STS 776/2004, 16 de Julio de 2004

Ponente:Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
Número de Recurso:158/2000
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:776/2004
Fecha de Resolución:16 de Julio de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

"ACOGIMIENTO DE MENORES. Pues bien dicha tesis es insostenible desde el instante mismo que en la sentencia recurrida se ha aplicado el principio general establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, que establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las características, alcance y modalidades que establece el artículo 97 del Código Civil, en relación al derecho de visitas de los progenitores. Y en este caso, normalmente y dado los intereses en juego de un menor, es lógico que el Juez ""a quo"" no haya esperado al periodo de ejecución de sentencia, para acordar lo procedente sobre el derecho de visitas en cuestión. En primera instancia se estima la demanda. Se desestima la apelación. Se desestima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZD. JESUS CORBAL FERNANDEZD. FRANCISCO MARIN CASTAND. PEDRO GONZALEZ POVEDA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Toledo; cuyo recurso fue interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Rami Soriano, en nombre y representación de Dª Lina siendo parte recurrida la Procuradora Dª Carmen Lorenci Escarpa, en nombre y representación de Íñigo y siendo asimismo parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Íñigo interpuso demanda de reclamación de filiación extramatrimonial contra Dª Lina y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se declare paternidad del actor sobre su hijo Eduardo con todos los efectos inherentes a dicha paternidad y con imposición de costas a la demandada. Compareció la demandada con Abogado y Procurador y contestó a la demanda suplicando se declare sentencia desestimando la demanda. Compareció el Ministerio Fiscal formulando oposición a los hechos objeto de la demanda en tanto no sean probados.

SEGUNDO

Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Toledo, se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López Rico en nombre y representación de Íñigo frente a Lina representado por el Procurador Sra. González Navamuel y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada de contrario, debo declarar y declaro la paternidad de Íñigo sobre Eduardo, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, lo que se comunicará al Registro Civil en el que consta el nacimiento del menor a fin de que se hagan las anotaciones oportunas.- Asimismo, la guarda y custodia del hijo menor se atribuye a Lina pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquellos. Como régimen de visitas para Íñigo se establece que podrá estar en la compañía de su hijo Eduardo en la forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés del mismo y en la coyuntura de desacuerdo, los tendrá consigo en fines de semana alternos, desde las 19 horas del viertas hasta las 20 horas del domingo, la mitad de las vacaciones de verano, Navidades y semana Santa, eligiendo los años partes la madre y los impares el padre. Igualmente podrá estar en compañía de sus hijos, una tarde a la semana, que en caso de desacuerdo será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. Asimismo, cada progenitor disfrutará de la compañía de sus hijos los puentes o festivos unidos a un fin de semana que le corresponda en turno.- Por último, en favor de Eduardo se establece una pensión consistente en setenta mil pesetas mensuales que Íñigo deberá entregar a Lina bajo cuya custodia queda el hijo, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de presentación de la demanda, salvo que se acredite haber hecho el pago o que los hijos han estado en compañía y alimentados por el obligado al pago. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el IPC anual, por el Instituto Nacional de Estadística u organismo competente, en la variación que éste experimente.- Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo menor, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado en caso de discrepancia entre los padres.- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.". La Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, dictó sentencia en grado de apelación en fecha 4 de junio de 1999, en la que se confirmó íntegramente la anterior.

TERCERO

Por la Procuradora Sra. Rami Soriano, en nombre y representación de Dª Lina, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, articulado en tres motivos. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Sra. Lorenci Escarpa, en nombre y representación de D. Íñigo presentó escrito de impugnación al mismo. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día treinta de junio del año en curso del año en curso, que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del actual recurso de casación lo formula la parte recurrente residenciándolo en el artículo 1692-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que en la sentencia recurrida, según opinión de dicha parte, no se ha aplicado el artículo 359 de dicha Ley procesal y por lo tanto que ha incurrido en el vicio procesal de la incongruencia.

Este motivo debe ser desestimado.

El núcleo fáctico de la presente contienda judicial está constituido por la pretensión de la parte recurrente en el sentido de impugnar la cuantía de los alimentos que se conceden a su costa para su hijo -por un importe de 420'71 euros mensuales- ya que la madre percibe ingresos importantes, por lo que dicha suma es desproporcionada.

En efecto, la tesis casacional del presente motivo se basa en el dato de que la sentencia recurrida ha concedido más de lo solicitado -incongruencia "ultra petitum"- ya que se ha establecido en ella un régimen de visitas que la parte actora -ahora parte recurrida- no solicitó de forma expresa en la demanda.

Pues bien dicha tesis es insostenible desde el instante mismo que en la sentencia recurrida se ha aplicado el principio general establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, que establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las características, alcance y modalidades que establece el artículo 97 del Código Civil, en relación al derecho de visitas de los progenitores.

Y en este caso, normalmente y dado los intereses en juego de un menor, es lógico que el Juez "a quo" no haya esperado al periodo de ejecución de sentencia, para acordar lo procedente sobre el derecho de visitas en cuestión.

SEGUNDO

El segundo motivo la parte recurrente lo basa en el artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que en la sentencia recurrida, según opinión de dicha parte, se han infringido el artículo 24-1 y 2 de la Constitución Española. Este motivo debe ser también desestimado.

En efecto, en este motivo el núcleo casacional está constituido por una violación del derecho fundamental de tutela judicial efectiva basado en el derecho a utilizar los medios de prueba necesarios para la defensa de su tesis del alcance del derecho de visitas.

Lo anterior debe decaer, puesto que la parte presuntamente afectada por tal indefensión, sabía perfectamente que se iba a estudiar la controversia suscitada sobre el derecho de visita, puesto que aunque propuesto por la parte solicitante para la fase de ejecución, si que se planteó la cuestión claramente, y por ello la parte ahora recurrente hubiera podido utilizar los medios de prueba que hubiera estimado oportunos.

TERCERO

El tercer y último motivo lo residencia la parte recurrente en el artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que en la sentencia recurrida, según afirma dicha parte, se han infringido los artículos 92 y 154 del Código Civil en relación a los artículos 94 y 161 de dicho Cuerpo legal, así como la doctrina jurisprudencial relativa al derecho de visita.

Este motivo debe seguir la suerte desestimatoria que tuvieron los antecedentes.

En efecto, en primer lugar es preciso decir que la parte recurrente solo cita como infringida una sola sentencia -la de 21 de julio de 1993-, lo que no permite hablar de jurisprudencia a tener en cuenta.

Luego hay que decir que en este motivo, dicha parte trata de sustituir la actividad hermenéutica de la sentencia recurrida, por una valoración probatoria distinta y expresada "pro domo sua", lo cual casacionalmente es inadmisible.

Y así es, pues en la sentencia recurrida de una manera lógica y racional se determina y acogiendo lo dicho en la sentencia de primera instancia en el fundamento jurídico cuanto que afirma "...que interés del menor debe señalarse un régimen de visitas a favor del mismo, ya que de las pruebas practicadas y, en concreto, la exploración de F., ha puesto de manifiesto de un régimen de visitas.... que se dirá en el fallo de la presente resolución".

CUARTO

En materia de costas procesales y en esta clase de recursos se seguirá la teoría del vencimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que en el presente caso las mismas se impondrán a la parte recurrente, que a su vez perderá el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos acordar lo siguiente:

  1. - No haber lugar al recurso de casación interpuesto por DOÑA Lina frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 4 de junio de 1999.

  2. - Imponer las costas procesales de este recurso a dicha parte recurrente.

  3. - Dar al depósito constituido el destino legal.

Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- I. Sierra Gil de la Cuesta.- X. O'Callaghan Muñoz.- J. Corbal Fernández.- F. Marín Castán.- P. González Poveda.- Firmado.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.