STS, 29 de Mayo de 2002

Ponente:D. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
Número de Recurso:1951/1997
Procedimiento:CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION
Fecha de Resolución:29 de Mayo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. FINALIDAD. Se impugna sentencia que anula resolución administrativa. En la casación no se puede revisar nuevamente todo lo valorado en la instancia, porque la finalidad del recurso es la sentencia. La demanda fue desestimada. La casación fue desestimada

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil dos.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el nº 1951/1997 ante la misma pende de resolución, interpuesto por AUTOBUSES LA CANTÁBRICA DE COMILLAS, S.A., representada por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo, contra la sentencia de 16 de diciembre de 1.996, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

Habiendo sido parte recurrida ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS; "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Zúñiga Pérez del Molino, en nombre y representación de AUTOBUSES LA CANTABRICA DE COMILLAS, S.A. contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso ordinario interpuesto ante el Ministerio de Educación y ciencia, contra la Resolución de la Dirección Provincial de Educación y Ciencia de Cantabria, de fecha 13 de octubre de 1993, por la que se deniega el derecho de preferencia de la recurrente para la adjudicación del concurso de transporte escolar, Ruta 3005499-G.

Sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, por la representación de AUTOBUSES LA CANTÁBRICA DE COMILLAS, S.A. se promovió recurso de casación, y por providencia de 20 de enero de 1.997 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, la representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras expresarse los motivos en que pretendía fundarse, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dictar sentencia casando la de instancia y declarando la nulidad de los citados actos administrativos, reiteradamente postulada por mi parte, así como la posibilidad de pedir en el período de ejecución de Sentencia la pertinente indemnización de daños y perjuicios, y finalmente la condena en costas a la parte adversa".

CUARTO

El ABOGADO DEL ESTADO se opuso al recurso, mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala:

"(...) dictar sentencia por la que, desestimando el recurso se confirme la recurrida; todo ello con expresa imposición de las costas a la parte recurrente".

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 21 de mayo de 2002 , en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia aquí recurrida de casación desestimó el recurso contencioso-administrativo que interpuso AUTOBUSES LA CANTÁBRICA DE COMILLAS, S.A. contra la desestimación presunta del recurso administrativo ordinario que dicha mercantil había planteado frente a la resolución de 13 de octubre de 1993 de la Dirección Provincial de Educación y Ciencia de Cantabria.

Esta resolución había denegado a la recurrente el derecho de preferencia que había hecho valer en relación a la adjudicación del concurso de transporte escolar Ruta 3005499-G.

En esa sentencia se aprecian estos datos de hecho:

- El 30 de marzo de 1993 la Diputación Regional de Cantabria reconoció a la parte recurrente el derecho de preferencia en relación a la mencionada línea de transporte escolar, que debería ejercitar en los términos establecidos en el art. 108 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres.

- El 4 de agosto de 1993 dicha recurrente realizó su oferta en el concurso antes mencionado, pero en ese momento no asumió unas condiciones equivalentes a la de la empresa a la que en otro caso se hubiera otorgado la autorización.

- El ofrecimiento de equivalencia en las condiciones se hizo el día 23 de septiembre de 1993, una vez ya adjudicado el concurso.

Los razonamientos utilizados por el tribunal "a quo" para justificar su fallo desestimatorio, a partir de los datos fácticos anteriores, consistieron en lo que sigue.

Primeramente señaló que, siendo ese derecho de preferencia una limitación a la libre concurrencia en los concursos, la Administración ha de tener conocimiento de las condiciones ofertadas por los participantes en el momento de resolución del concurso, ya que así se desprende de lo establecido en el mencionado art. 108.2 del Reglamento aplicable.

Y luego argumentó que ejercitar ese pretendido derecho de preferencia, cuando la adjudicación está ya consentida y firme, equivale a utilizar una vía desviada para modificar el resultado de dicho concurso.

SEGUNDO

El presente recurso de casación lo ha interpuesto también AUTOBUSES LA CANTÁBRICA DE COMILLAS, S.A. y esgrime en su apoyo seis motivos, todos ellos expresamente amparados en el ordinal cuarto del art. 95.1 de la Ley jurisdiccional aquí aplicable (el texto de 1956 según la redacción dada por la reforma de 1992).

El motivo primero denuncia la inaplicación del art. 89 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres -LOTT-.

El segundo invoca la indebida aplicación del art. 89 de la Ley 13/1995, de 12 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.

El tercero censura la inaplicación de los artículos 1511 y 1521 del Código civil.

El cuarto aduce el incumplimiento de lo establecido en el art. 54.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJ/PAC-.

El quinto reprocha la inobservancia de lo dispuesto en el Pliego de Condiciones.

Y el sexto refiere la vulneración en que pretende apoyarse al art. 62.1.f) de la LRJ/PAC.

TERCERO

Los planteamientos con los que pretenden defenderse varios de los motivos de casación obligan a reiterar, una vez más, lo que esta Sala viene declarando sobre que la fase casacional no es un nuevo y pleno enjuiciamiento de la controversia que fue planteada en la instancia, puesto que tiene como directo objeto la sentencia recurrida; y sobre que, como consecuencia de lo anterior, las infracciones sustantivas que sean canalizadas por el cauce del motivo del ordinal cuarto del art. 95.1 de la Ley jurisdiccional han de ser enjuiciadas respetando, sin modificarlos ni adicionarlos, los datos fácticos que en su sentencia haya apreciado el tribunal "a quo".

Es también conveniente otra puntualización previa, referida al art. 108 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres -LOTT- (Real Decreto 1911/1990, de 28 de septiembre), puesto que las cuestiones sustantivas que se suscitan en la actual casación giran en torno al alcance o significación que ha darse a la regulación que en este precepto se establece sobre el ejercicio del derecho de preferencia que en él se reconoce respecto de los transportes regulares de uso especial.

Y lo que sobre ese art. 108 del Reglamento de la LOTT aquí debe declarase es lo siguiente:

- a) Su apartado 1 proclama ese derecho de preferencia y define o concreta cuales son las circunstancias cuya posesión determina quienes son los que pueden aspirar a que les sea reconocido, que están constituidos por tener autorizados tráficos coincidentes en determinadas circunstancias o por ser titulares de autorizaciones en las que se justifique la necesidad de incluir el servicio especial para lograr su rentabilidad.

- b) El apartado 2 de dicho art. 108 consta de tres párrafos, estando destinados los dos primeros a regular el momento en el que ha de ejercitarse la preferencia, según se trate de transportes a un centro público cuya adjudicación se haga por concurso, o se trate de "los demás supuestos" (es decir, de transportes cuya realización no se decida o adjudique mediante concurso).

Y figurando en el tercer párrafo el requisito cuya concurrencia ha reunir el solicitante para que resulte procedente el efectivo reconocimiento de tal derecho de preferencia, que está representado por que ofrezca unas condiciones de prestación del servicio "equivalentes a las de la empresa que en otro caso se hubiere otorgado la autorización".

- c) La dicción literal del primer párrafo de ese apartado o punto dos del repetido art. 108 es ésta:

"A efectos del ejercicio del derecho de preferencia previsto en el punto anterior, cuando se trate de transportes a un centro público en los que la adjudicación del contrato se haga por concurso, el derecho de preferencia deberá alegarse en el momento de concurrencia a este".

- d) El texto que acaba de transcribirse revela que, tratándose de servicios de transporte cuya adjudicación se haga por concurso, la solicitud del reconocimiento de ese derecho de preferencia exige participar en el concurso y alegarlo expresamente. Y también pone de manifiesto que la decisión sobre si son o no de apreciar esas "condiciones equivalentes" corresponderá a la resolución administrativa que decida el concurso de adjudicación, y habrá de fundarse en lo que se haya consignado en la correspondiente oferta presentada para participar en dicho concurso.

Todo lo cual supone un momento preclusivo y un especifico trámite para solicitar ese reconocimiento, y, consiguientemente, la imposibilidad de reclamarlo no solo después de la adjudicación del concurso, sino también en función de condiciones que no hayan sido incluidas o consignadas en la oferta mediante la que se participó en el concurso.

- e) Lo acabado de expresar aparece impuesto también por un criterio de interpretación sistemática, que concilie el precepto de que se viene hablando con los fines perseguidos en todo concurso de adjudicación de un servicio público.

Se trata de ampliar el abanico de opciones posibles para la Administración, y es claro que dicho abanico se reduce si a quienes pueden reclamar ese derecho de preferencia se les permite configurar las condiciones de su oferta una vez decidido el concurso, y después de conocer las otras ofertas que hayan sido presentadas por otras personas para participar en el concurso.

CUARTO

Esas consideraciones que han sido expuestas en el fundamento anterior son las que conducen a que ninguno de los motivos de casación pueda ser acogido.

El primer motivo, porque, por un lado, en contra de lo que antes se ha razonado, parece dar a entender que la preferencia para obtener servicios de transporte de uso especial la determina sin más la circunstancia de ser titular de una autorización sobre un tráfico coincidente; y, por otro, intenta combatir la declaración fáctica de la sentencia de instancia de que el ofrecimiento de las condiciones equivalentes se hizo después de la adjudicación del concurso.

El segundo motivo también carece de justificación, pues, como resulta de lo que antes se razonó, ni en general la regulación sobre transportes desplaza la aplicación de la normativa sobre contratación administrativa, ni más particularmente ese derecho de preferencia del art. 108 del Reglamento de la LOTT descarta la aplicación del concurso cuando este resulte procedente por tratarse de la adjudicación de servicios públicos.

El tercer motivo es igualmente improcedente, pues ese momento preclusivo que antes se señaló para el ejercicio del derecho de preferencia, anterior a la adjudicación, hace inviable la aplicación de las reglas del retracto civil.

Los motivos cuarto y quinto plantean cuestiones ajenas a las enjuiciadas por la sentencia de instancia, o que invocan para su análisis la ponderación de datos fácticos que no aparecen en dicha sentencia; y rebasan, por tanto, las posibilidades de impugnación que permite el ordinal cuarto del art. 105.1 de la Ley jurisdiccional.

El sexto motivo es asimismo rechazable, porque realiza una argumentación que contradice lo que aquí se ha venido razonando sobre la compatibilidad existente entre ese polémico derecho de preferencia y el concurso que resulta obligado cuando se trata de adjudicar un servicio público. Y la razón de que así deba ser es que, en este motivo, parece sostenerse que al adjudicatario se le otorgó en el concurso el contrato litigioso a pesar de no reunir las circunstancias que son necesarias para poder ostentar el derecho de preferencia.

QUINTO

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación y, por imperativo legal, imponer las costas a la parte recurrente.

FALLAMOS

  1. - No haber lugar al recurso de casación interpuesto por AUTOBUSES LA CANTÁBRICA DE COMILLAS, S.A. contra la sentencia de 16 de diciembre de 1.996, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

  2. - Imponer a dicha parte recurrente las costas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.