STS, 31 de Marzo de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:2225 |
| Procedimiento | D. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 10.120/98, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Luis Barneto Arnaiz, en nombre y representación de doña Laura , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1899/96, en el que se impugnaba acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 10 de enero de 1995, denegatorio de solicitud de autorización para la apertura de oficinas de farmacia en núcleo de población comprendido por la playa de Santa Ana, playa de les Deveses, del término municipal de Denia, y Playa de la Almadraba del término de Els Poblts y en el término de población de la playa de les Deveses del término de Denia. Han sido partes recurridas la Administración de la Comunidad Valenciana, representada por Letrado de su Servicio Jurídico y don Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Roncero Martínez.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1899/96 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1) Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dña. Laura , representada por el Letrado Sr. Ballester Rodrigo, contra resolución de la Consellería de Sanidad y Consumo de 5 de marzo de 1996 desestimatoria del recurso ordinario formulado contra acuerdo del Colegio Oficial de Alicante de 10 de enero de 1995, denegatoria de solicitud de apertura de oficinas de farmacia. 2) No se hace especial imposición de costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Laura se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 13 de noviembre de 1998 formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que declare haber lugar a dicho recurso, case la sentencia recurrida y se dicte otra nueva que estime el recurso contencioso- administrativo y, con revocación de los actos administrativos impugnados en el mismo, declare el derecho de la recurrente a la apertura de una nueva oficina de farmacia en Denia, núcleo de población de Les Deveses.
El Letrado de la Comunidad Valenciana formalizó, con fecha 31 de marzo de 2000, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia por la que se desestime dicho recurso y declare conforme a Derecho la recurrida.
Asimismo, el Procurador de los Tribunales don Antonio Roncero Martínez, por medio de escrito presentado el 10 de marzo de 2000, formalizó su oposición al recurso de casación solicitando la inadmisibilidad del recurso o, subsidiariamente, su desestimación, con imposición de las costas al recurrente.
Por providencia de 11 de diciembre de 2002, se señaló para votación y fallo el 25 de marzo de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La representación procesal de don Jesús se opone a la admisibilidad del recurso porque no se cumplió con el requisito exigido por el artículo 96.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992 de 30 de abril (LJ, en adelante), en relación con el artículo 93.4 de la misma Ley, ya que en el escrito de preparación no se hizo mención de los preceptos infringidos.
La oposición expuesta no puede ser acogida, puesto que, aunque el acto desestimatorio del recurso ordinario procede de órgano de Comunidad Autónoma, en el escrito de preparación del recurso sí se señala como infringido, en materia de apertura de oficina de farmacia, la norma estatal aplicada, artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, por lo que debe entenderse cumplida la indicada exigencia de viabilidad de recurso.
El recurso de casación parece basarse en un motivo, formulado al amparo del artículo 95.1.4º LJ, por infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 y estructurado en dos apartados. En el primero se alega la vulneración del artículo 1.216 del Código Civil y de los artículos 596.3 y 597 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881; y en el segundo la vulneración del principio jurisprudencial "pro apertura".
En el primero de dichos apartados se señala que la sentencia de instancia no aplica el índice de ocupación de los establecimientos hoteleros para la zona del Litoral de Alicante (excluido Benidorm) publicado por la Consellería de Industria, Comercio y Turismo para el cálculo de la ocupación media anual de los campings existentes en el núcleo.
Se razona que dicha sentencia no concreta la cifra de población real que estima probada, pues se limita a aceptar el método de cálculo de la Administración demandada, en el que existe un error material al afirmar que la población de los campings asciende a 500 habitantes, cuando en el expediente administrativo consta que la población de los campings "Los Patos" y "Los Llanos" asciende a 800 habitantes y habida cuenta que el índice de ocupación anual, en 1992, fue del 20,54%, la población media anual alcanzaría 236 habitantes, en lugar de 125 y la población total del núcleo 1915.
En el apartado segundo se alude a la jurisprudencia de esta Sala que ha señalado que cuando la población acreditada está próxima a los 2.000 ha de entenderse que se cumple con el requisito de población suficiente para que proceda la apertura de oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978. Criterio que, según la parte recurrente, sería aplicable al presente supuesto al haberse probado la indicada cifra de población y estar la farmacia más próxima a 4 kilómetros de distancia.
El motivo no puede ser acogido, pues aunque la valoración de prueba tasada, en la que podía incluirse la ponderación de documento público, según el anterior artículo 1216 y a los que se referían artículos 596.3 y 597 LEC/1881, tiene acceso al recurso de casación, según reiterada doctrina de esta Sala, ocurre que, en realidad, no se alega o señala un documento que tenga el carácter público. No lo es a estos efectos un índice de ocupación de establecimientos hoteleros que no tiene valor certificante o fehaciente del dato que suministra sino estimativo, y como tal está sujeto la racional ponderación del Tribunal de instancia que pudo válidamente inclinarse por el sistema de determinación de la población presunta ofrecido que más credibilidad le merecía. En este caso el de la Administración demandada que entendía el Tribunal a quo más exacto frente al de la recurrente que consideró más impreciso y referido a un territorio sensiblemente superior al considerado.
En consecuencia, no pudiendo esta Sala sustituir a la de instancia, que considera acreditada una cifra de población computable inferior a la mantenida por la recurrente, no resulta posible aplicar el criterio jurisprudencial "pro apertura" que considera asimilable a los 2.000 habitantes requeridos por el artículo 3.1.b) cifras sensiblemente próximas a ella.
Las razones expuestas justifican el rechazo del motivo de casación, en sus dos apartados, y la desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que desestimando los motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar al recursos de casación interpuesto por la representación procesal de doña Laura , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1899/96. Con expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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