario declarativo de menor cuantía contra la entidad mercantil "Promotora Constructora Fualsa, S.L.", a fin de que la sentencia a dictar declarase que "la parte del edificio, propiedad de la entidad demandada o, en su caso, las unidades hipotecarias resultantes de la división horizontal, que se asientan sobre la parcela NUM000, pertenece al actor, en su condición de titular dominical del citado solar y, para el supuesto de no ser dicho edificio susceptible de división, se le indemnice mediante la conversión del mismo en valor económico, a determinar en ejecución de sentencia, con más el valor actual de la indicada parcela y al abono de los daños y perjuicios irrogados", a cuyas pretensiones se opuso la entidad demandada, formulando, al propio tiempo, reconvención, con la súplica de que la sentencia declarase lo siguiente: a) Que "Promotora Constructora Fualsa, S.L." no ha invadido en ningún momento solar alguno perteneciente al actor. b) Que como consecuencia de haber sido paralizadas las obras que "Promotora Constructora Fualsa, S.L." llevaba a cabo en el momento en que se dirigió contra ella la demanda interdictal por el actor, ésta sufrió cuantiosos daños a lo largo del periodo de tiempo comprendido entre el 28 de Abril de 1.987 y el 7 de Enero de 1.988, daños que cuantificados deberán comprender, no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia dejada de obtener y c) Que dicho daños se debieron a la conducta temeraria y culposa de Don Jaime, y como consecuencia, deberá indemnizar por los daños y perjuicios causados por su actuación negligente y temeraria y, que serán cuantificados en el trámite de ejecución de sentencia, con la expresa condena a Don Jaime de estar y pasar por las anteriores declaraciones. El Juzgado de Primera Instancia de Icod de los Vinos, por sentencia de 8 de Marzo de 1.989, con estimación de la demanda y desestimación de la reconvención, declaró que la parcela NUM000 de 321 metros cuadrados y 75 decímetros cuadrados y no de 219 metros cuadrados y 37 decímetros cuadrados, así como que por accesión ha sido adquirida la parte de parcelas construidas por "Fuelsa, S.L.", la cual deberá indemnizar a los Sres. Jaime con las cantidades pecuniarias que resulten de sumas: 1.- Valor de terreno ocupado. 2.- En concepto de daño emergente y lucro cesante deberá entregar Fualsa a los S res. Jaime el resultado de la siguiente operación, valor económico actual de las unidades hipotecarias resultante de la división horizontal asentado sobre la parcela NUM000, a éste valor se le restará el costo actual de dicha parte del edificio conforme a los precios de trabajo y mercado actuales, divididos entre dos; es decir valor actual- costo de construcción, todo ello dividido entre dos, pero esta sentencia fue revocada íntegramente por la dictada, en 19 de Noviembre de 1.990, por la Sección Primera de la Iltma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, la que con desestimación de la demanda y estimación parcial de la reconvención, declaró: 1.- que "Promotora Constructora Fualsa, S.L." no ha invadido en ningún momento solar alguno perteneciente al actor. 2.- Que, como consecuencia de haber sido paralizadas las obras que la demandada llevaba a cabo en el momento en que, se dirigió contra ella la demanda interdictal por el actor, aquella sufrió daños desde el periodo de 28 de Abril de 1.987 hasta el 1 de Octubre de 1.987, daños que deben comprender no solo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia dejada de obtener, debidas a la conducta temeraria y culposa del actor, por lo que deberá éste indemnizar a la demandada de los daños y perjuicios causados a cuantificar en el trámite de ejecución de sentencia. Y es ésta resolución la recurrida en casación por Don Jaime.

Con anterioridad a la interposición del preparado recurso de casación, el Procurador Don José Alberto Azpeitia Sánchez, en nombre y representación de Don Jaime, se dirigió a la Sala para exponer cuanto sigue, en síntesis: -En trámite de preparación del recurso, su representado, a través del Letrado de Santa Cruz de Tenerife, examinó los autos, observando que faltaba documentación, concretamente las fotocopias de todos los planos confeccionados por el Perito Arquitecto, Don Joaquín, que iban unidos a su dictamen-, -Ante tal situación, la Procuradora del Sr. Jaime, puso lo anterior en conocimiento de la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial, aportando nuevamente los planos que faltaban-, -Esa Sala, admitió el recurso de casación y ordenó elevar los autos, pero denegando la aportación de las copias de los documentos que faltaban por "no ser el momento procesal oportuno para ello"-, -A lo dicho, se une el hecho de que los autos estuvieron desaparecidos durante seis meses por haber olvidado devolverlos el Letrado de la parte contraria en el trámite de instrucción-, -El dictamen del perito mencionado es el documento en el que se va a fundamentar el recurso de casación, al amparo del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues el dictamen, con los planos unidos, demuestra la equivocación del juzgador-, - Examinados los autos se observa la irregularidad de los mismos y el hecho de que el expediente ha sido desarchivado varias veces y vuelto a archivar. Los números están bailados y no llevan orden. Después del folio 87 pasa al 153 y al 156. Posteriormente, vuelve al 88; una serie de folios lleva doble numeración, así, el 172 que es el 180 y el 178 que lleva la numeración del 182, el 183 al 189, éste último se convierte en el 122-, -Al llegar al dictamen referido, se observa que está cosido al revés, señal de haber sido sacado del expediente y vuelto a colocar por la persona que lo hizo, archivándole al revés. El folio 189 se convierte en 122, el 191 en 125, el 192 en 124, el 193 en 127. A continuación la numeración cambia, vienen los folios 25 a 23, 128, 35, 36, 34 y el 162. La última página del dictamen es el folio 37 y seguidamente sigue el expediente en el folio 222-, -Faltan los planos acompañados al dictamen y sin ellos es imposible entender el mismo, estando claro que una persona ha manipulado el expediente- y -Los planos que faltan son los de números 1 al 10, más los en que se superponen los 4 y 5, en que se relacionan el 5 y 2, y en que se relacionan el 1 y el 6. En virtud de las alegaciones expuestas, se suplicó de la Sala se le tuviese por comparecido en el recurso, reclamando los documentos citados de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y si los hubiese extraviado, que se reproduzcan mediante la aportación de los mismos a los autos por el Perito Arquitecto Don Joaquín, con suspensión mientras lo anterior se realice, del término para interponer el recurso.

La Sala tuvo por personado al Procurador Sr. Azpeitia Sánchez, en la representación que ostentaba del Sr. Jaime, y accediendo a lo solicitado, acordó remitir a la Sección Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el rollo de apelación y autos del Juzgado, con fotocopia del escrito de aquel, para que se informase en relación con la desaparición de los documentos que s denuncia, y suspendió el plazo para formalizar el recurso, hasta tanto se reciban las actuaciones e informe, que volvieron de nuevo a remitirse a la Sala, con el informe solicitado, que fue evacuado por el Sr. Secretario de la indicada Sección Civil, en los términos literales siguientes: "1.- Los autos de juicio de menor cuantía 116/88, del Juzgado de Primera Instancia de Icod de los Vinos, seguidos por Don Jaime, contra Promotora Constructora Fualsa (Rollo de esta Sección 361/89), se encuentran actualmente en el mismo estado en que se recibieron en este Tribunal, procedentes de dicho Juzgado, no observándose que hubieran sido descosidos en ningún momento y que, como consecuencia de ello, se desprendieran actuaciones.- 2.- Las fotocopias de los planos, a que se refiere el escrito del Procurador señor Azpeitia Sánchez, que se acompaña por fotocopia a la comunicación de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, parece que no fueron testimoniados por el Juzgado, para constancia en los autos, según se deduce de la certificación expedida por el Sr. Secretario del Juzgado de Icod de los Vinos, en la que se dice, debido a la "imposibilidad de testimoniar por constar planos de gran extensión", lo cual elimina cualquier "manipulación del expediente", como se dice en su escrito por el Procurador del recurrente señor Azpeitia. Por otra parte, este dato pudo ser advertido por la parte y ponerlo de manifiesto al tiempo de formalizar el escrito de resúmen de las pruebas en la primera instancia y también en la segunda, al ser instruido, para su posible remedio.- 3.- En cuanto a los folios, se observa que algunos (por ejemplo, el testimonio, que se inicia con el 181) tiene dos numeraciones: una en el ángulo inferior izquierda y otro en el ángulo superior derecha. El primero parece corresponder a la numeración del testimonio, que en un principio parece que estaba invertido y al ser observada por el Juzgado esta equivocación se colocó correctamente y se dió el número de folio correspondiente a los autos, que es el que figura en el ángulo superior derecho. Esta hipótesis se desprende de los folios 183, 184, 185, 186, 187, 188). La otra numeración que figura en el testimonio (Ej: 172, 178, 122, etc, parece corresponder a los folios de las actuaciones de donde fuera sacado dicho testimonio". A la vista de lo informado, la Sala, estimando en principio aclarada la cuestión suscitada por la representación del recurrente, salvo nueva petición justificada, dispuso hacer entrega de las actuaciones recibidas al Procurador, para que, en el plazo que restaba, formalizase el recurso de casación preparado.

El Procurador Sr. Azpeitia Sánchez, en la representación conferida, mediante escrito de 16 de Julio de 1.991, rechazó el informe así emitido y reiterando, substancialmente, las manifestaciones que fueron objeto de exposición en el presentado con anterioridad, suplicaba se admitiese para su unión al recurso, el dictamen que acompañaba, con todos sus planos, del Arquitecto Don Joaquín, y, al tiempo, por escrito de igual fecha, procedió a interponer el recurso de casación, formulando un único motivo al amparo del ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por error en la apreciación de la prueba, y señalaba como documentos auténticos: a) el dictámen del Perito Don Joaquín, designado por el Juzgado de Primera Instancia de Icod de los Vinos, en el juicio interdictal, y b) la propia sentencia interdictal dictada por dicho Juzgado con fecha 1 de Septiembre de 1.987, que recoge la prueba pericial practicada por el mentado Arquitecto. En el motivo en cuestión, aparte de estudiar de manera pormenorizada el contenido del aludido informe o dictamen, se alegaba, en síntesis, lo que sigue: -La sentencia, para llegar a la conclusión de que "Promotora Constructora Fualsa, S.L." no ha invadido en ningún momento el solar del recurrente, parte de la base de estar equivocado el Plan parcial aprobado y existente en el Ayuntamiento de Santiago del Teide sobre la FINCA000" y, por lo tanto, las escrituras no se hicieron con arreglo al Plan, sino con arreglo a las realidades del terreno, y de ello, que la sentencia sacara la conclusión de que el dueño de la finca a urbanizar consideró más oportuna la enajenación de los solares de su finca en base a la realidad del terreno, que sobre el parcelario erróneo-, -En la sentencia se dice, en la última parte del fundamento quinto, que el error está evidenciado "por el propio dueño de la finca matriz que lo subsanó tan pronto como fue consciente de él y por los peritos que nombrados judicialmente dictaminaron sobre él", con lo cual, la sentencia ha sufrido la primera gran equivocación, pues el perito nombrado por el Juzgado, en el juicio interdictal, fue Don Joaquín, y emitió dictamen en el sentido de que se habría invadido la finca, pero no, que el Plan parcial estaba equivocado-, -La sentencia debe basarse en otro dictamen y que fue aportado por "Promotora Constructora Fualsa, S.L.", como documento número 3 el redactado por el Arquitecto Don Pablo, es decir, que no se trata de un perito independiente, y dicho perito es el que habla de error, por primera vez, en el Plano, y en éste sentido, el perito designado por el Juzgado, Don Casimiro, partió, asimismo, de la base de que el Plan sufría un error-, -En el Ayuntamiento de Santiago del Teide, el Plan parcial sigue incólume, en la misma forma que se aprobó, sin que la parte contraria haya solicitado la rectificación del error-, -El tema litigioso viene de atrás, cuando, por lo visto, una sociedad "Tema, S.A.", titular de las parcelas NUM001, NUM002 y NUM003 del Plan, según título y con una superficie total de 1.943 m2, construye 88 viviendas en un solar de 2.500 m2, existiendo pues, una diferencia entre los títulos y la realidad, de casi 600 m2 que faltan a "Tema", la que, haciendo caso omiso del Plan, ocupó todo un tramo del terreno previsto como vía pública en el Plan, la calle c, y además, toda la parcela NUM004 y la mitad aproximadamente de la NUM005, que actualmente son propiedad, según el Registro, de "Fualsa", pero no en la realidad-, -Por ello, llama la atención como "Fualsa" adquiere las parcelas NUM005 y NUM004, que ya estaban ocupadas por la obra de "Tema", pero "Fualsa" resuelve el problema desplazándose hacia el Norte, ganando los 235 m2 que había pedido hacia el Sur, compensándolos con creces mediante la ocupación ilegítima de la parcela NUM006 y parte de la NUM000, dónde gana cerca de 350 m2, por lo cual, su solar escriturado como de 897 m2 se convierte en una parcela de 1.002,70 m2 en el proyecto visado en el Colegio de Arquitectos, con el que obtiene la licencia de construcción- y -En resúmen, la Sala sentenciadora sólo no ha interpretado erróneamente el Plan parcial, sino que ha hecho caso omiso del dictamen de Don Joaquín, ni muchos menos del contenido de la sentencia interdictal firma que dictó en su día, y prefirió admitir la tesis de un supuesto error en el Plan.

La Sala tuvo por formalizado el recurso de casación de referencia y acordó, previamente resolver sobre la unión de los documentos aportados y la admisión de aquel, oír al Ministerio Fiscal respecto a la cuestión planteada, al poder encontrarse comprendida en el número 3º del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo, por providencia posterior, se tuvo por recibida una carpeta remitida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, conteniendo una memoria y planos, y se acordó conceder a la parte recurrente el plazo de diez días para que manifestase si modificaba, rectificaba o dejaba sin efecto su petición de nulidad, trámite que fue evacuado por su Procurador, por escrito, en el sentido de ratificar la solicitud de declaración de nulidad de la sentencia dictada por la expresada Sección Primera, con la súplica de que se dictase sentencia declaratoria de la nulidad de la recurrida, toda vez que ha quedado acreditado que para fallar el recurso de apelación, la Sala tuvo presente unos autos totalmente manipulados, sin que se pueda saber hoy qué documentos estaban unidos al Rollo de apelación y cuales se adjuntaron a éste, después de dictado el fallo.

Por el Ministerio Fiscal se informó que procedía acordar la inadmisión del único de los motivos, pues fundado en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aducía en su apoyo un dictamen pericial y una sentencia, documentos carentes de valor a los efectos pretendidos, el primero de ellos valorado por la sentencia recurrida, erróneamente, según el recurrente, pero en atención a no dictaminar sobre lo que fue interesado con anterioridad, o sea, sobre la admisión de documentos y posible nulidad conforme al artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se dispuso por la Sala se la volviesen a pasar las actuaciones al fin indicado, traslado el así conferido que fue evacuado por el Fiscal en el siguiente sentido: "1º. Reproduce su dictamen sobre admisión del pasado 19 de Febrero, dictamen emitido en cumplimiento del traslado conferido por providencia de 19 de Noviembre.- 2º.- En dicho dictamen se consideraba que procedía acordar la inadmisión total del recurso en atención al hecho de su motivo único se fundaba en el viejo nº 4º del artículo 1.692 y aducía en su apoyo un dictamen pericial y una sentencia, documentos ambos sin tal valor a efectos de casación, el primero de ellos valorado por la sentencia recurrida.- 3º.- El tenor del recurso de casación hace perder relevancia al resto de las cuestiones, dado que ambas versan sobre los documentos en los que el recurrente fundamenta su recurso.- 4º.- Pese a lo intrascendente de su unión, procede lógicamente tener por incorporados a los autos la carpeta de documentos elevada tardíamente por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.- 5º.-Sin perjuicio del ejercicio de las acciones que considere pertinentes en el ámbito territorial donde según el recurrente se cometieron las irregularidades no acreditadas en los autos que aquel considera delictiva, no concurre el supuesto previsto en el nº 3º del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pués no existe ninguna suerte de indefensión en el hecho de elevar tardíamente al Tribunal Supremo determinados documentos -única irregularidad acreditada en las actuaciones-, documentos respecto de los que no existe ningún fundamento para afirmar, aunque sea dubitativamente, que no estaban unidos a las actuaciones cuando el recurrente no hizo ninguna protesta al instruirse del recurso de apelación y en la vista de la misma".

El Procurador de la parte recurrente, como consecuencia de serle entregada copia del dictamen fiscal, manifestó, a través de escrito presentado, su oposición al mismo ya que, en su opinión, el Fiscal confundía dos temas distintos: la admisión del recurso de casación en sí, y la posible nulidad de la sentencia recurrida, toda vez que se produjo una efectiva indefensión, pues los dos documentos en que el recurrente basaba su derecho, fueron sustraídos de los autos y la Audiencia falló sin tenerlos en cuenta, por lo que cabían dos soluciones: a) decretar la nulidad de la sentencia, reponiendo el procedimiento al momento en que los documentos fueron sustraídos, o b) admitir el recurso de casación, ahora que los autos están completos y están incorporados los dos documentos que no tuvo en cuenta la Sala sentenciadora por no tenerlos a la vista, y así las cosas, la Sala, por auto de 18 de Diciembre de 1.992, acordó admitir el recurso de casación interpuesto por Don Jaime, sin perjuicio de que en fase de plenario puedan ser tenidas en cuentas las razones del Ministerio Fiscal, acordando, asimismo, la entrega de los autos para instrucción por término de diez días sucesivos a las partes, comenzando por el recurrente, y evacuado por el Procurador recurrente el traslado conferido para instrucción, se señaló para la vista del recurso el día VEINTE DE JULIO de 1.993 y horas las 10,30 de su mañana, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA