STS 486/2008, 11 de Julio de 2008

El Juzgado de Instrucción número 29 de Barcelona, incoó Diligencias Previas número 3105/2003, contra Jose Daniel y Lucas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena) Rollo 45/2006 que, con fecha 25 de enero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que en la madrugada del día 6 de Abril de 2.003, en el establecimiento discoteca denominado "PARAISO CLUB" sito en el pasaje Domingo nº 3 de Barcelona, Jose Daniel y Lucas, ambos mayores de edad sin antecedentes penales, ejercían distintas funciones entre las que se encontraban las de control y seguridad en la puerta y en el interior del local, así como, el primero, el cobro de las entradas al mismo.

Sobre las 3:30 horas, al considerar que uno de los componentes de un grupo de clientes, Gerardo, bailaba en la pista de forma inconveniente, fue, primero, invitado por persona que no se ha identificado a que bailara de otro modo, y, después por dicho Lucas, a abandonar el local, a lo que se dispuso aquél secundado por todo el grupo compuesto por las personas que se dirán. Cuando se dirigían hacia la puerta. Lucas y algún otro, les iban empujando, lo que motivó la protesta de Gerardo, sobre todo porque empujaban a su esposa Inmaculada, que estaba embarazada. Ante tales protestas, que subieron de tono en la media que los empujones no cesaron, Lucas, secundado por otra persona no identificada provisto el primero de un bate de béisbol, una vez Gerardo y otros estaban en la calle, la emprendieron a golpes con aquél hasta derribarle y, una vez en el suelo, continuaron golpeándole causándole traumatismo facial con fractura de huesos propios y desviación del tabique nasal que constituye un defecto estético importante y supone dificultades en la respiración nasal, herida inciso contusa en cuero cabelludo que precisó de tratamiento médico y quirúrgico por sutura, fracturas dentales que precisaron de tratamiento quirúrgico con exodoncia de tres piezas y colocación de férula de Winter en la mandíbula y fijación con alambres así como posterior exodoncia de restos radiculares de tres piezas con pérdida, finalmente, de nueve piezas dentarias que precisan reparación al suponer un importante defecto estético y funcional para la masticación, y también herida incisa en el 2º dedo de la mano izquierda. Por todo ello Gerardo estuvo hospitalizado un día y tardó en curar diez días más durante los que no pudo dedicarse a sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas los aludidos defectos estéticos y funcionales, cicatriz de 4 cms en la zona parietal media y exéresis de la uña del mencionado 2º dedo de la mano izquierda.

Ante tales hechos, Inmaculada trató de detener la acción de Lucas pero le fue impedido por dicha persona no identificada que le golpeó en el abdomen causándole un hematoma retroamniótico y retroplacentario de 20 X 8 mm, que precisó de primera asistencia y de reposo, habiendo estado quince días para su curación e impedida de realizar sus ocupaciones habituales.

También Eva trató de impedir que Lucas continuara golpeando a Gerardo y, en tal acción, recibió una mordedura de aquél en la mano, a la altura del 5º metacarpiano, que precisó de primera asistencia médica y curó a los cinco días.

En igual intento, el hermano de Gerardo, Octavio, recibió de Lucas, un puñetazo en la mandíbula sin que conste que se le causara lesión. Igualmente otro hermano, Jesús Manuel, recibió diversos golpes que le produjeron traumatismo craneal y erosiones en manos, de lo que curó con primera asistencia y estuvo impedido para sus ocupaciones durante dos días, sin que conste quien le golpeó.

Guadalupe, que se hallaba presente, recibió un golpe sin que conste ni quien se lo dio ni que tuviera consecuencia alguna".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAMOS a Lucas como responsable en concepto de autor del delito de LESIONES cualificado por DEFORMIDAD y PÉRDIDA DE MIEMBRO NO PRINCIPAL, antes descrito, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular ejercitada en nombre de Gerardo y Inmaculada, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Asimismo, CONDENAMOS a dicho Lucas, como responsable en concepto de autor de UNA FALTA DE LESIONES, también descrita, a la pena de MULTA DE UN MES con cuota diaria de doce euros (12 €) y responsabilidad personal y subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas; multa que deberá satisfacerse en un solo pago, una vez firma la Sentencia, cuando el condenado sea requerido para ello. También CONDENAMOS a Lucas como responsable en concepto de autor de UNA FALTA DE MALOS TRATOS DE OBRA, asimismo descrita anteriormente, a la pena de MULTA DE DIEZ DÍAS con igual cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria, así como modo de pago.

En concepto de responsabilidad civil dimanante del expresado delito y faltas, asimismo CONDENAMOS a Lucas a indemnizar a Gerardo en la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (240'40 €) por las lesiones que le causó y en la cantidad de TREINTA MIL CINCUENTA EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (30.050'61 €) por las secuelas de dichas lesiones; y a indemnizar a Eva en la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (150'25 €) por las lesiones que le causó.

Finalmente, CONDENAMOS a Lucas al pago de la mitad de las costas procesales, en las que se incluirán la mitad de las causadas por la Acusación Particular deducidas de unas y otras las tres quintas partes de las que corresponderían a un juicio de faltas.

ABSOLVEMOS a Jose Daniel del expresado delito de LESIONES cualificado por DEFORMIDAD y PÉRDIDA DE MIEMBRO NO PRINCIPAL y de DOS FALTAS DE LESIONES y UNA FALTA DE MALOS TRATOS de los que había sido acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, y declaramos de oficio el resto de las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente Lucas basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Por infracción del art. 24 de la CE al amparo de lo previsto en el art. 852 de la LECrim, al considerar que en la resolución recurrida se ha infringido el principio de tutela efectiva de jueces y tribunales en cuanto habiendo alegado el abogado de oficio designado a mi representado la imposibilidad de mantener la defensa de su patrocinado, y la consiguiente suspensión del juicio hasta tanto fuere designado al procesado nuevo letrado o designase éste uno a su elección, la Sala desestimó semejante solicitud y acordó la continuación del juicio. II. y III.- Por infracción de Ley resultante del apartado 2º del art. 849 de la LECrim, por efecto del error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, y, en concreto, en relación a la diligencia inicial de atestado policial obrante al folio 6 de las diligencias. IV.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim, resultante de no aplicar el tipo penal del art. 154 del CP del que resulta que los hechos probados lo son de un delito de riña tumultuaria y no de un delito de lesiones con el que se condena a mi representado. V.- Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim, resultante de declarar autor responsable de delito de lesiones contra Gerardo a la vista de los hechos declarados probados y los documentos obrantes en autos.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 21 de abril de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por Providencia de 23 de junio de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación de la misma el día 9 de julio de 2008.

La defensa de Lucas formaliza cinco motivos de casación. El primero de ellos, por vulneración de derechos fundamentales. Otros dos alegan error de derecho en el juicio de subsunción, mientras que los motivos segundo y tercero invocan un error valorativo en la apreciación de las pruebas, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del Juzgador.

1. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la defensa del recurrente considera que la resolución recurrida ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. El origen de esa infracción hay que situarlo en la decisión de la Sala de instancia de no suspender el juicio oral cuando el Abogado del turno de oficio designado al recurrente manifestó, al inicio de las sesiones, la "...imposibilidad de mantener la defensa de su patrocinado". Se ha perjudicado con ello su defensa y, por consiguiente, se ha infringido el art. 24.1 de la CE.

   El motivo no es viable.

   Está fuera de dudas que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad del imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.

   Quien pretende renunciar a su Abogado de oficio puede hacerlo, desde luego, manifestándolo así al órgano jurisdiccional llamado al enjuiciamiento. Pero no puede ocultar ese propósito durante toda la causa y hacer aflorar el desacuerdo en el momento mismo del inicio de las sesiones del juicio oral. Tampoco puede responder a la invitación formulada por la Sala de instancia con el fin de que proporcione el nombre del Letrado finalmente designado, afirmando que "...en este momento no puede designar ninguno, que lo tiene que buscar". No podemos olvidar -como puntualiza el Ministerio Fiscal- que el Letrado designado de oficio tiene la obligación de ejercer la defensa y continuar en su función hasta la finalización del proceso, tal y como establece el art. 31 de la Ley 1/1996, 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, salvo que concurra un motivo "personal y justo" para renunciar a la misma, fijando aquel precepto, incluso, un procedimiento específico para que la renuncia tenga efectos en el orden administrativo.

   Estas ideas laten en la jurisprudencia de esta Sala en relación con el problema suscitado. En efecto, la STS 1989/2000, 3 de mayo, tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del Letrado de la defensa de su representado. Razona la Sala Segunda -proclamando un criterio interpretativo que ya ha sido acogido con posterioridad, entre otras, por las SSTS 173/2000, 10 de noviembre, 327/2005, 14 de marzo, 1840/2000, 1 de diciembre, 475/2000, 23 de marzo, 152/2002, 5 de febrero y por el auto 24 de abril de 2003 - que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995 ; entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la Vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del Abogado.

   En el presente caso, el Abogado inicialmente designado participó en todos los actos procesales para los que fue convocado, asegurando así la vigencia del principio de contradicción, sin que ninguna quiebra del derecho de defensa pudiera detectarse. Formuló escrito de conclusiones provisionales con fecha 11 de mayo de 2006. La citación a juicio, señalado para el día 20 de septiembre de 2006, se verificó de forma personal al acusado, sin que éste ni su Letrado formularan objeción alguna que justificara el abandono de la defensa técnica.

   El recurrente sugiere ahora que la decisión de la Sala le produjo una verdadera indefensión, pues no le permitió aportar a las actuaciones el parte de asistencia y lesiones sufridas por Lucas, que habrían permitido acreditar una distinta consideración jurídico-penal del los hechos. Tampoco ahora tiene razón el recurrente. Tales documentos -de existir- podrían haberse aportado durante la fase de investigación, al autorizarlo así el art. 311 de la LECrim. También podían haber sido incluidos, como prueba documental, en la propuesta probatoria que acompaña al escrito de defensa (cfr. arts. 656, 784.1 y 2 LECrim ). Todo ello sin olvidar que el procedimiento abreviado también permite una aportación de prueba en el momento mismo del inicio de las sesiones del juicio oral (art. 786.2 LECrim ).

   En suma, las alegaciones del recurrente no permiten ahora, en sede casacional, detectar la indefensión que se dice padecida. Esta misma Sala, en STS 749/2007, 19 de septiembre, recordaba cómo la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha hecho eco -cfr. por todas, STS 1217/1999, 20 de julio - de la doctrina constitucional con arreglo a la cual, como criterio general, no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial sino en causas imputables a quien dice haber sufrido indefensión, por su inactividad, desinterés, impericia o negligencia (SSTC 73/1985, 198/1987, 114/1988, 43/1989, y 52/199, entre otras).

   Procede, en consecuencia, desestimar el motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

2. Los motivos segundo y tercero son susceptibles de tratamiento conjunto, en la medida en que ambos denuncian, por la vía del art. 849.2 de la LECrim, infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obren en la causa y que demuestren la equivocación del Juzgador.

   El documento que acreditaría ese error valorativo -razona el recurrente- está representado por la diligencia inicial incorporada al atestado (folio 6) suscrito por los agentes de Policía que acudieron al lugar de los hechos, en la que se expresan datos que permiten afirmar que los hechos no pueden calificarse como lo ha hecho el Tribunal a quo.

   El primero de ellos, cuando la Policía describe que al parecer "...se estaba produciendo una reyerta", añadiendo que el vehículo con matrícula....-SBF ha resultado "...dañado por la reyerta, en su puerta derecha, a la vez que presenta la ventana fracturada y el retrovisor derecho roto" -motivo segundo-.

   El siguiente fragmento invocado para acreditar ese error decisorio estaría representado por el pasaje en el que se afirma que los agentes realizaron una inspección en la entrada del local, en la que se encontraba el armario de contadores, hallando "...un bate de beisbol de madera".

   El motivo no es viable.

   Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

   De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido.

El cuarto y quinto de los motivos sirven de vehículo formal para alegar infracción de ley, error de derecho en la calificación jurídica del factum (art. 849.1 LECrim).

1. El primero de los errores de subsunción en que habría incurrido el Tribunal a quo consistiría en la inaplicación del art. 154 del CP, en la medida en que los hechos probados sólo describen una riña tumultuaria y no un delito de lesiones con autor conocido.

   No es esto, sin embargo, lo que se desprende de la lectura del factum. En él, frente a lo que manifiesta la defensa del recurrente, se describen con precisión la concurrencia de los elementos que definen el tipo del delito de lesiones castigado en el art. 150 del CP. Cada acción causante del menoscabo en la integridad física de la víctima es imputada por la sentencia, de forma individual, a su autor, eludiendo cualquier presunción de culpabilidad. No estamos aquí en presencia de un delito de participación en riña que, por definición, se configura como un delito de peligro. Por el contrario, nos hallamos ante concretas acciones de incuestionable eficacia lesiva, atribuidas a Lucas, acciones que, de forma previsible a la vista del instrumento empleado en la agresión, degeneraron en unos resultados lesivos de singular gravedad y que también quedan descritos en el factum.

   En las sentencias de esta Sala 703/2006, 3 de julio y 513/2005, 22 de abril, recordábamos que el delito previsto en el art. 154 del CP configura un delito de simple actividad y de peligro concreto caracterizado por la concurrencia de los elementos siguientes: a) que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados. Por lo tanto la agresión personal y directa o, incluso, formando causa común dos sujetos contra un tercero, no pueden entenderse incluidas en este precepto, sino en los correspondientes de lesiones; b) que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424 ), esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual; c) que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes; d) así las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Ha de entenderse todos los que hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos, caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado. Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieran usado esos elementos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de su grupo sí los utilizó (cfr. STS 86/200, 31 de enero ), bien entendido que cuando se produce el resultado lesivo, tienen preferencia en su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca el causante de la lesión.

   En consecuencia, ningún error de subsunción puede atribuirse a la sentencia cuestionada, en la medida en que el recurrente se aparta en su razonamiento del factum, incurriendo así en las causas de desestimación previstas en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

2. El quinto de los motivos, con visible desorden sistemático, invoca el error de derecho del art. 849.1 de la LECrim. Sin embargo, en este caso, la infracción legal sería la "...resultante de declarar autor responsable de delitos de lesiones contra Gerardo a la vista de los hechos declarados probados y los documentos obrantes en autos" (sic).

   La declaración testifical de Guadalupe -razona la defensa de Lucas- ha sido seleccionada por la Sala de forma contraria a los intereses del recurrente, que se ha visto condenado por un delito de lesiones que no cometió.

   El motivo no es viable.

   Como hemos apuntado supra, reiterando una línea jurisprudencial ineludible a la vista de la singular naturaleza del recurso de casación, el error de derecho exige como presupuesto el acatamiento del factum. No es ésta la pauta metódica del recurrente, que se aparta de forma ostensible del juicio histórico proclamado por la Sala de instancia, pretendiendo incorporar a su valoración crítica una declaración testifical que, a la vista de la vía casacional seleccionada, convierte en inatendible su línea argumental.

   Procede, pues, la desestimación del motivo al imponerlo así los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.